Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/12.2.2.4:12.2.2.4 Bevelen betreffende participatie aan arbitraal geding

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/12.2.2.4

12.2.2.4 Bevelen betreffende participatie aan arbitraal geding

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

(a) Inleiding

Indien wij aannemen dat de gewone rechter buiten art. 1022 lid 1 Rv om een verklaring van recht mag geven dat al dan niet een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat, is de daarop volgende stap, dat hij een verbod tot aanvang of voortzetting van een arbitraal geding of een gebod tot medewerking daarvan oplegt, wellicht al gauw gezet. Hierbij is het overigens voorstelbaar dat niet alleen de partijen bij de overeenkomst tot arbitrage bij een dergelijk verbod of gebod worden betrokken, doch ook de arbiters en het arbitrage-instituut dat de arbitrage administreert.

Overigens is rechterlijk ingrijpen "in arbitrage" wel degelijk mogelijk, ook terwijl niet duidelijk is of een geldige arbitrageovereenkomst bestaat, dit als de gewone rechter de arbitrage ondersteunt. Zo kan de voorzieningenrechter van de rechtbank, als de verzoeker stelt dat de overeengekomen benoemingsregeling niet tijdig is gevolgd, arbiters benoemen ongeacht de vraag of de overeenkomst tot arbitrage geldig is (art. 1027 leden 3 en 4 Rv).1 Partijen kunnen zich dan in het arbitraal geding bij de arbiters, en daaropvolgend in een geding tot vernietiging van het arbitraal vonnis bij de gewone rechter, erop beroepen dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt (art. 1027 lid 4in fine Rv, art. 1052 lid 2 Rv jo. art. 1065 lid 2 Rv).

Verdedigd kan worden dat met betrekking tot de bepaling van het aantal arbiters en met betrekking tot de benoeming van arbiters bij een benoemingsregeling die een partij bevoorrecht mutatis mutandis hetzelfde geldt (art. 1026 Rv respectievelijk art. 1028 Rv).2

Op de rechtsmacht van de gewone rechter tot kennisneming van een verzoek tot benoeming als bedoeld in art. 1027 lid 3 Rv is de EEX-Vo niet van toepassing (art. 1 lid 2 (d) EEX-Vo). De bepaling moet - grofweg - aldus worden uitgelegd dat de EEX-Vo ook niet van toepassing is op zaken die verband houden met arbitrage zoals de aanwijzing van arbiters (zie ook 6.3.2).3

Ik zal thans eerst ingaan op het verbod tot aanvang of voortzetting van het arbitraal geding en vervolgens op het gebod tot medewerking daarvan (12.2.2.4 sub b respectievelijk c).

(b) Verbod van arbitrage

Ik zal thans eerst ingaan op het verbod tot arbitrage (de anti-arbitration injunction). Voor het antwoord op de vraag of de gewone rechter moet kunnen bevelen dat een arbitraal geding niet aanvangt of wordt gestaakt, moeten wij onderscheid maken tussen de periode voorafgaand en volgend op de aanhangig making van een arbitraal geding.

De gewone rechter zal volgens mij sowieso geen verbod mogen opleggen als het arbitraal geding eenmaal aanhangig is. Zodra het arbitraal geding aanhangig is, zal de gewone rechter voorlopig niet mogen oordelen of een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat en is het scheidsgerecht (voorlopig) bevoegd tot oordelen over de vraag of een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat en zal de gewone rechter ingevolge art. 1052 lid 4 Rv slechts weer aan bod komen als tegen het arbitraal vonnis een actie tot vernietiging wordt ingesteld op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt (art. 1065 lid 1 (a) en (e) Rv) (zie voorts 11.4.3.2 inzake litispendentie). Een bevel tot staking of een verbod tot voortzetting van het arbitraal geding is daarom niet mogelijk (zie wel ook 11.4.3.2 voor het geval geen twijfel bestaat dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt). In kort geding kan de belangenafweging op grond van art. 254 lid 1 Rv in uitzonderlijke gevallen wellicht tot verbodsacties nopen.

Een uitzonderlijk geval betrof ook de vordering van Indonesië jegens de wederpartij(en) in een bepaalde arbitrage alsmede de zitting hebbende arbiters strekkende tot een verbod in kort geding om in de desbetreffende arbitrage in Nederland een hoorzitting te houden overeenkomstig de in Indonesië bij voorlopige voorziening verkregen "anti-arbitration injunction", terwijl de plaats van arbitrage buiten Nederland (in Indonesië) was gelegen (vgl. ons art. 1037 lid 3 Rv) (zie daartoe ook 7.2.3.1).4 Volgens Indonesië was het scheidsgerecht niet bevoegd om te bevelen dat, in afwijking van de contractuele plaats van arbitrage (Jakarta), in 's-Gravenhage een hoorzitting moest plaatshebben. Aldus bestond volgens Indonesië wanprestatie met betrekking tot de overeenkomsten van partijen (waaronder begrepen de Terras of Reference waarin is bepaald dat Jakarta de plaats van de arbitrage zal zijn).

De President van de Rechtbank overweegt, nadat hij heeft beslist dat hem rechtsmacht toekomt omdat de zaak wegens de in Nederland bepaalde zitting voldoende aanknoping heeft met de Nederlandse rechtssfeer:

’3.2. Onderzocht dient vervolgens te worden of arbiters hun opdracht hebben geschonden door te bepalen dat een hoorzitting te Den Haag zal plaatsvinden en/of Himpurna/Patuha jegens Indonesië wanprestatie plegen door aan deze zitting deel te nemen. Indonesië noemt dit de crux van het geschil.

3.3. (...). Partijen hebben in hun terms of appointment de UNICITRAL arbitrage regels van toepassing verklaard, voor zover niet anders bepaald. Art. 16 lid 2 van die bepalingen staat arbiters uitdrukkelijk toe getuigen te horen en bijeenkomsten te beleggen "at any place it deems appropriate". Deze bevoegdheid wordt in de UNICITRAL regels niet beperkt. Ook de Terms of Appointment beperken die bevoegdheid niet. Aangenomen moet derhalve worden dat het scheidsgerecht bevoegd is te beslissen dat de hoorzitting hier ter stede zal plaatsvinden.

De onder 3.2. geformuleerde vraag dient derhalve ontkennend te worden beantwoord. 3.4. De volgende vraag is dan of de bevoegdelijk genomen beslissing van het scheidsgerecht niet, althans niet op dit moment, zou mogen worden uitgevoerd, omdat Indonesië daardoor in een onmogelijke situatie zou geraken. Indonesië heeft naar voren gebracht dat zij — in geval zij zich niet zal houden aan de door de Indonesische rechter in Jakarta bij de injunction opgelegde verboden — dwangsommen zal verbeuren van US$ 1 miljoen per dag. Indonesië gaat er aan voorbij dat zij tegen de injunction hoger beroep had kunnen instellen. Aangezien in de uitspraak van 22 juli 1999 door de rechter te Jakarta, alhoewel dit wel was gevorderd, volgens de overgelegde Engelse vertaling geen uitvoerbaar bij voorraad verklaring is gegeven, zou het instellen van hoger beroep tot gevolg hebben gehad dat de tenuitvoerlegging van die uitspraak, en derhalve van een mogelijke verbeurte van de dwangsommen, zou zijn geschorst.

Nu Indonesië zich door eigen toedoen in de onderhavige situatie bevindt en (met name) Himpurna/Patuha belang hebben bij een spoedige voortgang van de arbitrage-procedure valt niet in te zien dat het belang van Indonesië dient te prevaleren.

3.5. Er is nog een andere reden. Bij Procedural Order van 7 september 1999 heeft het scheidsgerecht medegedeeld dat de hoorzitting op 22 september 1999 in het Vredespaleis te Den Haag zal plaatsvinden. Indonesië heeft in reactie hierop medegedeeld deze niet te zullen bijwonen. Indonesië heeft ook daarom geen gerechtvaardigd belang bij toewijzing van de verzochte voorziening.

3.6. Tot slot wordt overwogen dat het petitum in elk geval niet toewijsbaar zou geweest voor zover het betrekking heeft op het gebied buiten Nederland.

3.7. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen moeten worden afgewezen.

3.8. Indonesië zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

(…).”5

Als nog geen arbitraal geding aanhangig is, zal de gewone rechter zich mijns inziens uiterst terughoudend moeten opstellen, al is het alleen omdat de grondslag daartoe bepaald niet voor de hand ligt. Art. 3:296 lid 1 BW bepaalt:

’1. Tenzij uit de wet, uit de aard der verplichting of uit een rechtshandeling anders volgt, wordt hij die jegens een ander verplicht is iets te geven, te doen of na te laten, daartoe door de rechter, op vordering van de gerechtigde, veroordeeld."

Vraag is op grond waarvan een partij nu eigenlijk verplicht is na te laten een arbitraal geding aanhangig te maken. Art. 1022 lid 1 Rv voorziet daarin — voor arbitrages met een plaats van arbitrage in Nederland — in elk geval niet. Het bepaalt slechts dat, als geen overeenkomst tot arbitrage bestaat, de gewone rechter zich niet onbevoegd zal verklaren tot kennisneming van het geschil, doch niet is bepaald dat hij alsdan ook een verbod tot arbitrage kan opleggen. Art. 1074 lid 1 Rv — dat een soortgelijke voorziening kent als de arbitrage buiten Nederland moet plaatshebben — voorziet daarin evenmin. Hetzelfde geldt voor art. II NYC (zie 8.10.2). Zulks kan wellicht anders zijn als de gewone rechter oordeelt dat het beroep op de overeenkomst tot arbitrage moet worden afgewezen op de grond dat tussen partijen een forumkeuzebeding bestaat. Uit het forumkeuzebeding kan mogelijk worden afgeleid dat een partij niet in strijd met het forumkeuzebeding een arbitraal geding mag aanvangen.

Als al mag worden aangenomen dat een verplichting bestaat om na te laten een arbitraal geding aanhangig te maken, kan worden verdedigd dat uit de aard daarvan (als bedoeld in art. 3:296 lid 1 BW) volgt dat een daartoe strekkend verbod niet of niet spoedig mag worden opgelegd. Wellicht kan de belangenafweging in kort geding op grond van art. 254 lid 1 Rv in uitzonderlijke gevallen tot bepaalde verbodsacties nopen. Aan een dergelijk verbod kan eventueel een dwangsom worden gekoppeld (art. 611a lid 1 Rv).

(c) Bevel tot medewerking aan arbitrage

Mijns inziens zal de Nederlandse rechter niet bevoegd zijn tot kennisneming van een vordering strekkende tot een bevel tot medewerking aan een arbitraal geding als de plaats van arbitrage buiten Nederland is gelegen, dit op de grond dat in beginsel alleen de gewone rechter van het land van de plaats van arbitrage bevoegd is tot dit soort interventies ter ondersteuning van de arbitrage.6 Enige twijfel bestaat wellicht nog omdat het bij een bevel tot medewerking aan arbitrage juist om een actie uit hoofde van de overeenkomst tot arbitrage gaat. Zo mag de Nederlandse rechter bijvoorbeeld ook beslissen of een geldige overeenkomst tot arbitrage strekkende tot arbitrage buiten Nederland bestaat en zal hij zich zo nodig onbevoegd verklaren (zie art. 1074 lid 1 Rv en art. II lid 3 NYC). Toch meen ik dat de Nederlandse rechter een bevel als het onderhavige niet zal mogen geven als het een arbitrage buiten Nederland betreft. De beslissing van de Nederlandse rechter met betrekking tot de vraag of een geldige overeenkomst tot arbitrage strekkende tot arbitrage buiten Nederland bestaat (afgezien van de maatregelen in kort geding en mogelijk de interventie met betrekking tot bewijs) vormt mijns inziens de grens van de interventie van de Nederlandse rechter bij arbitrages buiten Nederland.

Overigens maakt thans niet uit of wij met arbitrage in of arbitrage buiten Nederland van doen hebben. Ook als het gaat om arbitrage in Nederland, zal de gewone rechter mijns inziens niet spoedig een gebod strekkende tot medewerking aan arbitrage mogen opleggen. Ofschoon uit de overeenkomst tot arbitrage wel voortvloeit dat een partij tot medewerking aan een arbitraal geding verplicht is, vloeit uit het systeem van de wet mijns inziens voort dat de gewone rechter een partij niet afzonderlijk kan bevelen, bijvoorbeeld op straffe van een dwangsom, aan een arbitraal geding mede te werken. Art. 1022 lid 1 Rv voorziet daarin in elk geval niet. Voorts maakt art. 1040 Rv het mogelijk een arbitraal geding ten einde te brengen zonder de medewerking van de wederpartij (veelal de verweerder). Ik meen wederom dat uit de aard van de verplichting tot medewerking volgt dat niet of niet spoedig een gebod mag worden opgelegd (art. 3:296 lid 1BW) (zie ook 12.2.2.4 sub b). Voorts zal bij een bevel tot medewerking aan een arbitraal geding in het algemeen geen belang bestaan (art. 3:303 BW).7

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.