HR, 10-01-2012, nr. S 10/03599 A

10 januari 2012

Strafkamer

nr. S 10/03599 A

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 1 februari 2010, nummer H 182/2009, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in het Korrektie Instituut Aruba.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. K. Kok, advocaat te Zwolle, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Aben heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte geen gevolg heeft verbonden aan een vastgestelde ernstige normschending en het Openbaar Ministerie ontvankelijk heeft verklaard in de vervolging.

2.2.1. Het Hof heeft ten aanzien van de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging het volgende overwogen:

"De verdediging heeft betoogd dat het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk is in zijn vervolging. Daarbij voert zij als normschendingen aan het afluisteren van geheimhouders door opsporingsambtenaren, het niet aanstonds vernietigen van die opnames en het na ommekomst van te lange tijd vernietigen daarvan door een onbevoegde officier van justitie, die daarbij een onbehoorlijke methode heeft toegepast met name door geen overleg met de verdediging te voeren. Het Hof gaat er met de eerste rechter van uit, dat er een dertigtal gesprekken met geheimhouders is opgenomen in de periode 2 juli 2008 tot en met 29 oktober 2008 en dat deze niet aanstonds zijn vernietigd. Op 11 mei 2009 zijn de banden en transcripten in opdracht van respectievelijk door de officier van justitie vernietigd. In deze is derhalve niet de procedure in acht genomen van artikel 173 Sv, waarin wordt bepaald dat de rechter-commissaris de gesprekken met geheimhouders onverwijld vernietigt, eventueel na overleg met de vervolging en verdediging.

Het Hof stelt vast dat door deze gang van zaken een ernstige normschending heeft plaatsgevonden. Gesprekken met geheimhouders mogen in beginsel niet worden afgeluisterd en niet worden opgenomen en niet worden uitgewerkt. De procedure van art. 173 Sv beoogt eventuele toch opgenomen gesprekken zo spoedig mogelijk te vernietigen. Kennelijk heeft het openbaar ministerie de betreffende banden niet aanstonds bij de rechter-commissaris ter vernietiging aangeleverd. Daardoor kon en kan inderdaad niet worden gecontroleerd of de litigieuze tapgesprekken op enige wijze in het onderzoek zijn gebezigd en ook niet of er voor de verdachte ontlastend materiaal is vernietigd. Onrechtmatig optreden van opsporings- en vervolgingsambtenaren kan onder bepaalde omstandigheden een zodanig ernstige schending van beginselen van behoorlijke procesorde opleveren dat zulks tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging dient te leiden Een zo vergaande sanctie kan in dat geval volgen indien sprake is van ernstige inbreuken op die beginselen, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Vgl. HR 19 december 1995, NJ 1996, 249 m.nt. Sch. Hoewel aan de verdediging moet worden toegegeven dat de tekst van artikel 359a NSv afwijkt van artikel 413 van het Wetboek van Strafvordering van Aruba kan daaruit niet worden geconcludeerd dat de geldende rechtspraak op het onderhavige punt anders is of anders zou moeten zijn. Met een "eerlijk proces" (zoals genoemd in artikel 413 Sv) komt de "behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet" (zoals genoemd in artikel 359a NSv) in dusdanige mate overeen, dat in het kader van de hiervoor liggende kwestie de jurisprudentie van de Hoge Raad der Nederlanden dient te worden gevolgd, juist ook wanneer men de tekst van het zevende lid van artikel 413 Sv nadrukkelijk bij dat oordeel betrekt. Dit betekent, dat met de eerste rechter wordt vastgesteld dat niet is gebleken dat de verdachte door de vastgestelde schending in zijn belangen is geschaad, dat niet is gebleken dat de gesprekken met de geheimhouders zijn gebruikt en dat niet is gebleken dat door de normschending ontlastend materiaal is vernietigd. Het Openbaar Ministerie heeft weliswaar onvoldoende toezicht gehouden op de gang van zaken rond de tapgegevens, waardoor die gegevens niet aanstonds aan de rechter-commissaris zijn voorgelegd, maar er is geen enkele aanleiding te veronderstellen dat een dergelijk gedrag is vertoond teneinde doelbewust de verdachte te beknotten in zijn recht op een eerlijk proces."

2.2.2. Voorts heeft het Hof onder het kopje 'De op te leggen straf of maatregel' het volgende overwogen:

"Daarbij wordt aangetekend, dat het vormverzuim, zoals geconstateerd ten gevolge van het afluisteren van telefoongesprekken en niet tijdig en op de juiste wijze vernietigen van opnames van telefoongesprekken met geheimhouders, zal worden verdisconteerd in de strafmaat en een strafvermindering zal opleveren van een half jaar."

2.3. Het middel strekt ten betoge dat het Hof art. 413 SvA ten onrechte heeft uitgelegd overeenkomstig de wijze waarop de Hoge Raad art. 359a Sv heeft uitgelegd.

2.4.1. Art. 413 SvA luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

"1. Indien normen, daaronder begrepen zowel wettelijk omschreven voorschriften als regels van ongeschreven recht, tijdens het voorbereidend onderzoek of het onderzoek ter terechtzitting, ook ingeval de behandeling van de zaak door de raadkamer plaatsvindt, zijn geschonden, kan de rechter, hetzij ambtshalve, hetzij op de vordering van het openbaar ministerie of het verzoek van de verdachte of diens raadsman, de normschending herstellen, overeenkomstig de aard en de strekking van de geschonden norm, dan wel bevelen, dat dit zal geschieden. Hij kan daartoe de nodige aanwijzingen geven.

2. Herstel blijft achterwege, indien de normschending niet meer kan worden hersteld en de rechtsgevolgen daarvan reeds uit enige wettelijke regeling voortvloeien.

3. (...)

4. Kan herstel als bedoeld in het eerste en tweede lid niet plaatsvinden, dan blijft de normschending, behoudens in geval van het vijfde lid, zonder gevolgen.

5. De rechter kan in zijn eindvonnis, hetzij ambtshalve, hetzij op de vordering van het openbaar ministerie of op het verzoek van de verdachte of diens raadsman, bij schending van voor de procesvoering wezenlijke normen, na een redelijke afweging van alle in het geding zijnde belangen, beslissen, voor zover een bijzondere wettelijke bepaling niet reeds in de gevolgen van de normschending voorziet:

(...)

c. dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard, indien door toedoen van de normschending er geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak, die aan de eisen van een eerlijk proces voldoet.

6. (...)

7. Bij de beoordeling van de normschending en de daaraan te verbinden gevolgen, alsmede bij de afweging van de in het geding zijnde belangen houdt de rechter in het bijzonder rekening met het karakter, het gewicht en de strekking van de norm, de ernst van de normschending, het nadeel dat daardoor werd veroorzaakt, en de mate van verwijtbaarheid van degene die de norm schond."

2.4.2. Art. 359a Sv luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

"1. De rechtbank kan, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, bepalen dat:

(...)

c. het openbaar ministerie niet ontvankelijk is, indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.

2. Bij de toepassing van het eerste lid, houdt de rechtbank rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

3. (...)"

2.5. Het oordeel van het Hof komt hierop neer dat art. 413, vijfde lid, SvA, voor zover inhoudende dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard indien door toedoen van de normschending geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de eisen van een eerlijk proces voldoet, moet worden uitgelegd op dezelfde wijze als waarop de Hoge Raad art. 359a Sv, voor zover inhoudende dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk is indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet, heeft uitgelegd. Dat oordeel is juist voor zover het gaat om een geval als het onderhavige waarop art. 359a Sv het oog heeft, te weten een vormverzuim bij het voorbereidend onderzoek dat niet meer kan worden hersteld en waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken.

2.6. Het middel faalt.

3. Beoordeling van de overige middelen

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

De verdachte bevindt zich in voorlopige hechtenis. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van zeven jaren.

5. Slotsom

Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 4 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

vermindert deze in die zin dat deze zes jaren en zes maanden beloopt;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en W.F. Groos, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 10 januari 2012.