HR, 01-12-2023, nr. 23/01315

[A] SA ( [A] SA) houdt de aandelen in de belanghebbende [X] BV1.. [A] SA heeft in 2013 en 2014 aan vijf van belanghebbendes werknemers opschortend voorwaardelijk rechten toegekend op levering van aandelen in haar kapitaal. Als zij vier jaar na de opschortende toekenning nog in dienst zouden zijn bij de belanghebbende én bepaalde prestaties zouden hebben geleverd, zouden zij het recht op levering van een vastgesteld aantal aandelen verwerven.

In 2015 is circa twee derde van de aandelen [A] SA verkocht aan [B] SAS. De nieuwe grootaandeelhouder wilde de resterende aandelen van de markt houden en wilde daarom ook af van de genoemde voorwaardelijke werknemersrechten op aandelen. Zij heeft daarom de vijf werknemers in 2015 een cashbonus aangeboden in ruil voor het afzien van hun voorwaardelijke toekenning van rechten op aandelen. Die bonus was niet afhankelijk van voortdurend werknemerschap, noch van bepaalde prestaties, noch van enige andere voorwaarde dan het afzien van de voorwaardelijke toegekende aandelenoptie.

Alle vijf werknemers hebben gebruik gemaakt van het aanbod. In totaal bedroeg de cashbonus € 630.750, ten laste van de belanghebbende. Zouden de voorwaardelijke toegekende rechten niet afgekocht zijn, dan zouden, naar achteraf bleek, de voorwaarden voor toekenning niet vervuld zijn geworden en zou het recht op levering dus nooit onvoorwaardelijk zijn geworden.

In geschil is of de belanghebbende in 2015 ten laste van de fiscale winst een voorziening ad € 630.750 mag passiveren voor de half in 2016 en half in 2018 te betalen cashbonus, of art. 10(1)(j) Wet Vpb aan kostenaftrek en daarmee ook aan een voorziening daarvoor in de weg staat. Die bepaling plaatst de toekenning van rechten op aandelen in de kapitaalsfeer door aftrek van de waarde ervan uit te sluiten.

De Rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft belanghebbendes beroep gegrond verklaard. Volgens haar gaat het niet om afwikkeling of afkoop van een recht zoals bedoeld in art. 10(1)(j) Wet Vpb omdat nooit een onvoorwaardelijk recht op aandelen is toegekend, waardoor geen pseudo-aandeelhouderschap is ontstaan. De Rechtbank acht dit een essentieel verschil met de werknemersoptierarresten HR BNB 2001/160 en HR BNB 2001/161 (zie 5.6 hieronder) en het conversierechtarrest HR BNB 2005/160 (zie 5.7 hieronder). Ten tijde van het aanbod van de cashbonus, die niet aan voorwaarden was gebonden en die niet was gekoppeld aan de waarde van het voorwaardelijk toegekende recht, maar aan de prijs voor de koper van de aandelen, stond geenszins vast dat aan de voorwaarden zou worden voldaan en er blijkt ook niet aan voldaan te zijn. Volgens de rechtbank is de bonus dan niet zozeer een afkoop van het voorwaardelijk toegekende recht maar een andere beloning die in de plaats komt van dat recht. Dat art. 10(1)(j) Wet Vpb niet onderscheidt tussen voorwaardelijke en onvoorwaardelijke rechten, leidt de Rechtbank niet tot een ander oordeel omdat de casus door het afzien van de rechten geheel buiten art. 10(1)(j) Wet Vpb valt.

Het Hof ‘s-Hertogenbosch komt tot hetzelfde oordeel, mede op basis van het verschil tussen opschortende en ontbindende voorwaarden. Voorwaardelijke toekenning van optierechten valt volgens hem alleen onder art. 10(1)(j) Wet Vpb als vervulling van de voorwaarde een al geschiede toekenning ontbindt. Art. 10(1)(j) Wet Vpb acht hij in casu niet van toepassing omdat die bepaling pas aangrijpt bij daadwerkelijke toekenning van aandelen of opties, al dan niet onder ontbindende voorwaarde, en niet reeds bij opschortend voorwaardelijke toekenning van een optierecht. Pas daadwerkelijke toekenning van opties creëert volgens hem het pseudo-aandeelhouderschap bedoeld in de werknemersoptiearresten en de Falcons-rechtspraak2.. Opschortend voorwaardelijke toekenning valt niet onder art. 10(1)(j) Wet Vpb als vervulling van de voorwaarden op het moment van voorwaardelijke toekenning geenszins zeker is en zij, zoals in casu, niet vervuld blijken te worden. Wel verzet art. 10(1)(j) Wet Vpb zich ertegen dat een vennootschap die optierechten opschortend voorwaardelijk toekent, vooruitlopend op vervulling enig bedrag ten laste van de winst brengt, bijvoorbeeld voor een voorziening. Daarvan moet echter worden onderscheiden het geval waarin opschortend voorwaardelijke toekenning van opties nooit tot pseudo-aandeelhouderschap leidt omdat de voorwaarden niet worden vervuld of omdat de overeenkomst voortijdig wordt ontbonden of afgewikkeld. Wettekst noch wetsgeschiedenis noch wetssysteem steunt de opvatting dat art. 10(1)(j) Wet Vpb ook in die gevallen aftrek uitsluit van lasten die normaliter tot de totaalwinst behoren.

De Staatssecretaris stelt één middel in drie onderdelen voor. Hij acht art. 10(1)(j) Wet Vpb geschonden omdat (i) de wetgever zijns inziens onder art. 10(1)(j) Wet Vpb ook opschortend voorwaardelijk toegekende opties wilde doen vallen, (ii) het Hof de pseudo-aandeelhouder-schapsjurisprudentie ten onrechte niet toepast op opschortend voorwaardelijk toegekende opties en (iii) HR BNB 2003/34, HR BNB 2017/11 en HR BNB 2020/160 (gesplitst-belang-doctrine en schadevergoedingsjurisprudentie inzake de deelnemingsvrijstelling) zijns inziens niet doorgetrokken kunnen worden naar de toepassing van art. 10(1)(j) Wet Vpb.

Naar de tekst van art. 10(1)(j) Wet Vpb is die bepaling mijns inziens niet van toepassing. Er zijn immers geen aandelen, winstbewijzen, rechten om aandelen of winstbewijzen te verwerven of daarmee gelijk te stellen rechten toegekend of uitgekeerd. De toekenning is immers opgeschort tot de voorwaarden zijn vervuld. Pas na voldoening aan de opschortende voorwaarden voor toekenning – in dienst blijven en targets halen – zou een recht verkregen zijn om aandelen geleverd te krijgen zoals bedoeld in art. 10(1)(j) Wet Vpb.

Dan rijst de vraag of de wetgever ondanks zijn tekst wel bedoelde die bepaling van toepassing te doen zijn op een geval zoals dat van de belanghebbende. Art. 10(1)(j) Wet Vpb is per 1 januari 2007 ingevoerd bij de wet Werken aan winst.3.Het verbiedt kostenaftrek bij uitreiking of toekenning van aandelen of rechten op aandelen aan werknemers. De gedachte is dat het om aandeelhouders(verwaterings)lasten gaat; niet om ondernemings-kosten. De wetgever wilde met art. 10(1)(j) Wet Vpb terugkeren van de aftrekbaarheid van toekenning van werknemersopties die voortvloeide uit HR BNB 1996/301 en HR BNB 1997/47 naar het regime van HR BNB 1956/244:4.uitgifte van aandelen door een NV raakt haar winst- en verliesrekening niet, ongeacht of zij à pari of met agio worden uitgegeven. Als de NV afziet van agio, dan zijn dat geen kosten of verlies, maar ontvangt zij slechts een lager bedrag aan kapitaal dan zij had kunnen bedingen. Uitreiking van aandelen aan werknemers was dus geen bedrijfslast voor de werkgever, hoezeer ook bij de werknemer het verschil tussen de waarde van de aandelen en wat hij ervoor moest betalen belast werd als loon uit dienstbetrekking. Op basis van HR BNB 1956/244 leidt ook toekenning van opties op eigen aandelen aan werknemers niet tot een bedrijfslast bij de werkgever.

Art. 10(1)(j) Wet Vpb moet mijns inziens restrictief worden uitgelegd omdat het een inbreuk is op het totaalwinstbeginsel. In belanghebbendes geval lijkt mij, anders dan in HR BNB 1956/244, wel degelijk sprake van kosten of verlies. De belanghebbende heeft mijns inziens onvoorwaardelijk loonkosten betaald in de winstsfeer en niet in de kapitaalsfeer omdat opschortend voorwaardelijke toekenning van rechten op levering van aandelen niet werkt zolang de opschortende voorwaarde niet is vervuld (zie art. 6:22 BW) en dan mijns inziens evenmin fiscale gevolgen heeft tot dat moment; en op dat moment grijpt art. 10(1)(j) aan, zodat ook op dat moment geen aftrek mogelijk is. De belanghebbende heeft zich geen agio laten ontgaan of iets dergelijks. Ik meen daarom dat art. 10(1)(j) Wet Vpb ook teleologisch niet van toepassing is op belanghebbendes geval. Ik merk op dat afkoop van een ontbindend voorwaardelijk recht op levering van aandelen niet aftrekbaar is omdat die afkoop zich wél in de kapitaalsfeer afspeelt doordat ook die toekenning (aldus art. 10(1)(j) Wet Vpb) al buiten de winstsfeer lag. De optiehouder onder ontbindende voorwaarde is immers wél pseudo-aandeelhouder als en zolang de ontbindende voorwaarde niet wordt vervuld, anders dan de opschortend voorwaardelijke optiehouder, die geen pseudo-aandeelhouder is zolang die opschortende voorwaarde niet is vervuld.

Uw pseudo-aandeelhouderschapsdoctrine leert dat de verhouding tussen een optiehouder of converteerbare-obligatiehouder en de vennootschap op wier aandelen de opties of het conversierecht zien in de kapitaalsfeer ligt, althans buiten de winstsfeer. Volgens de Staatssecretaris ziet die doctrine ook op aandelenopties onder opschortende voorwaarde. Ik meen dat die doctrine in casu niet relevant is omdat de werknemers geen pseudo-aandeelhouders waren toen zij de cashbonus accepteerden: er was op dat moment geen enkele duidelijkheid over de vraag of zij aan de voorwaarden voor toekenning van rechten op aandelen zouden (kunnen) voldoen en die voorwaarden blijken achteraf bezien ook bij geen van hen vervuld te zijn geworden. Anders dan de Staatssecretaris stelt, is geen recht op aandelen afgekocht, maar de opschortend voorwaardelijke toekenning van een recht op aandelen, welke toekenning nog niet in werking was getreden bij gebrek aan vervulling van die voorwaarde (zie art. 6:22 BW).

De Staatssecretaris meent dat de arresten over een gesplitst belang bij aandelen (HR BNB 2003/34, falcons) en over schadevergoeding bij niet doorgaan van een deelneming (HR BNB 2017/11 en HR BNB 2020/160) niet doorwerken naar de toepassing van art. 10(1)(j) Wet Vpb. Deze arresten gaan over de vraag of de deelnemingsvrijstelling geldt voor een (schade)vergoeding voor het niet-doorgaan van een beoogde aandelenoverdracht of voor de schending van een contractueel voorkeursrecht door een mede-aandeelhouder. Ik zie niet waarom pseudo-aandeelhouderschap bij afkoop van een voorwaardelijk recht op aandelenlevering in de context van art. 10(1)(j) Wet Vpb anders moet worden opgevat dan in de context van afkoop van aansprakelijkheid voor schending van de precontractuele sfeer bij een voorgenomen aandelenverwerving of van aansprakelijkheid voor schending van een contractuele plicht tot aanbieding van aandelen door onregelmatige levering van die aandelen aan een derde. Beslissend voor de vraag of voldoende aandeelhouderschap was ontstaan om de deelnemingsvrijstelling toepasselijk te achten, was voor u de vraag of een onvoorwaardelijk, feitelijk en rechtens afdwingbaar recht op levering van de aandelen was ontstaan. Is dat niet het geval, dan is onvoldoende pseudo-aandeelhouderschap voorhanden voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling.

Deze rechtspraak strookt met art. 6:22 BW: verbintenissen onder opschortende voorwaarde treden pas in werking met de vervulling van de voorwaarde. Ook in ons geval is nooit een recht op levering van aandelen ontstaan en is bij gebrek daaraan de verbintenis uit overeenkomst nooit in werking getreden. Ik zie niet welk zinvol doel gediend wordt door bij de toepassing van art. 10(1)(j) Wet Vpb af te wijken van deze met het burgerlijke recht strokende benadering van pseudo-aandeelhouderschap voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling.

Ik meen daarom dat het Hof terecht de aftrek van de afkoopsom/bonus en daarom de passivering van een voorziening in 2015 heeft toegestaan. Wil de Staatssecretaris het anders, dan moet hij een voorstel tot wijziging van art. 10(1)(j) Wet Vpb indienen.

Ik geef u in overweging om het cassatieberoep ongegrond te verklaren

De feiten

In 2013 en 2014 heeft belanghebbendes aandeelhouder [A] SA voorwaardelijk rechten op levering van aandelen in het [A] -kapitaal (opties) toegekend aan vijf werknemers van de belanghebbende. Voor onvoorwaardelijk worden van de optierechten was vereist dat de werknemer vier jaar na toekenning nog in dienst zou zijn én aan bepaalde prestatievoorwaarden zou hebben voldaan. In die vier jaar waren de voorwaardelijke rechten niet overdraagbaar.

In 2015 is 66,7% van de aandelen in [A] SA verkocht aan [B] S.A.S. (hierna: [B] SAS). Aan de vijf werknemers is ieder een cashbonus aangeboden in ruil voor het afzien van de voorwaardelijke rechten op aandelen vanwege de wens van [B] SAS om de resterende aandelen van de markt te houden. De cashbonus is niet gekoppeld aan de aanwezigheid in het bedrijf, prestaties of andere voorwaarden.

Alle vijf werknemers hebben gebruik gemaakt van het aanbod en de voorwaardelijk toegekende rechten op levering van aandelen zijn dus nooit onvoorwaardelijk geworden; de aandelen zijn ook nooit aan hen geleverd. De cashbonus bedroeg € 217,50 per aandeel, waarvan de ene helft zou worden uitgekeerd in december 2016 en de andere in juni 2018.5.De genoemde prijs per aandeel komt overeen met de koers waartegen [B] SAS het belang van 66,7% in [A] SA heeft verworven. Eén van de vijf werknemers is in 2016 uit dienst gegaan. Hem is de volledige cashbonus van € 43.500 bij zijn laatste salaris (november 2016) ineens uitbetaald.

In totaal bedroeg de cashbonus € 630.750. De uitbetaling is ten laste van de belanghebbende gekomen. Achteraf is gebleken dat bij geen van de vijf werknemers voldaan zou zijn aan de voorwaarden om de rechten op levering van aandelen onvoorwaardelijk te doen worden.

De belanghebbende heeft aangifte Vpb 2015 gedaan naar een belastbaar bedrag van € 8.198.525. De aanslag is conform de aangifte vastgesteld. De belanghebbende heeft bezwaar gemaakt omdat zij bij nader inzien een voorziening van € 630.750 wil treffen door de in 2016 en 2018 te betalen cashbonus. De inspecteur heeft dat bezwaar ongegrond verklaard.

Het geschil

In geschil is of de belanghebbende in 2015 de genoemde voorziening ad € 630.750 mag passiveren, of art. 10(1)(j) Wet Vpb dat verhindert. Niet in geschil is dat art. 10(1)(j) Wet Vpb van toepassing zou zijn geweest als de opschortende voorwaarden vervuld zouden zijn en de werknemers onvoorwaardelijk recht op levering van de aandelen zouden hebben verkregen. Evenmin is in geschil dat als art. 10(1)(j) Wet Vpb aftrek niet verhindert, voldaan is aan de voorwaarden voor passivering van een voorziening in 2015.

De Rechtbank Zeeland-West-Brabant6.

De belanghebbende heeft de Rechtbank gevraagd om u ex art. 27ga AWR een prejudiciële vraag te stellen, nu haar zaak volgens haar een breder levende rechtsvraag betreft. De Inspecteur achtte dat niet opportuun omdat er volgens hem slechts twee andere gevallen met dezelfde kwestie waren en is in die zaken een compromis bereikt.7.Ter zitting heeft de belanghebbende zijn verzoek om een prejudiciële vraag te stellen ingetrokken.8.

De Rechtbank heeft het beroep van de belanghebbende gegrond verklaard (curs. door de Rechtbank):

“4.2 Indien sprake is van toekenning van een recht dat onder artikel 10-1-j valt en met die toekenning de kapitaalsfeer – (overeenkomstig) zoals omschreven is in de optiearresten en het zogenoemde conversierechtarrest9.– wordt betreden, vindt de afwikkeling van dat recht buiten de fiscale winstsfeer plaats, ook indien afwikkeling plaatsvindt door betaling van een geldbedrag dat gelijk is aan de waarde van het desbetreffende recht. Naar het oordeel van de rechtbank is hier echter geen sprake van een afkoop van een zich in de kapitaalsfeer bevindend recht, gelet op de omstandigheden van het geval.

Partijen hebben beiden expliciet ter zitting bevestigd dat de voorwaardelijke rechten op de aandelen nimmer onvoorwaardelijk zijn geworden. In het geval van een voorwaardelijk recht op aandelen kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gezegd dat de rechtsbetrekking tussen degene aan wie het voorwaardelijke recht is toegekend en de vennootschap tegenover welke het recht om aandelen in die vennootschap te verkrijgen kan worden uitgeoefend indien het recht onvoorwaardelijk wordt, overeenkomt met die van een aandeelhouder. Het voorwaardelijke karakter staat daaraan in de weg. Hierin is een essentieel verschil gelegen met de gevallen aan de orde in de optiearresten en het conversierecht-arrest.

Bovendien stond ten tijde van het ruilaanbod geenszins reeds vast dat aan de voorwaarden (nagenoeg zeker) zou worden voldaan. Sterker nog, uiteindelijk is gebleken dat niet voldaan zou zijn aan de prestatievoorwaarden (…). Mede gelet daarop kan niet worden gezegd dat de cash-bonus, die niet afhankelijk is gesteld van voorwaarden (…), aan te merken is als een afwikkeling van het voorwaardelijke recht op aandelen in de zin dat afwikkeling plaatsvindt in een geldbedrag dat gelijk is aan de waarde van het recht. De hoogte van de cash-bonus is immers weliswaar bepaald aan hand van de waarde van de onderliggende aandelen (…), maar is (dus) niet gelijk aan de waarde van het voorwaardelijke recht op de aandelen (welke waarde immers mede afhangt van de kans dat aan de voorwaarden wordt voldaan). Ook in dat opzicht is er een verschil met het conversierecht-arrest: er is geen sprake van een afwikkeling van het recht. Anders verwoord: de cash-bonus is niet zozeer een bedrag ter afkoop van het voorwaardelijke recht maar is veeleer een andere beloning die in de plaats komt van het eerder toegekende voorwaardelijke recht.

De stelling van de inspecteur dat artikel 10-1-j geen onderscheid maakt tussen voorwaardelijke en onvoorwaardelijke rechten, geeft geen aanleiding tot een ander oordeel. Het is juist dat artikel10-1-j meebrengt dat toekenning van voorwaardelijke rechten op aandelen niet tot een van de fiscale winst aftrekbare last kan leiden. Dat neemt echter niet weg dat, in de omstandigheden van dit geval, met het afzien van de voorwaardelijke rechten buiten het toepassingsbereik van artikel 10-1-j is gekomen en dat de optiearresten en het conversierechtarrest evenmin (overeenkomstige) toepassing vinden. Tot slot overweegt de rechtbank dat aan de wetgeschiedenis noch aan doel en strekking van artikel 10-1-j duidelijke argumenten zijn te ontlenen dat in een geval als dit artikel 10-1-j in de weg zou moeten staan aan de aftrekbaarheid van de cash-bonus.

De rechtbank merkt nog op dat indien het betoog van de inspecteur zo moet worden begrepen dat zodra artikel 10-1-j van toepassing is daarmee op zichzelf al – dus los van de optiearresten –reeds de kapitaalsfeer wordt betreden, hem dat niet kan helpen in dit geval. Ook als dat betoog rechtskundig juist zou zijn bij toekenning van voorwaardelijke rechten op aandelen, zou weliswaar de kwestie van (on)voorwaardelijkheid niet relevant zijn, maar dan nog zou het oordeel van de rechtbank niet anders worden gelet op wat in de derde alinea van 4.2 is overwogen.”

Bierman (NTFR 2021/1243) merkt op dat:

“Als genoemd uitgangspunt van de rechtbank juist is, dan zou het gevolg daarvan zijn dat voorwaardelijk toegekende rechten in een later stadium kunnen worden afgekocht, waarbij de afkoopsom aftrekbaar is, terwijl dat bij onvoorwaardelijk toegekende rechten niet zo is.”

Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch10.

De belanghebbende heeft sprongcassatie voorgesteld, maar de Inspecteur is daarmee niet akkoord gegaan11.omdat hij het feitelijke oordeel bestrijdt dat onvoldoende causaal verband zou bestaan tussen de cashbonus en de voorwaardelijk toegekende rechten op aandelen.

Op het hogere beroep van de Inspecteur is het Hof op basis van de rechtspraak in onderdeel 5 hieronder tot hetzelfde oordeel gekomen als de Rechtbank, zij het niet op basis van het feitelijke oordeel dat het niet om een afkoop van de voorwaardelijke rechten zou zijn gegaan (dat oordeel acht het Hof onjuist), maar op de rechtskundige grond dat opschortend voorwaardelijk toegekende rechten op aandelen in beginsel niet onder art. 10(1)(j) Wet Vpb vallen:

“4.14 (…). Een voorwaardelijke toekenning van optierechten moet, anders dan de inspecteur verdedigt en ook in afwijking van wat de rechtbank heeft overwogen, slechts dan als een in artikel 10-1-j bedoelde toekenning van optierechten worden gekwalificeerd bij toekenning onder een ontbindende voorwaarde, in welk geval de verbintenissen uit hoofde van de optieovereenkomst aanstonds werking verkrijgen.12.In het geval waarin optierechten onder opschortende voorwaarde(n) worden toegekend, kan daarentegen in beginsel niet worden gesproken van een toekenning zoals bedoeld in artikel 10-1-j. Anders dan de inspecteur heeft betoogd, kan uit de werknemersoptiearresten niet iets anders worden afgeleid, eenvoudigweg omdat de cassatie-procesrechtelijke werkelijkheid in die zaken aldus was dat (in cassatie) moest worden uitgegaan van een onvoorwaardelijke toekenning van optierechten.

Het voorgaande laat onverlet dat artikel 10-1-j zich ertegen verzet dat een vennootschap die optierechten onder opschortende voorwaarde(n) toekent in anticipatie op de vervulling van die voorwaarde enig bedrag ten laste van de winst brengt, bijvoorbeeld door vorming van een voorziening, gesteld dat overigens aan de daarvoor geldende eisen zou zijn voldaan.4.16 Daarvan moet echter worden onderscheiden het geval waarin de toekenning van optierechten onder opschortende voorwaarden nimmer leidt tot pseudo-aandeelhouderschap in de hiervóór bedoelde zin, hetzij omdat de desbetreffende voorwaarden niet worden vervuld, hetzij omdat de overeenkomst op een of andere wijze voortijdig wordt ontbonden of afgewikkeld. De wettekst, noch de wetsgeschiedenis, noch de wettelijke systematiek geven steun aan de opvatting dat artikel 10-1-j ook in dergelijke gevallen de aftrek van lasten, die normaliter tot de totaalwinst van de vennootschap behoren, desalniettemin uitsluit.4.17 In het onderhavige geval heeft de toekenning van optierechten in 2013 en 2014 plaatsgevonden onder (…) voorwaarden. Partijen hebben het hof eenparig laten weten dat die voorwaarden als opschortende voorwaarden moeten worden gekwalificeerd. Het hof sluit zich bij die kwalificatie aan, omdat die kwalificatie niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

Gelet daarop is in het onderhavige geval nimmer sprake geweest van een toekenning van optierechten in de in artikel 10-1-j bedoelde zin. Bij gebreke van een zodanige toekenning wordt evenmin toegekomen aan de werknemersoptiearresten. 4.19 Daaraan doet niet af dat de inspecteur moet worden gevolgd in zijn betoog voor zover dat inhoudt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de onder 2.4 en 2.5 geschetste gang van zaken niet kan worden gekwalificeerd als een afwikkeling van de voorwaardelijke optierechten. Die gang van zaken kan bezwaarlijk anders worden gekwalificeerd dan als een afkoop van de aan de werknemers onder opschortende voorwaarden toegekende optierechten tegen een afkoopsom die bestaat uit de cash bonus. Dat wordt niet anders doordat de hoogte van die som niet exact gelijk is aan de waarde van de optierechten op dat moment. De aan de werknemers toegekende cash bonus kan echter, ook uitgaande van kwalificatie als afkoopsom van optierechten onder opschortende voorwaarden, niet onder de reikwijdte van enige aftrekbeperking of -uitsluiting worden gebracht, omdat die afkoop heeft plaatsgevonden vóór de vervulling van de desbetreffende voorwaarden.”

Bierman (NTFR 2023/740) is het daarmee eens omdat hij de litigieuze cashbonus vergelijkbaar acht met een SAR, dat niet onder art. 10(1)(j) Wet Vpb valt:

“Ik meen dat ook op basis van de parlementaire geschiedenis van art. 10 lid 1 onderdeel j Wet Vpb 1969 zelf die bepaling niet van toepassing zou moeten zijn op de cashbonus in deze casus. Omdat het recht op aandelen nooit onvoorwaardelijk is geworden, gaat het in feite om een cashbonus waarvan de hoogte afhankelijk is van het verloop van de waarde van de aandelen in belanghebbende. Dat vertoont grote gelijkenis met een ‘stock appreciation right’. Dat art. 10-1-j niet van toepassing is op een stock appreciation right, is expliciet opgemerkt tijdens de parlementaire geschiedenis (zie Kamerstukken II 2005/06, 30572, nr. 8, p. 67).”

Ook de redactie van FUTD 2023/0587) is het eens met het Hof:

“(…) wordt volgens het Hof niet toegekomen aan toepassing van de aftrekbeperking van artikel 10, lid 1, sub j, Wet Vpb. Wij kunnen ons hierin vinden. Ook qua strekking van de wetsbepaling lijkt een aftrekbeperking hier niet op zijn plaats. De gedachte optiestructuur is voortijdig afgeblazen. De werknemers ontvangen de bedragen niet in hun hoedanigheid van pseudo-aandeelhouder. Zij hebben nooit een positie gehad waar andere aandeelhouders rekening mee moesten houden gelet op de verwatering van hun belang.”

De Staatssecretaris heeft tijdig en ook overigens regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

De Staatssecretaris stelt één middel voor:

“Schending van (…) artikel 10, eerste lid, onderdeel j, van de Wet [Vpb] (…), doordat het Hof voor het moment van toekenning en van toepassing zijn van de aftrekbeperking en de met deze aftrekbeperking verbonden zogenoemde pseudo-aandeelhouderschapsjurisprudentïe aansluit bij het onvoorwaardelijk worden van het recht op levering van aandelen, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen.”

Het middel gaat in op de vragen: (i) of opties onder opschortende voorwaarde naar de bedoeling van de wetgever vallen onder art. 10(1)(j) Wet Vpb; (ii) of de pseudo-aandeel-houderschapsjurisprudentie ook geldt voor opties onder opschortende voorwaarde en (iii) of HR BNB 2003/34, HR BNB 2017/11 en HR BNB 2020/160 (de gesplitst-belangdoctrine en de schadevergoedingsjurisprudentie in de deelnemingsvrijstelling) van betekenis zijn voor de uitleg van naar art. 10(1)(j) Wet Vpb.

Ad (i): de parlementaire geschiedenis van art. 10(1)(j) Wet Vpb vermeldt dat de wetgever met die bepaling HR BNB 1997/47 ongedaan wilde maken en voor de fiscale behandeling van toekenning van aandelenopties aan werknemers terug wilde keren naar HR BNB 1956/244 (zie 5.1 en 5.2 hierna). De wetgever heeft niet aangegeven dat die toekenning onvoorwaardelijk zou moeten zijn. Omdat hij HR BNB 1997/47 “opzij” wilde zetten, is van belang of dat arrest ook zag op opties onder opschortende voorwaarde. De Staatssecretaris meent dat dat het geval is. U oordeelde dat de waarde van aan werknemers toegekende rechten ondernemingskosten zijn. De belanghebbende in die zaak kon daarom de door toekenning van optierechten aan werknemers ontstane verplichting (afzien van agio) ten laste van de fiscale winst brengen. Dat wilde de wetgever ongedaan maken en de Staatssecretaris ziet niet in waarom dat niet zou gelden voor de waarde van opties die onder opschortende voorwaarde worden toegekend. Ook die hebben waarde, nl. het toekomstige agiogemis, zoals duidelijk blijkt uit de zaak van onze belanghebbende, die immers een hoge afkoopsom betaalt voor het afzien van de opschortend voorwaardelijke opties. Voor de waarde van een optie maakt het volgens de Staatssecretaris ook niet wezenlijk uit of de voorwaarde als ontbindend of opschortend wordt geformuleerd:

“Er is wat de economische waarde betreft geen wezenlijk verschil tussen enerzijds een optieovereenkomst die een verplichting tot aandelenlevering opschort tot over 3 jaar als de werknemer dan nog in dienst is en er minimaal 100 winst is behaald en anderzijds een optieovereenkomst die direct een verplichting tot aandelenlevering over 3 jaar doet ontstaan, maar die verplichting doet vervallen als de werknemer dan niet meer in dienst is of minder dan 100 winst is behaald. Zowel bij de optie onder opschortende voorwaarde als die onder ontbindende voorwaarde wordt de waarde bij ontstaan bepaald door dezelfde blijfkans en dezelfde winstkans. Beide opties zullen in waarde dan ook niet of nauwelijks verschillen. Wat betreft hun fiscale kosten mag er dan ook in beginsel geen verschil bestaan, gezien het primair economische karakter van de kostensfeer en de wens van de wetgever om toekenning van werknemersopties niet tot kostenaftrek te laten leiden.”

Er is daarom volgens de Staatssecretaris onvoldoende reden voor een aftrekbaarheids-verschil tussen de fiscale kosten van opties onder opschortende voorwaarde en die van opties onder ontbindende voorwaarde.

Steun ziet de Staatssecretaris in (de toelichting op) het overgangsrecht bij art. 10(1)(j) Wet Vpb (zie 4.6 hierna), die zegt dat onder het oude recht de waarde van de optierechten ten laste van het fiscale resultaat komt op het tijdstip zoals aangeduid in art. 2bis [oud] Uitv. Besch. Vpb 1971 (zie 4.6 hieronder) en dat onder het oude recht dat tijdstip bij toekenning onder opschortende voorwaarde later is dan het tijdstip van toekenning van de optie. De Staatssecretaris leidt daaruit af dat “als pas bij vervulling van de opschortende voorwaarde sprake zou zijn van toekenning van rechten om aandelen te verwerven, (…) artikel 2bis UB [oud; PJW] Vpb (…) overbodig (was).”

Ad (ii): pseudo-aandeelhouderschap, geïntroduceerd in HR BNB 2001/160, houdt in dat een optiehouder zodanig vergelijkbaar is met een aandeelhouder dat de verhouding tussen vennootschap en optiehouder geen invloed heeft op de winst, net zomin als die tussen vennootschap en aandeelhouder. Volgens de Staatssecretaris ziet die doctrine ook op opties onder opschortende voorwaarde omdat anders onevenwichtigheden ontstaan in uw werknemersoptiejurisprudentie. In beide verhoudingen wordt een agiogemis verwacht, i.e. een gemis in de kapitaalsfeer. Dit vraagt om dezelfde fiscale behandeling van de opschortend voorwaardelijke optiehouder en de pseudo-aandeelhouder voor wat betreft de fiscale kosten van hun verhouding tot de vennootschap.

Ad (iii): HR BNB 2003/34, HR BNB 2017/11 en HR BNB 2020/160, over gesplitste belangen bij een deelneming en schadevergoeding bij het mislopen van een deelneming (zie 5.7 en 5.8 hieronder), werken volgens de Staatssecretaris niet door naar art. 10(1)(j) Wet Vpb. Die rechtspraak biedt volgens hem onvoldoende grond voor een verschil in behandeling tussen de fiscale kosten van opties onder opschortende voorwaarde en de fiscale kosten van opties onder ontbindende voorwaarde. Het Hof gaat ten onrechte selectief uit van pseudo-aandeelhouderschap (alleen bij optietoekenning ontbindende voorwaarde), hoewel ook dan nog geen onvoorwaardelijk recht op levering bestaat omdat de kans bestaat dat de ontbindende voorwaarde wordt vervuld.

De belanghebbende betoogt bij verweer dat in haar geval wel degelijk de vennootschap verarmt door het verschuldigd worden van de cashbonus en dat de gerechtigdheid tot haar vermogen niet wijzigt, zodat geen sprake is van een aandeelhouderslast. Zij acht de cashbonus economisch vergelijkbaar met een SAR (stock appreciation right). De cashbonus zou alleen onaftrekbaar zijn als zij betaald zou worden aan (pseudo-)aandeelhouders voor het afzien van hun (pseudo)aandeelhouderschap. Doordat de opschortende voorwaarden nooit zijn vervuld, zijn de vijf werknemers nooit (pseudo-)aandeelhouder geworden, aldus de belanghebbende.

Art. 10(1)(j) Wet Vpb verbiedt vanaf 2007 kostenaftrek in verband met uitreiking of toekenning van eigen aandelen of winstbewijzen en opties op eigen aandelen of winstbewijzen en daarmee gelijk te stellen rechten. Dat geldt ook als het gaat om (opties op) aandelen of winstbewijzen in een met de uitreikende vennootschap verbonden lichaam. Niet van belang is aan wie de (rechten op) aandelen worden toegekend; aandeelhouder, werknemer of crediteur. In het geschiljaar luidde art. 10(1)(j) Wet Vpb als volgt:

“1. Bij het bepalen van de winst komen niet in aftrek:

(…)

j. bij een vennootschap met een geheel of ten dele in aandelen verdeeld kapitaal: uitreiking of toekenning van aandelen in dat kapitaal of in dat van een met die vennootschap verbonden lichaam, van winstbewijzen in de vennootschap of in een met die vennootschap verbonden lichaam, alsmede van rechten om aandelen in dat kapitaal of winstbewijzen in de vennootschap of een daarmee verbonden lichaam te verwerven of van daarmee gelijk te stellen rechten, daaronder begrepen aan werknemers van wie het loon op jaarbasis meer bedraagt dan € 556.000 toegekende rechten waarvan de waarde hoofdzakelijk direct of indirect wordt bepaald door de waardeverandering van die aandelen of winstbewijzen;(…)

3. Bij ministeriële regeling worden regels gesteld ter bepaling van hetgeen voor de toepassing van het eerste lid, onderdeel j, wordt verstaan onder werknemers en onder het loon op jaarbasis.(…)”

Deze bepaling is ingevoerd bij de wet Werken aan winst die op 1 januari 2007 in werking trad.13.De Memorie van Toelichting vermeldt:

“Over de ratio van de aftrek van optierechten is echter discussie mogelijk. Er zijn goede argumenten voor de stelling dat de vennootschap door de verstrekking van optierechten niet armer wordt, maar dat de deelgerechtigdheid tot het vermogen van de vennootschap potentieel (als de optierechten worden uitgeoefend) alleen over meer aandelen wordt verdeeld. Er is derhalve sprake van aandeelhouderslasten in plaats van ondernemingskosten. En bij die aandeelhouders komt een last tot uitdrukking doordat hun aandelen door verwatering minder waard worden. Bij particuliere aandeelhouders vermindert daardoor de grondslag in box 3 van de inkomstenbelasting. Bij aandeelhouders die aan een winstbelasting zijn onderworpen, komt de waardedaling van de aandelen in beginsel ten laste van de winst. Tegen deze achtergrond wordt voorgesteld het niet meer aftrekbaar maken van optierechten (of aandelen, waarvoor dezelfde redenering geldt) in te zetten als grondslagverbredende maatregel. Daarmee wordt teruggekeerd naar de situatie onder het arrest HR 20 juni 1956, nr. 12 790, BNB 1956/244. Dit heeft mede tot gevolg dat bij warrant-leningen en converteerbare leningen slechts de daadwerkelijk betaalde rente in aftrek kan worden gebracht. Het verschil in fiscale behandeling tussen warrantleningen, converteerbare leningen en overige leningen waarvan de vergoeding geheel of gedeeltelijk bestaat uit (rechten op) aandelen wordt dus opgeheven.

(…).

Met de invoeging van het nieuwe eerste lid, onderdeel j, wordt beoogd terug te keren naar de situatie zoals die bestond onder het arrest HR 20 juni 1956, nr. 12 790, BNB 1956/244. De Hoge Raad heeft in dit arrest voor een geval waarin werknemers aandelen in de werkgever mochten verwerven tegen storting á pari terwijl de werkelijke waarde van de uitgereikte aandelen tenminste 150% bedroeg, overwogen “dat de uitgifte van aandelen door een naamloze vennootschap, zowel wanneer dit á pari als wanneer het met agio plaats vindt, de winst- en verliesrekening niet raakt”. De Hoge Raad heeft hier derhalve bepaald dat de uitreiking van aandelen aan werknemers geen bedrijfslast voor de werkgever inhoudt, hoewel bij de werknemer het verschil tussen de waarde in het economische verkeer van de verworven aandelen en hetgeen de werknemer voor de aandelen heeft moeten betalen, loon uit dienstbetrekking is. Op basis van genoemd arrest leidt ook de toekenning van optiepakketten aan werknemer niet tot een bedrijfslast bij de werkgever.

Bij arrest van 16 oktober 1996, nr. 31 589, BNB 1997/47, is de Hoge Raad omgegaan en heeft beslist dat de waarde van aan werknemers toegekende vergoedingen, in welke vorm ook, als ondernemingskosten dient te worden aangemerkt. In dit geval waren aan werknemers optierechten op nieuwe aandelen in de werkgever toegekend. De verplichting, ontstaan door de toekenning van die optierechten, kan volgens de Hoge Raad als zodanig ten laste van de winst van de werkgever worden gebracht.

Reeds eerder had de wetgever het genoemde arrest uit 1956 «overruled». Bij een initiatief wetsvoorstel van Vermeend en Vreugdenhil, dat heeft geleid tot de Wet van 1 november 1993, Stb. 573, tot wijziging van een aantal wetten inzake belastingen, alsmede van een aantal andere wetten met het oog op het bevorderen van werknemersparticipaties en winstdelings- en spaarregelingen voor werknemers, is namelijk aan artikel 9, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 toegevoegd een onderdeel i (thans onderdeel h). Ingevolge dat onderdeel is bij de werkgever aftrekbaar tot de omvang van de grondslag bij de werknemer, de uitreiking van nieuwe aandelen, van opties op nieuwe aandelen en van nieuwe winstbewijzen.

Door het arrest uit 1996 en de wetgeving van 1993 rees de vraag: als de verplichting ter zake van toekenning van werknemersopties ten laste van de winst komt, lopen dan ook de waardemutaties van die verplichting via de verlies- en winstrekening? Op deze vraag heeft de Hoge Raad antwoord gegeven in het arrest 21 februari 2001, nr. 35 074, BNB 2001/160, en het arrest 21 februari 2001, nr. 35 639, BNB 2001/161: het waardeverloop van de optieverplichting heeft geen invloed op het fiscale resultaat; de optieverplichting is geen passiefpost op de fiscale balans; een en ander omdat de optiehouder vergelijkbaar is met aandeelhouder. Voorts heeft de Hoge Raad in het arrest 21 februari 2001, nr. 35 639, BNB 2001/161, overwogen dat inkoop van eigen aandelen om aan een optieverplichting te voldoen de winstsfeer niet raakt, aangezien die aandelen als ingetrokken dienen te worden beschouwd.

Het oordeel van de Hoge Raad in het laatstgenoemde arrest dat bij inkoop van eigen aandelen ter afdekking van een optieverplichting de ingekochte aandelen als ingetrokken moeten worden beschouwd, heeft veel stof doen opwaaien. Met dit oordeel brak de Hoge Raad namelijk met de voordien heersende opvatting dat een vennootschap in het kader van een afdekking van een optieverplichting eigen aandelen als een tijdelijke belegging kan inkopen. Dit is voor de wetgever reden geweest (Wet van 13 juli 2002, Stb. 2002, 396) zowel voor de dividendbelasting (art. 3, derde lid) als de vennootschapsbelasting (art. 10c) te bepalen dat inkoop van eigen aandelen ter afdekking van werknemersopties een tijdelijke belegging is en voor de vennootschapsbelasting voorts dat de resultaten van deze tijdelijke belegging niet via de fiscale verlies- en winstrekening lopen.

Zoals vermeld, wordt teruggekeerd naar de situatie onder het arrest BNB 1956/244. Dit betekent dat de wetgeving van 1993 wordt teruggedraaid en het arrest uit 1996 opzij wordt gezet. Het terugdraaien van de wetgeving uit 1993 geschiedt door het vervallen van een onderdeel in artikel 9 (artikel II, onderdeel F). Het opzij zetten van het arrest uit 1996 gebeurt door aan artikel 10, eerste lid, een onderdeel j, toe te voegen. In dat onderdeel j is de rechtsregel verwoord zoals geduid in BNB 1956/244. De rechtsregel zoals geformuleerd in BNB 2001/160 en BNB 2001/161 inzake het waardeverloop van de optieverplichting kan worden gecontinueerd. En de wetgeving uit 2002 inzake het aanmerken als tijdelijke belegging van een inkoop ter afdekking van een optieverplichting blijft zijn belang behouden. Ten opzichte van de oude wetgeving is derhalve het nieuwe element, dat de uitreiking van aandelen en de toekenning van opties niet leidt tot een bedrijfslast. Dit zijn handelingen die zich afspelen in de kapitaalsfeer.

Het terugkeren naar de rechtsregel zoals geduid in BNB 1956/244 (en thans verwoord in het eerste lid, onderdeel j, van artikel 10) heeft tot gevolg dat bij warrant-leningen en converteerbare leningen de aftrekbaarheid beperkt blijft tot de periodiek verschuldigde rente. Artikel 10b, waarin thans specifieke regelingen zijn opgenomen voor converteerbare leningen en warrant-leningen, kan daarmee komen te vervallen.”14.

Uit het Nader Rapport blijkt dat de Raad van State had geadviseerd om art. 10(1)(j) Wet Vpb niet in te voeren:15.

“3.4. Niet aanmerken van inbreng als kapitaalstorting

De Raad merkt op dat bij uitreiking van aandelen aan werknemers tegen een bedrag dat lager is dan de waarde van die aandelen, het arrest van 20 juni 1956, BNB 1956/244, leidde tot een drievoudige heffing over het verschil tussen de waarde van de aandelen en het door de werknemer gestorte bedrag: 1. inkomstenbelastingheffing bij de werknemer omdat het verschil als loon werd aangemerkt;

2. vennootschapsbelastingheffing bij de vennootschap, omdat het verschil niet als loonkosten aftrekbaar was, hoewel dit verschil wel als loon werd belast;

3. inkomstenbelastingheffing bij de aandeelhouders, omdat het verschil niet als fiscaal erkend gestort kapitaal werd aangemerkt en dus bij latere uitkering als opbrengst van vermogen werd belast.

Het arrest is sterk bekritiseerd. De drievoudige heffing kon vermeden worden, zoals staatssecretaris Peijnenburg heeft opgemerkt bij de parlementaire behandeling van de Wet Vpb 1969, toen het bekritiseerde arrest aan de orde kwam, door de transactie «over de kas» te laten lopen; in dat geval zou de drievoudige heffing tot een enkelvoudige heffing teruggebracht worden. Dit soort «trucs» moet echter niet nodig zijn om een inbreuk op het winstbegrip te voorkomen. De ontwikkeling van de figuur van de informele kapitaalstorting bood hiervoor een uitweg. Een informele kapitaalinbreng wordt aanwezig geacht, indien een transactie tussen de vennootschap en de aandeelhouder in het geheel of ten dele gesloten is onder voorwaarden welke met een willekeurige derde niet zouden zijn overeengekomen, maar op voor de vennootschap voordelige condities, welke hun oorsprong uitsluitend in de verhouding tussen aandeelhouder en de vennootschap vinden. Bij een informele kapitaalinbreng wordt de winst van de vennootschap verminderd met het verschil tussen de overeengekomen prijs en de waarde in het economische

verkeer van de tegenprestatie. De informele kapitaalinbreng wordt tevens tot het fiscaal erkende vermogen van een vennootschap gerekend; dit vermogen kan zonder inkomstenbelastingheffing aan de aandeelhouder worden uitgekeerd. De informele kapitaalinbreng is het spiegelbeeld van de zogenoemde vermomde dividenden. De Hoge Raad heeft de informele kapitaalinbreng erkend in het arrest van 31 mei 1978, BNB 1978/252. Het arrest van 20 juni 1956, BNB 1956/244, vormt een inbreuk op de algemene winstconceptie, aangezien een voordeel dat in het verkeer met de aandeelhouders als zodanig aan de vennootschap opkomt, niet wordt geëlimineerd. Beloningen van werknemers zijn uit hun aard bedrijfskosten. Indien deze door de aandeelhouders worden gedragen moet de winst met het bedrag van de beloningen worden gecorrigeerd, omdat alsdan sprake is van een informele kapitaalinbreng. In het arrest van 16 oktober 1996, BNB 1997/47, dat betrekking had op een geschil over een aanslag vennootschapsbelasting 1990, heeft de Hoge Raad afstand genomen van het arrest van 20 juni 1956, BNB 1956/244, en uitdrukkelijk geoordeeld dat de waarde van aan werknemers toegekende vergoedingen, in welke vorm ook, als ondernemingskosten dient te worden aangemerkt.

Ook de wetgever heeft dit standpunt ingenomen. Het initiatiefwetsvoorstel Vermeend inzake winstdelingsregelingen16. voorzag in het nader gewijzigde voorstel in de aftrekbaarheid voor de vennootschapsbelastingheffing van nieuw geëmitteerde aandelen toegekend aan personeel ter zake van in de onderneming van de vennootschap verrichte arbeid. Tegelijkertijd was het kabinetsvoorstel inzake de vrijstelling voor aandelenoptierechten17. in behandeling. Dit voorstel wees uitdrukkelijk de aftrekbaarheid van optierechten voor de heffing van de vennootschapsbelasting af. De Tweede Kamer koos in 1993 voor het initiatiefwetsvoorstel en het kabinetsvoorstel werd daarop ingetrokken. Daarmee werd de strijd ten gunste van de aftrekbaarheid beslist en kwam met ingang van 1 januari 1994 de regeling tot stand die thans is

opgenomen in artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel h, en derde lid, Wet Vpb 1969.De Raad ziet geen reden de [niet-; PJW] aftrekbaarheid thans opnieuw in te voeren. Hoewel het kabinet zich steeds op het standpunt heeft gesteld dat bij uitreiking van aandelen aan werknemers tegen een bedrag dat lager is dan de waarde in het economische verkeer drievoudige heffing dient plaats te vinden, heeft de Tweede Kamer dit standpunt reeds uitdrukkelijk afgewezen. Het kabinetsstandpunt vormt een inbreuk op de winstconceptie en miskent de figuur van de informele kapitaalinbreng.

De Raad adviseert artikel 9 Wet Vpb 1969 niet te wijzigen, het voorgestelde artikel 10, eerste lid, onderdeel j, Wet Vpb 1969 te schrappen, het huidige artikel 10b Wet Vpb 1969 te handhaven en in samenhang hiermee artikel 3a, zevende lid, Wet op de dividendbelasting 1965 (Wet Div.bel. 1965) niet te wijzigen.”

De regering rapporteerde daarop nader als volgt:

Niet aanmerken van inbreng als kapitaalstorting

De Raad merkt op dat het arrest 20 juni 1956, BNB 1956/244, leidde tot een drievoudige heffing indien aan werknemers aandelen worden uitgereikt tegen een bedrag dat lager is dan de waarde van die aandelen, en dat tijdens de parlementaire behandeling van het ontwerp dat heeft geleid tot de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 dit ook aan de orde is geweest. De heer Peijnenburg heeft dit destijds aan de orde gesteld, doch Staatssecretaris Grapperhaus was niet bereid tot verandering en heeft in het debat naar voren gebracht dat, als men de gevolgen van het arrest niet wenste, men de transactie maar via de kas moest laten lopen (Handelingen Tweede Kamer, Zitting 1968–1969, blz. 3092, rk). De Raad brengt naar voren dat de Tweede Kamer in 1993 heeft gekozen voor het initiatiefwetsvoorstel Vermeend waarin de aftrekbaarheid van werknemersopties en de verkoop van aandelen beneden de werkelijke waarde aan werknemers, werd geregeld. De Raad ziet geen reden de niet-aftrekbaarheid opnieuw in te voeren.

Het zij de Raad toegegeven dat er goede argumenten zijn voor de huidige wettelijke regeling. Er zijn echter ook goede argumenten voor een regeling waarbij wordt teruggekeerd naar de leer van de Hoge Raad uit BNB 1956/244. Deze argumenten zijn in de memorie van toelichting weergegeven. Deze laatste argumenten moeten naar mijn mening thans zwaarder wegen, niet zo

zeer uit theoretisch oogpunt, maar in het kader van het zoeken naar verantwoorde maatregelen om te komen tot opbrengstgenererende maatregelen voor de financiering van een drastische tariefverlaging.”18.

De Nota naar aanleiding van het Verslag vermeldt het volgende:

“8.6.1.Kosten optierechten op eigen aandelen

(…).

Het voorstel om kosten voor optierechten niet in aftrek toe te staan is, eveneens van toepassing op rechten die gelijk te stellen zijn met opties op eigen aandelen. Bij de leden van de CDA-fractie en de VVD-fractie rijst de vraag hoe een recht op een betaling in cash dat afhangt van de koersontwikkeling van het eigen aandeel (Stock Appreciation Right) wordt behandeld. De leden van de CDA-fractie vragen te bevestigen dat dergelijke rechten conform het besluit van 30 mei 2001, nr. RTB2001/1738 (VN 2001/32.14) geen «daarmee gelijk te stellen rechten» zijn in de zin van het voorgestelde artikel 10, eerste lid, onderdeel j, van de Wet Vpb. De leden van de VVD-fractie vragen wat moet worden verstaan onder «daarmee gelijk te stellen rechten».

In het besluit van 18 oktober 2005, nr. CPP2005/1689M, is onder andere het besluit van 30 mei 2001 (RTB2001/1738) ingetrokken. Wat in dat laatstgenoemde besluit over «Andere beloningsinstrumenten» is gezegd, geldt echter nog wel. Indien bij de beloning de waardeontwikkeling van de aandelen slechts als rekeneenheid dient voor een uit te betalen bonus in geld, is geen sprake van «daarmee gelijk te stellen rechten». Dergelijke beloningen worden dus niet getroffen door de voorgestelde aftrekbeperking.19.Onder «daarmee gelijk te stellen rechten» vallen bijvoorbeeld wel een warrant of een conversierecht. Ook in die gevallen wordt de vennootschap door de verstrekking van die rechten immers niet armer, doch slechts de deelgerechtigdheid tot het vermogen van de vennootschap wordt potentieel groter.”

Art. VIIIa van de Wet Werken aan winst en bevat het overgangsrecht bij de invoering van art. 10(1)(j) Wet Vpb. De waarde van aan werknemers toegekende aandelen(opties) mocht tot 2010 ten laste van de winst worden gebracht. Zonder die bepaling zou aftrek per 1 januari 2007 niet meer mogelijk zijn geweest:

“ARTIKEL VIIIa

Artikel 9, eerste lid, onderdeel h, en derde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en de daarop berustende bepalingen, zoals dat artikel en die bepalingen luidden op 31 december 2006, blijven tot en met 31 december 2009 van toepassing met betrekking tot vóór 24 mei 2006 aan personeel toegekende rechten om aandelen of winstbewijzen te verwerven en daarmee gelijk te stellen rechten.”

De Nota naar aanleiding van het verslag zegt daarover:20.

“Artikel VIIIa (Overgangsrecht optierechten toegekend aan personeel)

Dit artikel bevat overgangsrecht met betrekking tot vóór de indiening van dit wetsvoorstel door werkgevers aan werknemers toegekende aandelenoptierechten. Op grond van artikel 9, eerste lid, onderdeel h, en het derde lid, in samenhang met artikel 2bis van de Uitvoeringsbeschikking vennootschapsbelasting 1971, zoals een en ander thans nog luidt, kan de waarde van de optierechten ten laste van het fiscale resultaat worden gebracht op het tijdstip zoals geduid in artikel 2bis, eerste lid, van genoemde beschikking. Dit tijdstip van aftrek is in het geval van toekenning onder opschortende voorwaarde later dan het tijdstip van toekenning van de optie. Het overgangsrecht wordt nu voorgesteld voor situaties waarin de toekenning nog is geschied vóór de indiening van het wetsvoorstel bij de Tweede Kamer, doch het tijdstip van aftrek is gelegen na de inwerkingtreding van het wetsvoorstel. Hiermee wordt voorkomen dat de aftrek vervalt hoewel de werkgever daarvan nog niet op de hoogte was ten tijde van de toekenning. Voor de gevallen waarin het tijdstip van aftrek volgens de «oude» regeling vóór 1 januari 2010 zou zijn gelegen, blijft volgens het voorstel het «oude» regime doorlopen.”

Met ‘zoals een en ander thans nog luidt’ wordt bedoeld de regeling vóór de wetswijziging. Art. 2bis (oud) Uitv. Besch. Vpb bepaalde toen over het tijdstip van aftrek van toekenning van rechten aan werknemers:

“Artikel 2bis

1 Het tijdstip van bij de bepaling van de winst in aftrek komen van aan personeel toegekende rechten om aandelen of winstbewijzen te verwerven of een daarmee gelijk te stellen recht, als bedoeld in artikel 9, eerste lid, onderdeel h, van de wet, is:

a. bij een onvoorwaardelijke toekenning of een toekenning onder ontbindende voorwaarde, het tijdstip waarop het recht is aanvaard, inhoudelijk volledig is bepaald en de uitoefening aanstonds of na een bepaalde, vaste termijn kan geschieden;

b. bij een toekenning onder opschortende voorwaarde, het tijdstip waarop de voorwaarde is vervuld, het recht is aanvaard, inhoudelijk volledig is bepaald en de uitoefening aanstonds of na een bepaalde, vaste termijn kan geschieden.”

Ik leid hier uit af dat het tijdstip van aftrek niet aanbrak als de opschortende voorwaarde niet werd vervuld en dat het overgangsrecht niet hielp als de voorwaarde pas na 31 december 2009 werd vervuld.

Een voorwaarde kan een verbintenis opschorten tot de voorwaarde wordt vervuld of kan de verbintenis doen vervallen wanneer de voorwaarde wordt vervuld.21.Art. 6:21 BW bepaalt:

“Een verbintenis is voorwaardelijk, wanneer bij rechtshandeling haar werking van een toekomstige onzekere gebeurtenis afhankelijk is gesteld.”

Art. 6:22 BW bepaalt de temporele werking van een verbintenis onder opschortende respectievelijk ontbindende voorwaarde:

“Een opschortende voorwaarde doet de werking der verbintenis eerst met het plaatsvinden der gebeurtenis aanvangen; een ontbindende voorwaarde doet de verbintenis met het plaatsvinden der gebeurtenis vervallen.”

Naar de tekst van art. 10(1)(j) Wet Vpb is die bepaling mijns inziens niet van toepassing. Er zijn geen aandelen, winstbewijzen, rechten om aandelen of winstbewijzen te verwerven of daarmee gelijk te stellen rechten toegekend of uitgekeerd. De toekenning isn immers opgeschort tot na vervulling van de voorwaarden. Pas na voldoening aan de opschortende voorwaarden voor toekenning – in dienst blijven en targets halen – zou een recht verkregen zijn om aandelen geleverd te krijgen zoals bedoeld in art. 10(1)(j) Wet Vpb. Dat recht is echter nooit verkregen.

Dan rijst de vraag of de wetgever ondanks zijn tekst wel bedoelde die bepaling van toepassing te doen zijn op een geval zoals dat van de belanghebbende.

Art. 10(1)(j) Wet Vpb moet mijns inziens restrictief worden uitgelegd omdat het een inbreuk is op het totaalwinstbeginsel. In belanghebbendes geval lijkt mij, anders dan in HR BNB 1956/244, wel degelijk sprake van kosten of verlies. De belanghebbende heeft onvoorwaardelijk loonkosten betaald in de winstsfeer; mijns inziens niet in de kapitaalsfeer, omdat opschortend voorwaardelijke toekenning van rechten op levering van aandelen geen werking heeft zolang de opschortende voorwaarde niet is vervuld (zie art. 6:22 BW) en daarmee mijns inziens evenmin fiscale gevolgen tot dat moment (en op dat moment grijpt art. 10(1)(j) aan, zodat ook op dat moment geen aftrek mogelijk is). Onze belanghebbende heeft zich geen agio laten ontgaan of iets dergelijks. Ik meen daarom dat art. 10(1)(j) Wet Vpb ook teleologisch niet van toepassing is op belanghebbendes geval. Ik merk op dat afkoop van een ontbindend voorwaardelijk recht op levering van aandelen niet aftrekbaar is omdat die afkoop zich al wél in de kapitaalsfeer bevindt; ook die toekenning zelf lag immers (volgens art. 10(1)(j) Wet Vpb) al wel in de kapitaalsfeer, althans buiten de winstsfeer. De optiehouder onder ontbindende voorwaarde is wél pseudo-aandeelhouder als/zolang de ontbindende voorwaarde niet wordt vervuld, anders dan de optiehouder onder opschortende voorwaarde, die geen pseudo-aandeelhouder is zolang die opschortende voorwaarde niet is vervuld.

Art. 10(1)(j) Wet Vpb is per 1 januari 2007 ingevoerd bij de wet Werken aan winst38.om de grondslag van de vennootschapsbelasting te verbreden. De gedachte is dat toekenning van aandelen aan werknemers of derden geen ondernemingskosten meebrengt, maar alleen aandeelhouders(verwaterings)lasten. De wetgever wilde met art. 10(1)(j) Wet Vpb terugkeren van de aftrekbaarheid van toekenning van werknemersopties die voortvloeide uit HR BNB 1996/301 en BNB 1997/47 naar de oude leer van HR BNB 1956/244,39.inhoudende dat de uitgifte van aandelen door een NV dier winst- en verliesrekening niet raakt omdat die uitgifte haar winst niet drukt, maar hoogstens minder (agio)kapitaal meebrengt dan zij had kunnen bedingen. Op basis van de gedachte achter HR BNB 1956/244 leidt ook toekenning van opties op eigen aandelen aan werknemers niet tot een bedrijfslast bij de werkgever, maar omdat dat arrest niet over opties gaat, valt er mijns inziens niets uit af te leiden over de vraag of art. 10(1)(j) Wet Vpb alleen op ontbindend voorwaardelijk toegekende opties ziet of ook op opschortend voorwaardelijk toegekende opties. Dat art. 10(1)(j) Wet Vpb HR BNB 1997/47 ‘ongedaan’ moest maken, werpt evenmin licht op die vraag, want ook dat arrest ging niet over opschortend voorwaardelijk toegekende opties, maar over onvoorwaardelijke opties.

Volgens de Staatssecretaris maakt het voor de waarde van een optie niet wezenlijk uit of de voorwaarde als ontbindend of opschortend wordt geformuleerd en hij illustreert dat met het voorbeeld in 3.4 hierboven. Ik meen dat dat voorbeeld geen hout snijdt omdat mijns inziens beide in dat voorbeeld beschreven gevallen opschortende voorwaarden inhouden, nu de verplichting tot levering van aandelen kennelijk in beide gevallen pas na drie jaar én vervulling van de twee voorwaarden ontstaat. Hetgeen de Staatssecretaris presenteert als een ontbindend voorwaardelijke toekenning (“een optieovereenkomst die direct een verplichting tot aandelenlevering over 3 jaar doet ontstaan, maar die verplichting doet vervallen als de werknemer dan niet meer in dienst is of minder dan 100 winst is behaald”) is volgens mij echter een opschortend voorwaardelijke toekenning. Er ontstaat immers geen enkele verplichting tot levering tot na het verstrijken van drie jaren én de vervulling van beide voorwaarden.

Ook in het overgangsrecht (zie 4.5 en 4.6 hierboven) zie ik geen steun voor het standpunt van de Staatssecretaris. Zoals in 4.6 hierboven opgemerkt, hield het oude recht in dat aftrek bij onvoorwaardelijke toekenning en toekenning onder ontbindende voorwaarde meteen mogelijk was en in geval van opschortend voorwaardelijke toekenning niet mogelijk was zolang de opschortende voorwaarde niet was vervuld. Het overgangsrecht bepaalde daarom dat voor gevallen van opschortend voorwaardelijke toekenning vóór de bekendmaking van de wetswijziging aftrek mogelijk bleef ook bij vervulling van die opschortende voorwaarde ná 1 januari 2007, mits die voorwaarde vóór 1 januari 2010 werd vervuld. Waarom die bepaling overbodig zou zijn als opschortend voorwaardelijk toegekende opties niet onder art. 10(1)(j) Wet Vpb vallen, ontgaat mij. Zowel vóór als na invoering van art. 10(1)(j) Wet Vpb geldt dat de kosten van opschortend voorwaardelijk toegekende opties hoe dan ook niet aftrekbaar zijn zolang de voorwaarden niet zijn vervuld. Worden zij wel vervuld, dan ontstaat op dat moment pseudo-aandeelhouderschap (een recht op levering) en verhindert art. 10(1)(j) Wet Vpb aftrek. Misschien moet u dat ter geruststelling van de Staatssecretaris expliciet overwegen. Ook als de Staatssecretaris zou bedoelen dat art. 2bis (oud) Uitv. Besch. Vpb overbodig was als opschortend voorwaardelijk toegekende opties niet onder art. 10(1)(j) Wet Vpb zouden vallen, kan ik dat betoog niet volgen. Die bepaling zei immers juist dat dergelijke voorwaardelijke toekenning pas aftrekbaar was als de voorwaarde was vervuld; en juist daarom was overgangsrecht nodig.

Uw pseudo-aandeelhouderschapsdoctrine leert dat de verhouding tussen een optiehouder of converteerbare-obligatiehouder en de vennootschap op wier aandelen de opties of het conversierecht zien in de kapitaalsfeer ligt, althans buiten de winstsfeer. Volgens de Staatssecretaris ziet die doctrine ook op aandelenopties onder opschortende voorwaarde. Ik meen dat u aan die doctrine niet toekomt omdat de werknemers van de belanghebbende nooit pseudo-aandeelhouder zijn geworden. Zij zijn nooit optiehouder geworden bij gebrek aan vervulling van de voorwaarden voor toekenning (en als gevolg van de afkoop van hun opschortend voorwaardelijk toegekende aanspraken). Zij waren dus geen pseudo-aandeelhouder toen zij de cashbonus accepteerden en hun voorwaardelijke aanspraken opgaven. Er was op dat moment geen enkele zekerheid over de vraag of zij aan de voorwaarden voor toekenning van rechten op aandelen zouden (kunnen) voldoen; die voorwaarden blijken achteraf ook bij geen van hen vervuld te zijn geworden. Anders dan de Staatssecretaris stelt, heeft de belanghebbende geen recht op aandelen afgekocht, maar een opschortend voorwaardelijke toekenning van een recht op aandelen, welke toekenning niet in werking is getreden bij gebrek aan vervulling van de voorwaarden (zie art. 6:22 BW).

De Staatssecretaris meent dat de boven geciteerde vennootschapsbelastingarresten HR BNB 2003/34, HR BNB 2017/11 en HR BNB 2020/160 - over gesplitst belang bij aandelen en over de belastbaarheid van een schadevergoeding bij het niet-doorgaan van een beoogde deelneming - niet doorwerken naar de toepassing van art. 10(1)(j) Wet Vpb. Ik zie niet waarom pseudo-aandeelhouderschap bij afkoop van een opschortend voorwaardelijk toegekend recht op aandelenlevering in de context van art. 10(1)(j) Wet Vpb anders moet worden opgevat dan in de context van afkoop van aansprakelijkheid voor schending van de precontractuele sfeer bij een voorgenomen aandelenverwerving of afkoop van aansprakelijkheid voor schending van een contractuele plicht tot aanbieding van aandelen aan de mede-aandeelhouder door onregelmatige levering van die aandelen aan een derde. Beslissend voor de vraag of voldoende aandeelhouderschap was ontstaan om de deelnemingsvrijstelling toepasselijk te achten, was voor u in die arresten de vraag of een onvoorwaardelijk, feitelijk en rechtens afdwingbaar recht op levering van de aandelen was ontstaan. Is dat niet het geval, dan is onvoldoende pseudo-aandeelhouderschap voorhanden voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling. Ik meen dat met ‘onvoorwaardelijk’ in dit verband bedoeld wordt een voorwaarde zoals in dat geval aan de orde (toestemming van de Poolse Minister van Financiën), dus een opschortende voorwaarde. Ik meen dus dat als een deelneming verkregen wordt onder ontbindende voorwaarde, die deelneming bestaat en de deelnemingsvrijstelling van toepassing is als c.q. zolang die ontbindende voorwaarde niet wordt vervuld.

(Ook) deze rechtspraak strookt met art. 6:22 BW: verbintenissen onder opschortende voorwaarde treden pas in werking bij vervulling van de voorwaarde. Ook in belanghebbendes geval is nooit een recht op levering van aandelen ontstaan en is bij gebrek daaraan de verbintenis uit overeenkomst nooit in werking getreden. Ik zie niet welk zinvol doel gediend wordt door bij de toepassing van art. 10(1)(j) Wet Vpb af te wijken van deze met het burgerlijke recht strokende benadering van pseudo-aandeelhouderschap voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling. Ook in de genoemde rechtspraak over de deelnemingsvrijstelling sloot u aan bij het verbintenissenrecht.

Ik meen daarom dat het Hof terecht aftrek als loonkosten op basis van het totaalwinstbegrip aangewezen heeft geacht en daarom een voorziening daarvoor in 2015 toelaatbaar heeft geacht. Anders dan de Staatssecretaris, zie ik niet hoe dat tot ‘onevenwichtigheden’ (ik neem aan: planningsmogelijkheden) zou leiden. Wil de Staatssecretaris het toch anders omdat hij die planningsgelegenheid wel ziet, dan moet hij een voorstel tot wijziging van art. 10(1)(j) Wet Vpb naar het parlement sturen.

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal