Einde inhoudsopgave
Toetsing van besluiten in het rechtspersonenrecht (IVOR nr. 89) 2012/5.8
5.8 De tweede vraag: Wie kan volgens het enquêterecht een verzoek indienen?
A.J.M. Klein Wassink, datum 14-05-2012
- Datum
14-05-2012
- Auteur
A.J.M. Klein Wassink
- JCDI
JCDI:ADS599679:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Wordt het verzoek toegewezen, dan benoemt de Ondernemingskamer een of meer personen die een onderzoek moeten instellen naar het beleid en de gang van zaken binnen de rechtspersoon. De Ondernemingskamer is vrij om de opdracht aan de onderzoekers te formuleren. Zie voor kritische opmerkingen over de vrijheid die de Ondernemingskamer daarbij neemt Raaijmakers 2003, p. 1377.
De Hoge Raad heeft in het arrest van HR 1 februari 2002, JOR 2002, 29 m.nt. Josephus Jitta onder nr. 30 (De Vries Robbé Groep), beslist dat de Ondernemingskamer zich bij het toewijzen van een verzoek tot het instellen van een enquête dient te houden aan de opsomming die de wet in de art. 2:345-346 BW geeft. In gelijke zin HR 25 februari 2011, NJ 2001, 335 m.nt. PvS, JOR 2011, 115 m.nt. Doorman, Ondernemingsrecht 2011, p. 203 m.nt. Assink (Inter Acces Groep). Dat betekent dat de rechtspersoon, die in deze artikelen niet genoemd wordt, naar huidig recht niet bevoegd is tot doen van een verzoek tot het instellen van een enquête bij zichzelf. In het wetsontwerp tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van het recht van enquête wordt voorgesteld de toegangsdrempels voor aandeelhouders aan te passen. Er zal onderscheid gemaakt worden tussen vennootschappen met een geplaatst kapitaal tot E 22, 5 mio en vennootschappen met een hoger geplaatst kapitaal. Voor de eerste categorie vennootschappen verandert er niets, voor de tweede categorie vennootschappen worden de toegangsdrempels gewijzigd. Het percentage aandelenbezit wordt voor hen verlaagd naar 1% terwijl tegelijkertijd de alternatieve nominale waarde grens vervangen wordt door een beurswaarde grens van E 20 mio. Ook de rechtspersoon zal worden toegevoegd aan de opsomming van de enquêtegerechtigden. Kamerstukken II 2010/2011, 32 887, nr. 2.
In art. 2:356 sub a BW wordt verwezen naar `de bestuurders, commissarissen, de algemene vergadering of enig ander orgaan van de rechtspersoon'. Dit lijkt mij niet correct geformuleerd. Het orgaan, dus het bestuur, de raad van commissarissen of de algemene vergadering neemt een besluit en niet de bestuurders of de commissarissen. Er zou dus moeten staan: `schorsing of vernietiging van een besluit van het bestuur, de raad van commissarissen, etc. Een kortere formulering van art. 2:356 sub a zou kunnen zijn: schorsing of vernietiging van een besluit van een orgaan van de rechtspersoon.
In art. 2:349a BW wordt de term 'onmiddellijke voorzieningen' gebruikt voor ordemaatregelen met een tijdelijk karakter. Voor dit soort maatregelen wordt ook wel de term voorlopige voorziening gebruikt. In de totstandkomingsgeschiedenis van art. 2:349a BW worden de termen onmiddellijk en voorlopig niet consequent gebruikt. Olden 2003, p. 550, gaat in op het verschil in terminologie en de gevolgen daarvan voor het instellen van hoger beroep of cassatie.
Tot het instellen van een enquêteprocedure zijn de aandeelhouders en certificaathouders van een nv of bv, de leden van een vereniging, cooperatie of onderlinge waarborgmaatschappij en die voldoen aan de in art. 2:346 en 347 BW gestelde voorwaarden, bevoegd. Daarnaast zijn de in art. 2:347 BW genoemde werknemers-organisaties en de advocaat-generaal, zie art. 2:345 lid 2 BW, bevoegd tot het instellen van een enquête. Deze opsomming is limitatief.
De verzoekers moeten hun bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken eerst kenbaar gemaakt hebben aan het bestuur en de raad van commissarissen, zie art. 2:349 BW. Als daarop geen reactie volgt kan de ondernemingskamer, indien er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid, een enquêteverzoek toewijzen, art. 2:350 BW.1 Nadat de onderzoekers hun rapport gedeponeerd hebben, kunnen, indien uit het verslag van wanbeleid is gebleken, de oorspronkelijke verzoekers een verzoek doen tot het treffen van een voorziening als bedoeld in art. 2:355 lid 1 BW.2 Als het rapport ook voor anderen ter inzage gelegen heeft kunnen ook deze personen, mits zij voldoen aan de vereisten die gesteld worden in art. 2:346 en 347 BW een dergelijk verzoek doen. De advocaat-generaal is bevoegd om, om redenen van openbaar belang, een verzoek tot het treffen van een voorziening te doen. Inhoudelijk komt art. 2:355 BW overeen met art. 54WvK.
Sinds 1994 is in art. 2:349a BW bepaald dat de Ondernemingskamer bevoegd is een of meer onmiddellijke voorzieningen op te leggen als dat in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek vereist is.3 De bevoegdheid tot het indienen van een verzoek tot het treffen van een onmiddellijke voorziening komt toe aan de indieners van het enquêteverzoek, art. 2:349a lid 2 jo 2:345 BW. In de praktijk worden het enquêteverzoek en het verzoek tot het treffen van een onmiddellijke voorziening tegelijkertijd ingediend.4 Op de mogelijkheid een onmiddellijke voorziening te treffen nog voordat over het enquêteverzoek beslist is, zal ik in § 11.3 van dit hoofdstuk ingaan.