9.2.4.5 Toetreding krachtens derdenbeding

In de praktijk wordt veelvuldig gebruik gemaakt van het derdenbeding als grondslag voor de binding van partijen aan een overeenkomst tot arbitrage (zie 9.2.4.3 sub c en 9.2.4.4 sub (a) en (f)). Art. 6:253 lid 1 BW kent voor het derdenbeding de volgende bepaling:

De aanvaarding van een derdenbeding geschiedt met een verklaring gericht tot één van de beide betrokkenen (art. 6:253 lid 3 BW jo. art. 3:37 BW).1 De verklaring kan in elke vorm geschieden (art. 3:37 lid 1 BW).2 Met de aanvaarding van het derdenbeding treedt de derde toe tot de overeenkomst waarop het derdenbeding betrekking heeft. Als gevolg daarvan wordt de derde (toetredings)partij bij de overeenkomst die als een meerpartijenovereenkomst heeft te gelden (art. 6:254 lid 1 BW en ook art. 6:213 lid 2 BW jo. art. 6:279 BW).3 De partijen bij een derdenbeding kunnen als volgt systematisch worden weergegeven:

De vraag of een overeenkomst een derdenbeding bevat (en zo ja, wat de strekking van het derdenbeding is) behoeft niet expliciet uit de bewoordingen te kunnen worden afgeleid en is uiteindelijk een vraag van uitleg (zie ook 9.3.2.3 in fine met betrekking tot de toetreding van de derde-cognossementhouder krachtens derden-beding).4

Indien de derde krachtens derdenbeding toetreedt tot de overeenkomst tot arbitrage, kan de derde zich jegens de promissor op de overeenkomst tot arbitrage beroepen betreffende geschillen tussen de derde en de promissor met betrekking tot de rechten die de derde jegens de promissor geldend kan maken (art. 6:253 lid 1 BW en art. 6:254 lid 1 BW). Vraag is evenwel of — andersom — de promissor zich jegens de derde (begunstigde) op de overeenkomst tot arbitrage zal kunnen beroepen, dit omdat het derdenbeding alsdan voor de derde niet alleen rechten schept, doch jegens de derde ook een verplichting met zich brengt. Aangenomen wordt dat de aard van het derdenbeding op zich geenszins eraan in de weg staat dat op een begunstigde die een derdenbeding aanvaardt eveneens een verplichting komt te rusten.5 De wetgever duidt hierbij wel op "verplichtingen als tegenhanger van een derdenbeding".6 Mijns inziens kan de aanvaarding van een derden-beding dat zich (mede) tot een overeenkomst tot arbitrage uitstrekt, met zich brengen dat de promissor de overeenkomst tot arbitrage ook jegens de derde kan inroepen.

Ik zal thans eerst ingaan op de grondslag van de binding van de betrokken partijen aan een overeenkomst tot arbitrage bij aanvaarding van een derdenbeding in een (hoofd)overeenkomst waarin de overeenkomst tot arbitrage is opgenomen of waarop zij betrekking heeft (zie 9.2.4.5 sub b). Vervolgens zal ik ingaan op het derden-beding dat slechts betrekking heeft op een overeenkomst tot arbitrage zelf en niet (tevens) op een (hoofd)overeenkomst (zie 9.2.4.5 sub b).

Vraag is wat de gevolgen zijn van de aanvaarding van een derdenbeding betreffende een recht op een prestatie uit, of een beroep op, de (hoofd)overeenkomst voor de daarin opgenomen, of daarop betrekking hebbende, arbitrageovereenkomst.

In het algemeen wordt verdedigd dat een derde die krachtens derdenbeding tot een bepaalde (hoofd)overeenkomst toetreedt eveneens partij wordt bij een daarop betrekking hebbende overeenkomst tot arbitrage.8 Met de aanvaarding van het derdenbeding betreffende de (hoofd)overeenkomst zal de overeenkomst tot arbitrage die daarop betrekking heeft of daarin is opgenomen mijns inziens niet in alle gevallen jegens of door de derde daadwerkelijk kunnen worden ingeroepen. Indien met de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage afstand van het recht op toegang als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM wordt gedaan, zal de keuze voor arbitrage ondubbelzinnig moeten zijn geschied. Voorts zal een geschrift als bedoeld in art. 1021 Rv moeten worden overgelegd als één van de originele partijen of de derde betwist dat een overeenkomst tot arbitrage is totstandgekomen.9 Ik zal bij elk van de punten (art. 6 EVRM respectievelijk art. 1021 Rv) kort stilstaan.

Het aandachtspunt betreffende art. 6 lid 1 EVRM betreft met name de veronderstelde aanvaarding van een derdenbeding dat om niet is gemaakt. Het is gelet op art. 6 EVRM en art. 1021 Rv kwestieus of de bepaling voor de aanvaarding van een derdenbeding om niet als bedoeld in art. 6:253 lid 4 BW met zich kan brengen dat de derde tevens aan de daarin opgenomen overeenkomst tot arbitrage gebonden raakt. Art. 6:253 lid 4 BW luidt:

Gelet op het in art. 6 lid 1 EVRM opgenomen recht op toegang mag in het algemeen niet worden verlangd dat een partij tegen arbitrage moet protesteren wil zij het recht op toegang tot de bij de wet ingestelde gerechten behouden. Overigens is niet uitgesloten dat op grond van de omstandigheden wordt aangenomen dat de derde het beding stilzwijgend heeft aanvaard en dat dit mede uit het niet onverwijlde protest van de derde wordt afgeleid (zie 8.4.6.2). Daarom zal in de praktijk de grens tussen de stilzwijgende aanvaarding en het niet onverwijlde protest als bedoeld in art. 6:253 lid 4 BW niet steeds scherp kunnen worden getrokken.

Het eerste aandachtspunt betreffende het bewijs van de overeenkomst tot arbitrage krachtens derdenbeding vormt de afkomst van het voor het bewijs verlangde geschrift. De kans is groot dat het geschrift afkomstig is van de stipulator (zie ook 8.4.3.2), terwijl het moet strekken tot het bewijs van een overeenkomst tot arbitrage in de verhouding tussen de promissor en de derde. Het is wellicht mogelijk dat de stipulator het geschrift met het oog op het derdenbeding, dat de derde kan aanvaarden, mede namens de promissor heeft doen uitgaan. De stipulator treedt dan op voor zich zelf en voor de promissor (vgl. art. 3:68 BW, art. 7:416 BW en art. 7:417 BW).10 Verdedigd is ook wel dat de stipulator optreedt als onbevoegd vertegenwoordiger van de begunstigde derde, die de handeling van de stipulator kan bekrachtigen en daaraan zijn recht op de prestatie ontleent.11 Als wij dit zo mogen aannemen, dan zal — als het geschrift van de stipulator afkomstig is de promissor het geschrift moeten hebben aanvaard, wil aan het voorschrift van art. 1021 Rv zijn voldaan. Overigens zal veelal kunnen worden aangenomen dat de promissor het geschrift heeft aanvaard.

Indien wij niet mogen aannemen dat de stipulator (mede) als vertegenwoordiger van de promissor of als (onbevoegd) vertegenwoordiger van de derde optreedt, zal in de verhouding tussen de derde en de promissor slechts aan het bewijsvoorschrift van art. 1021 Rv zijn voldaan, als wij aannemen dat het geschrift niet noodzakelijkerwijs van de wederpartij bij de overeenkomst tot arbitrage afkomstig behoeft te zijn (zie daartoe 8.4.2).

Het tweede aandachtspunt betreffende het bewijs van de overeenkomst tot arbitrage krachtens derdenbeding vormt de aanvaarding van het geschrift dat voor het bewijs van de overeenkomst tot arbitrage wordt verlangd. Voor de aanvaarding van een derdenbeding wordt géén aanbod (van de stipulator, de promissor of beiden) verlangd. Voldoende is dat de derde, op welke wijze ook, van het beding kennis heeft genomen.13 Wij hebben gezien dat voor het bewijs van de overeenkomst tot arbitrage als bedoeld in art. 1021 Rv een geschrift moet bestaan dat door of namens de wederpartij is aanvaard. Het geschrift wordt wel als een tot een overeenkomst tot arbitrage strekkend aanbod gezien (zie 8.4.4). Zulks betekent dat voor de overeenkomst tot arbitrage krachtens derdenbeding (voor het bewijs ervan) een extra eis geldt en dat aldus eigenlijk wel een aanbod wordt verlangd. Wederom lijdt dit uitzondering als wij art. 1021 Rv zó uitleggen dat het geschrift niet noodzakelijkerwijs van de wederpartij bij de overeenkomst tot arbitrage afkomstig behoeft te zijn (zie daartoe 8.4.2).

Het derdenbeding kan ook slechts betrekking hebben op een overeenkomst tot arbitrage zelf en niet (tevens) op de (hoofd)overeenkomst, waarop de overeenkomst tot arbitrage betrekking heeft of waarvan zij deel uitmaakt (zo de overeenkomst tot arbitrage überhaupt al betrekking heeft op, of deel uitmaakt van, een overeenkomst). Al het vorenstaande laat zich alsdan mutatis mutandis toepassen, zij het dat de derde alsdan niet tevens een derdenbeding met betrekking tot een hoofdovereenkomst aanvaardt, doch het derdenbeding dat rechtstreeks betrekking heeft op de overeenkomst tot arbitrage.

Het derdenbeding vindt in de praktijk van de arbitrage veelal toepassing indien wij van doen hebben met een overeenkomst tot arbitrage tussen één bepaalde partij en een aantal wederpartijen, waarbij de overeenkomst tot arbitrage ook moet gelden in de verhouding tussen de wederpartijen onderling. Mijns inziens wordt terecht verdedigd dat het derdenbeding ook als grondslag kan dienen van arbitrage tussen bepaalde bij een aanbesteding betrokken partijen op de voet van art. 44 UAR 2001 of art. 67 UAR-EG 1991. Ingevolge deze bepalingen moeten geschillen tussen de bij de aanbesteding betrokkenen worden opgedragen aan de Raad van Arbitrage voor de Bouw.14 Zulks geldt niet alleen voor geschillen tussen de aanbesteder enerzijds en één bepaalde inschrijver anderzijds, doch ook voor geschillen tussen inschrijvers onderling.

Bij de binding aan een overeenkomst tot arbitrage van wederpartijen onderling vormt de vraag of een promissor bij een derdenbeding zich ook jegens een begunstigde op de overeenkomst tot arbitrage kan beroepen dogmatisch geen probleem, dit omdat de stipulator met elk van de begunstigden ten behoeve van wie in een overeenkomst een derdenbeding is opgenomen, ook weer een overeenkomst met een derdenbeding heeft gesloten. Alsdan is een begunstigde tevens promissor en kan ook jegens hem een beroep op de overeenkomst tot arbitrage worden gedaan. Het gaat dan eigenlijk om een dubbel derdenbeding. Zie 8.6.2 voor het derden-beding bij een arbitraal beding in de statuten van een rechtspersoon.