CBb, 22-09-2004, nr. AWB 99/416

De regering van het Verenigd Koninkrijk verwijt verzoeksters in de hoofdgedingen derhalve onvoldoende zorgvuldig te hebben gehandeld door niet eerder met andere dan de aangewende rechtsmiddelen de verenigbaarheid met het gemeenschapsrecht aan te vechten van de nationale bepalingen die binnenlandse dochters van buitenlandse moeders uitsluiten van een fiscaal voordeel. Aldus wordt hen verweten, dat zij rekening hebben gehouden met de nationale wetgeving en ACT hebben betaald zonder toepassing van de regeling belastingheffing naar het groepsinkomen trachten te verkrijgen en zonder gebruik te maken van de hun ter beschikking staande rechtsmiddelen om de afwijzende beslissing van de belastingautoriteiten aan te vechten, die onvermijdelijk daarop zou zijn gevolgd.

De uitoefening van de rechten die de particulieren aan de rechtstreeks werkende bepalingen van gemeenschapsrecht ontlenen, zou evenwel onmogelijk of uiterst moeilijk worden gemaakt indien hun op schending van het gemeenschapsrecht steunende vorderingen tot terugbetaling of vergoeding reeds werden afgewezen of verminderd, omdat zij niet hebben verzocht om in aanmerking te komen voor een fiscaal voordeel waarop zij naar nationaal recht geen aanspraak hadden, teneinde de weigering van de belastingautoriteiten aan te vechten met de hiervoor bestaande rechtsmiddelen en met een beroep op de voorrang en de rechtstreekse werking van het gemeenschapsrecht.

Derhalve moet op de vijfde prejudiciële vraag worden geantwoord, dat het gemeenschapsrecht zich ertegen verzet, dat een nationale rechter een door een binnenlandse dochtermaatschappij en haar buitenlandse moedermaatschappij bij hem ingestelde vordering tot terugbetaling of vergoeding van het financiële nadeel dat zij als gevolg van de door de dochtermaatschappij bij wege van voorheffing betaalde vennootschapsbelasting hebben geleden, afwijst of vermindert op de enkele grond, dat zij de belastingautoriteiten niet hebben verzocht om toepassing van de regeling belastingheffing naar het groepsinkomen, waardoor de dochtermaatschappij van de voorheffing bevrijd was geweest, en dus geen gebruik hebben gemaakt van de hun ter beschikking staande rechtsmiddelen om de afwijzende beslissingen van de belastingautoriteiten met een beroep op de voorrang en de rechtstreekse werking van het gemeenschapsrecht aan te vechten, terwijl het nationale recht de binnenlandse dochtermaatschappijen en hun buitenlandse moedermaatschappijen hoe dan ook van deze regeling uitsluit.

Het Hof van Justitie heeft bij zijn arrest van 13 januari 2004, C-453/00, Kühne & Heitz, onder meer het volgende overwogen en voor recht verklaard:

"Ad. 4 Terugbetaling van teruggevorderde restitutiebedragen (nota 5 februari 1992)

Ad 5 Betaling van ten onrechte niet uitgekeerde bedragen terzake van uitvoeren in 1988

De bezwaren als aangevoerd ad. 4 zouden hier mutatis mutandis ook gelden.

De desbetreffende nota van 5 februari 1992 (…) was de gedeeltelijke effectuering van een besluit van 5 juli 1991 van het productschap tot terugvordering van voor bepaalde exporten verleende restitutie. Tegen dat besluit was door uw cliënt bezwaar gemaakt, waarbij van dat bezwaar door uw cliënt uitdrukkelijk werd uitgesloten de terugvordering over de periode van na 1 november 1987 waar deze nota betrekking op had. Tegen de terugvordering van het betrokken bedrag is dan ook geen bezwaar en/of beroep ingesteld. Dat was de grond voor het CBB om het buiten de behandeling van het beroep tegen het bestreden deel van dat besluit te houden.

Tegen de beslissing tot terugvordering van 5 februari 1992 is destijds door uw cliënt geen bezwaar en/of beroep ingesteld. Daarmee is deze naar het oordeel van het productschap in rechte vast komen te staan.

Voorts wijs ik u erop dat de beslissing tot niet terugbetaling van het hier door u genoemde bedrag reeds vervat was in de, hernieuwde, beslissing op bezwaar zoals deze ter uitvoering van de uitspraak van het CBB van 17 april 1997 op

Wat de vordering niet "uitgekeerde" bedragen 1988 (…) betreft, merkt het productschap op dat het hier niet gaat om, zoals door u gesteld, bedragen die ten onrechte niet zijn uitgekeerd. Destijds zijn terzake van bedoelde exporten aan uw cliënt bedragen uitgekeerd zoals die door uw cliënt, zonder enig voorbehoud, zijn aangevraagd. Met andere woorden uw cliënt heeft gekregen wat hij vroeg. Ook deze beslissing staat naar het oordeel van het productschap in rechte vast.

"De omstandigheden zoals vermeld in het arrest Metallgesellschaft doen zich - naar het oordeel van het productschap - in de onderhavige zaak niet voor. Het gaat hier immers niet om een nationale bepaling welke geen mogelijkheid biedt om daartegen een rechtsmiddel aan te wenden maar het betreft de uitleg van communautaire regelgeving die - zoals achteraf is gebleken - door de nationale autoriteit en de nationale rechter niet geheel in overeenstemming is met de uitleg die het Hof van Justitie daaraan blijkt te geven.

(…)

Het geldende (nationale) recht heeft Hop Trading B.V. niets in de weg gelegd om een beroep te doen op de voor haar openstaande rechtsmiddelen en zij heeft daarvan geen gebruik gemaakt. (…)

Het door uw College voorgelegde arrest Metallgesellschaft werpt derhalve naar de mening van het productschap geen ander licht op de onderhavige procedure."

"Wat betreft de beslissing van het productschap tot terugvordering van de restitutiebetalingen betreffende exporten van pluimveedelen gedurende de periode november en december 1987 is reeds eerder in deze procedure gesteld dat appellante om haar moverende redenen heeft afgezien van haar bezwaren (…).

Ook wat betreft de afwijzing van het productschap van het verzoek van appellante om - gelet op eerder vermelde uitspraak van uw College - alsnog een hoger restitutiebedrag uit te betalen over de exporten van pluimveedelen in het jaar 1988, geldt dat niet is voldaan aan de tweede voorwaarde.

Appellante heeft immers in 1989 zelf aan het productschap meegedeeld dat te hoge restituties waren betaald over exporten van bepaalde pluimveedelen in het jaar 1988. (…)

De betreffende aangiften zijn voorgelegd aan de douane en conform het verzoek van appellante gewijzigd. Het productschap heeft daarop restituties teruggevorderd en appellante heeft daartegen noch bezwaar noch beroep aangetekend.

Concluderend moet dan ook worden vastgesteld dat de beslissing die het Hof van Justitie heeft genomen op de prejudiciële vraag in de zaak Kühne en Heitz naar het oordeel van het productschap geen opening biedt voor de onderhavige zaak. "

"Uit de uitspraak van de Hoge Raad van 10 maart 1998 in de herzieningsaanvrage door Hop Trading (…), blijkt dat ook nieuwe rechtspraak, i.c. de beslissing van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in de zaak van M. Voogd Vleesimport en -export B.V. d.d. 5 oktober 1994, als nieuw feit of gewijzigde omstandigheid kan worden aangemerkt. Reeds om deze reden is de uitspraak van het Productschap niet naar behoren gemotiveerd.

(…)

In de onderhavige, in velerlei opzichten bijzondere zaak, is er alle aanleiding om de voornoemde uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, de Hoge Raad en uw College, alsmede de hernieuwde interpretatie van de onderliggende feiten in het licht van die uitspraken, te beschouwen als feiten of omstandigheden, die bij de eerdere besluitvorming van het Productschap geen rol hebben gespeeld en die evenmin vanwege de toendertijd door het Productschap, de AID en Douane verschafte informatie als beroepsgrond naar voren hadden kunnen worden gebracht. Bovendien staat de evidente onjuistheid van de restitutiebeslissingen van het Productschap van 5 juli 1991 en 5 februari 1992 vast. Indien uw College de redenatie van de Centrale Raad van Beroep overneemt - naar de bescheiden mening van Hop Trading is er geen reden om hiervan af te wijken -, is de conclusie geen andere dan dat de voornoemde besluiten van het Productschap herzien dienen te worden.

(…)

Productschap, AID en Douane hebben het gemeenschapsrecht op een bepaalde wijze geïnterpreteerd. Uit de prejudiciële uitspraak van het Hof van Justitie voor de Europese Gemeenschappen in de zaak M. Voogd Vleesimport en -export B.V. van 5 oktober 1994 bleek dat die interpretatie van de nationale autoriteiten onjuist was. Verkeerde feiten waren in ogenschouw genomen - kwestie van de staart in plaats van wijze van snijden en/of handelsbenaming - en het feitenonderzoek was onvolledig - nationale handelsgebruiken en snij- methoden -. Zo heeft ook de Hoge Raad geoordeeld (…).

Bovendien gaat het beroep van het Productschap op gewijzigde rechtspraak niet op, omdat een prejudiciële uitspraak niet te vergelijken is met een nieuwe rechterlijke uitspraak zoals het Productschap bedoelt. Een prejudiciële uitspraak is een aanwijzing van de hoogste Gemeenschapsrechter hoe de nationale rechter moet handelen bij de interpretatie van communautaire regels. Deze situatie valt geenszins onder de noemer "gewijzigde rechtspraak". De Gemeenschapsrechter had zich immers nog nooit over het onderwerp uitgesproken! "

"In de onderhavige zaak zou een verzoek van Hop Trading tot toepassing van de hoge restitutie (tariefpost (oude nomenclatuur): 02.02 B II e) 3; tariefpost (nieuwe nomenclatuur): 0207 41 51 000) zijn afgewezen. In de casus van Metallgesellschaft e.a. gebeurde dit op basis van de in Groot-Brittannië geldende belastingwetgeving. In de onderhavige zaak zou dit zijn gebeurd op basis van het bestendig gebruikelijk beleid van PPE en de rechtspraak van uw College. (…)

In paragraaf 107 beantwoordt het Hof de vijfde prejudiciële vraag. De Britse rechter mag de vordering tot terugbetaling of vergoeding van financieel nadeel van Metallgesellschaft e.a. niet afwijzen of verminderen op de enkele grond dat er geen keuze voor belastingheffing naar groepsinkomen (group income election) is gemaakt, gevolgd door bezwaar en beroep. In de casus Hop Trading verzet het gemeenschapsrecht zich ertegen dat het PPE en uw College een vordering tot betaling van de schadevergoeding van Hop Trading in de onderhavige herzieningsprocedure afwijst op de enkele grond dat Hop Trading indertijd de hoge restitutie had moeten aanvragen en na de onvermijdelijke afwijzing bezwaar en vervolgens beroep had moeten aantekenen.

(…)

Voor het Hof staat centraal dat als een bepaalde rechtsgang op voorhand uitzichtloos was, men ook naar andere rechtsmiddelen mag grijpen. In de zaak van Metallgesellschaft e.a./Inland Revenue was dat de civiele procedure. In de onderhavige zaak is dat de herzieningsprocedure.

(…)

Voorzover uw College niettemin hecht aan het beginsel van de formele rechtskracht - hoewel het Hof hieraan geen enkel woord besteed heeft -, wijst Hop Trading, wellicht ten overvloede, erop dat in de casus van het Hof sprake was van een formele wet en in de onderhavige zaak van een formeel besluit van een semipubliekrechtelijk orgaan. In beide gevallen, zo leest mijn cliënte de uitspraak van het Hof, wordt de formele kracht van de wet resp. de rechtelijke uitspraak doorbroken, indien deze strijdig is met het gemeenschapsrecht. Er is in ieder geval geen aanleiding om onderscheid tussen deze twee categorieën te maken. "

"In de zaak van Hop Trading is geen beroep ingesteld bij de rechter tegen de besluiten van het Productschap voor Pluimvee en Eieren ("Productschap"). Dat had ook geen zin, omdat op het moment dat het besluit tot terugbetaling van restituties, verstrekt in 1988, door het Productschap werd gegeven, namelijk op 5 februari 1992, in het licht van de uitspraken van uw College van 28 maart 1991 in de zaak van Sminkfood, van 4 oktober 1991 in de zaak Voogd en van 22 november 1991 in de zaak Kühne & Heitz reeds overduidelijk vaststond dat een dergelijk beroep op de rechter Hop Trading niet zou baten. Mutatis mutandis geldt dit ook voor het besluit van 5 juli 1991 betreffende de restituties verstrekt in 1987, voorzover het ziet op de periode november-december 1987. Om onder die omstandigheden toch een procedure bij een rechterlijke instantie aanhangig te maken, komt in feite neer op onredelijk gebruik van procesrecht, zo niet misbruik van procesrecht. (…)

Het Hof heeft in de zaak Kühne & Heitz minimumvoorwaarden geformuleerd en het staat de nationale rechter vrij om deze ruimer uit te leggen, in de onderhavige zaak in die zin dat niet tot een hoogste instantie hoeft te worden doorgeprocedeerd, indien uit eerdere jurisprudentie al vaststaat wat het standpunt van de hoogste rechter is. "