HR, 14-10-2011, nr. 11/01085

Naar het oordeel van belanghebbende kan de bestreden uitspraak van de rechtbank Haarlem niet in stand blijven wegens schending van het Nederlandse recht, meer in het bijzonder van artikel 3.8 Wet inkomstenbelasting 2001.

De bestreden uitspraak is onjuist doordat de rechtbank heeft geoordeeld dat de door belanghebbende in 2006 behaalde boekwinst op het door hem verkochte appartement te [R] (hierna: ‘het appartement’) moet worden gerekend tot diens ondernemingswinst, omdat naar het oordeel van de rechtbank geen sprake is van verplicht privévermogen maar van keuzevermogen, zodat belanghebbende door de rechtbank wordt gehouden aan de destijds gemaakte keuze voor ondernemingsvermogen.

De rechtbank concludeert tot keuzevermogen, zulks met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 7 juli 1993 nr. 28.751, door te oordelen dat het appartement, hoewel uitsluitend gebruikt voor woondoeleinden, binnen de grenzen der redelijkheid tot het ondernemingsvermogen kon worden gerekend omdat de bewoning ervan ‘mede dienstbaar is aan de bedrijfsuitoefening’.

De constatering van de rechtbank dat de bewoning mede dienstbaar is aan de bedrijfsuitoefening, baseert de rechtbank enkel op de nabijheid van het appartement bij de locatie van de ondernemingsuitoefening in combinatie met de verplichting om nabij die ondernemingslocatie te wonen.

Het appartement en de ondernemingsuitoefening bevonden zich aanvankelijk in dezelfde plaats [R]. Door de fusie van het ziekenhuis te [K] met het ziekenhuis te [Q] een aantal jaren na de aankoop van het appartement, werd de ondernemingsuitoefening deels verlegd naar het — aangrenzende — [Q] hetgeen inderdaad nog steeds kan worden aangemerkt als ‘in de nabijheid’ van het appartement.

Over de vaststelling van de feiten bestond tussen partijen tijdens de procedure bij de rechtbank geen geschil. Uit de bestreden uitspraak is voldoende af te leiden dat in het appartement uitsluitend werd gewoond, en dat daar dus geen werkzaamheden plaatsvonden in het kader van of ten behoeve van de onderneming. Evenmin is in geschil (geweest) dat het appartement uitsluitend werd aangekocht vanwege de verplichting — die voortkwam uit de onderneming — om nabij de ondernemingslocatie te wonen.

De rechtsvraag die in geschil is, kan aldus worden geformuleerd. Gaat het criterium ‘dienstbaarheid’ van het genoemde arrest van 7 juli 1993 zo ver, dat zelfs (het wonen in) een woonruimte waarin geen ondernemingsactiviteiten plaatsvinden en die niet is gelegen op het bedrijfsterrein waar de ondernemingsuitoefening zelf plaatsvindt (of er tegenaan is gelegen), maar slechts in dezelfde — of aangrenzende — stad is gelegen als waar de ondernemingsuitoefening plaatsvindt, geacht wordt ‘mede dienstbaar’ te zijn aan de onderneming?

Naar het oordeel van belanghebbende is dat niet het geval.

Voor zover de rechtbank de omstandigheid dat het appartement niet het hoofdverblijf doch de tweede woning van belanghebbende was, doorslaggevend heeft geacht voor zijn beslissing, is de uitspraak naar het oordeel van belanghebbende onbegrijpelijk. Immers, indien het appartement wel diens hoofdverblijf zou zijn geweest, was er des te meer reden geweest om het appartement mede dienstbaar te achten aan de onderneming, aangezien belanghebbende dan immers onmiskenbaar nagenoeg permanent, althans een veel groter deel van zijn tijd, in de nabijheid van zijn werk zou hebben verkeerd, in plaats van slechts een gedeelte van de week, waardoor het wonen aldaar in versterkte mate dienstbaar zou zijn geweest aan de onderneming, al was het maar vanwege de besparing op de (ten laste van de onderneming komende) reiskosten.

Het betreft een principiële zaak over een rechtsvraag met maatschappelijke gevolgen die veel verder zouden kunnen strekken dan men op het eerste gezicht zou vermoeden. Graag wijst belanghebbende daar op, opdat uw uitspraak daarmee — voor zover mogelijk en wenselijk — rekening zal houden.

Indien namelijk de uitspraak van de rechtbank in stand zou blijven, leidt dat ertoe dat voor grote aantallen ondernemers die gaan wonen in de nabijheid van hun onderneming, hetgeen feitelijk natuurlijk vrijwel altijd (mede) zal gebeuren om redenen die binnen de onderneming zijn gelegen, de eigen woning (waarin geen enkele ondernemingsactiviteit plaatsvindt) voortaan keuzevermogen zou vormen, in plaats van verplicht privévermogen.

De redenering van de rechtbank ziet immers in wezen niet alleen op een zogenaamd ‘pied a terre’ (een tweede woning), maar geldt evenzeer, zo niet in versterkte mate, voor de eigen woning die enig hoofdverblijf is. Beslissend element in de bestreden uitspraak is de enkele nabijheid van de woonruimte bij het werk, waarmee wordt bedoeld dezelfde of een aangrenzende stad. Die nabijheid — hoewel in zeer veel gevallen evident aanwezig — is tot dusverre in de rechtspraak, voor zover bekend, eigenlijk nimmer gehanteerd als argument om te beslissen tot keuzevermogen van woonhuizen.

Voor het gebruik van de nabijheid als argument maakt het geen verschil of de ondernemer nabij de onderneming (in dezelfde of een aangrenzende stad) is gaan wonen op grond van een formele verplichting (vanuit de onderneming beoordeeld) — hetgeen in casu aan de orde was — dan wel op grond van andere evident aanwezige redenen die in de onderneming zijn gelegen (zoals besparing op toekomstige reiskosten die ten laste van de onderneming zouden komen). Anders gezegd, voor de dienstbaarheid is in dergelijke gevallen niet van belang of er wel of geen sprake is van een verplichting; hooguit kan worden gezegd dat ingeval van een (goed gedocumenteerde) verplichting het bewijs van de feiten eenvoudiger is.

Graag wijst belanghebbende erop dat — voor zover wij in de rechtspraak en in onze eigen praktijk hebben kunnen nagaan — tot dusverre bij de vermogensetikettering nimmer het argument is gebruikt van de (verplichte of functionele) nabijheid van de woning bij de onderneming. Daarom is het op zijn minst nogal verrassend te noemen dat dit argument in de onderhavige casus wordt gehanteerd.

Dit argument zou in vele voorafgaande geschillen over de vermogensetikettering tot een relatief eenvoudig bepaalbare conclusie (namelijk keuzevermogen) hebben kunnen leiden waar dat — voor zover bekend — nimmer gebeurd is, ook niet in die gevallen waarin de Belastingdienst het geschil daarmee relatief eenvoudig in zijn voordeel had kunnen beslechten.

Dit moge blijken uit de volgende drie voorbeelden in de rechtspraak. Daarin is de nabijheid van het wonen nabij de onderneming (als vorm van ‘mede dienstbaarheid aan de onderneming’) in het geheel niet ter sprake gekomen, nog daargelaten of die nabijheid — beoordeeld vanuit de onderneming — functioneel of verplicht was. De rechtsstrijd pleegt zich in dergelijke situaties te beperken tot de mate van zakelijk versus privé gebruik van het woongedeelte of van het woon-werkpand, dan wel tot de splitsbaarheid in een woon- en werkgedeelte.

Voorbeeld 1: Rechtbank Arnhem 7 december 2010, AWB 10/1515, LJN: BO6483. In deze procedure woonde de belastingplichtige, een huisarts, in zijn woonhuis nabij het praktijkpand in dezelfde straat. Het praktijkpand was eigendom van de maatschap waarin de huisarts werkzaam was. In het woonhuis waren enkele kamers in gebruik voor de onderneming. Voorafgaand aan een verbouwing vormden die kamers 8% van de totale oppervlakte van het woonhuis; na die verbouwing was dat 12%. De rechtbank hanteert de (gebruikelijke) grens van 10% zakelijk gebruik, boven welke grens sprake is van keuzevermogen. Om die reden oordeelde de rechtbank dat de betreffende huisarts direct na de verbouwing pas voor het eerst zijn keuze, om het gehele woonhuis tot zijn ondernemingsvermogen te rekenen, kon uitbrengen. De inspecteur voerde in deze procedure niet aan dat reeds voor de verbouwing sprake was van dienstbaarheid aan de onderneming door de enkele nabijheid bij de praktijk. Zou hij dat argument wel aangevoerd hebben, dan had hij daarmee de procedure gewonnen (aangenomen dat er daadwerkelijk sprake was van enige mate van dienstbaarheid aan de onderneming door de nabijheid, hetgeen normaliter verondersteld mag worden.)

Voorbeeld 2: Hof 's-Hertogenbosch 18 juni 1998, nr. 97/20 027, V-N 1999/38.10 pag. 3475. In deze procedure woonde een medisch specialist op korte afstand van het ziekenhuis waar hij beschikte over een eigen spreekkamer. In zijn woonhuis had hij een eigen werkkamer ingericht, waarin geen patiënten werden ontvangen, en waarin evenmin het telefonisch spreekuur plaatsvond. Niet aannemelijk was dat in de werkkamer in betekenende mate sprake was van niet-administratieve werkzaamheden. Het Hof oordeelde dat sprake was van verplicht privévermogen, zowel voor het woonhuis als de werkkamer. Het argument van enige dienstbaarheid van de woning aan de onderneming door de nabijheid is in deze zaak niet aan de orde gekomen.

Voorbeeld 3: Hoge Raad 17 september 2010, nr. 09/00332, BNB 2011/3. In deze procedure heeft de inspecteur niet het argument aangevoerd dat de betreffende bovenwoning tenminste ‘op enigerlei wijze dienstbaar’ was aan de onderneming. Omdat die bovenwoning uitsluitend ter voorziening in de woonbehoefte van de ondernemer werd gebruikt, en deze niet op enigerlei wijze dienstbaar was aan de onderneming, was sprake van verplicht privévermogen. In die casus bevond de bovenwoning zich boven de winkelruimte, die op de begane grond was gesitueerd. Hoewel het toch hoogst aannemelijk lijkt dat de nabijheid van deze ondernemerswoning bij de winkel zeer functioneel was voor de onderneming (besparing reiskosten, toezicht), werd die nabijheid niet door de inspecteur, niet door het Hof, niet door de Advocaat-Generaal en evenmin door de Hoge Raad opgemerkt als relevant onderdeel van het criterium dienstbaarheid aan de onderneming.

Naar het oordeel van belanghebbende geeft deze rechtspraak op zijn minst een indicatie dat de nabijheid van een woning van de ondernemer (hoofdverblijf of tweede woning) tot dusverre in het Nederlands recht geen relevant criterium is voor de vermogensetikettering van een dergelijke woning, hoezeer die nabijheid ook op enigerlei wijze mede dienstbaar moge zijn aan de onderneming.

Belanghebbende verzoekt de bestreden uitspraak van de rechtbank Haarlem te vernietigen en derhalve het belastbaar inkomen uit werk en woning over 2006 alsnog vast te stellen op het in de aangifte opgenomen bedrag van € 165.564. Voorts verzoekt belanghebbende om vergoeding van de proceskosten.