HvJ EU, 29-11-2017, nr. C-265/16

Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (‘richtlijn inzake elektronische handel’)3. bepaalt in artikel 3, leden 2 en 3:

De bijlage bij richtlijn 2000/31, met het opschrift ‘Afwijkingen van artikel 3’, luidt bij het eerste streepje:

Artikel 2 van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij4., bepaalt:

Artikel 5, lid 2, onder b), en lid 5, van richtlijn 2001/29 bepaalt:

In het Italiaanse recht wordt het auteursrecht geregeld in legge n. 633/1941 — Protezione del diritto d'autore e di altri diritti connessi al suo esercizio (wet nr. 633/1941 inzake de bescherming van het auteursrecht en met de uitoefening daarvan verband houdende rechten) van 22 april 1941 (hierna: ‘wet inzake het auteursrecht’). De uitzondering voor kopieën voor privégebruik is opgenomen in artikel 71 sexies van deze wet, en luidt als volgt:

Artikel 71 septies van deze wet regelt de compensatie voor de rechthebbenden van auteursrechten in het kader van de uitzondering voor kopieën voor privégebruik. Deze compensatie wordt gefinancierd door middel van een toeslag op de verkoopprijs van apparaten en gegevensdragers voor het maken van kopieën van auteursrechtelijk beschermde werken. Lid 1, laatste zin, van dat artikel is als volgt geformuleerd:

Deze laatste zin is bij wetswijziging van 31 december 2007 ingevoegd. Volgens de door de Italiaanse regering verstrekte inlichtingen heeft de invoering daarvan ertoe geleid dat de Europese Commissie een niet-nakomingsprocedure heeft opgestart wegens de beweerde schending van artikel 2, ‘Reproductierecht’, en artikel 3, ‘Recht van mededeling van werken aan het publiek […]’, van richtlijn 2001/29. Vanwege de stellingen van de Commissie hebben de Italiaanse autoriteiten besloten om geen toeslag vast te stellen voor de opnamediensten op afstand. De Italiaanse rechterlijke instanties hebben deze keuze als rechtmatig aangemerkt. Met name heeft de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië) geoordeeld dat die autoriteiten ‘op alleszins rechtmatige wijze hebben besloten om de toepassing van genoemd lid 1, laatste zin, tijdelijk op te schorten’.

Met de twee prejudiciële vragen wordt vanuit twee verschillende invalshoeken in feite hetzelfde juridische probleem aan de orde gesteld. In essentie wordt de vraag gesteld of de in die vragen bedoelde bepalingen van het Unierecht de lidstaten die de uitzondering voor kopieën voor privégebruik in hun nationale recht hebben omgezet, verplichten of juist verbieden om activiteiten toe te staan waarbij zonder toestemming van de rechthebbenden van de auteursrechten een online opnamedienst (in de cloud) wordt aangeboden voor televisie-uitzendingen die op het grondgebied van de betrokken lidstaat langs terrestrische weg vrij beschikbaar zijn.

Enkel artikel 5, lid 2, onder b), van richtlijn 2001/29 is duidelijk aangewezen als bepaling van het Unierecht waarvan om uitlegging wordt verzocht.

Van richtlijn 2000/31 zou in dit geval eventueel artikel 3, lid 2, van toepassing kunnen zijn, waarin het lidstaten is verboden om het vrije verkeer van diensten van de informatiemaatschappij die vanuit een andere lidstaat worden geleverd, te beperken. De door VCAST geleverde dienst lijkt inderdaad te voldoen aan de criteria als vervat in de definitie van ‘dienst van de informatiemaatschappij’. Volgens lid 3 van dat artikel, gelezen in samenhang met de bijlage bij richtlijn 2000/31, vallen beperkingen die voortvloeien uit de bescherming van het auteursrecht en naburige rechten echter niet binnen de werkingssfeer van dat verbod. Dit is precies de basis waarop de activiteiten van VCAST naar Italiaans recht mogelijk als onrechtmatig kunnen worden aangemerkt. Artikel 3, lid 2, van richtlijn 2000/31 lijkt in dit geval dus niet van toepassing.

Wat vervolgens het ‘oprichtingsverdrag’ betreft, vallen noch uit de formulering van de prejudiciële vragen noch uit de toelichting in het verzoek om een prejudiciële beslissing concrete aanwijzingen te putten om vast te stellen welke bepaling van het primaire recht de verwijzende rechter op het oog heeft. Dit geeft, zoals RTI in haar opmerkingen betoogt, overigens aanleiding te twijfelen of de prejudiciële vragen ontvankelijk zijn voor zover deze op ‘het oprichtingsverdrag’ betrekking hebben. Vanuit een welwillende houding zou ik, in het verlengde van de redenering in het vorige punt ten aanzien van richtlijn 2000/31, kunnen aannemen dat de door de verwijzende rechter bedoelde bepaling de bepaling is die ziet op de vrijheid van dienstverrichting zoals vervat in artikel 56 VWEU. Aangezien VCAST een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde onderneming is, biedt zij haar dienst immers grensoverschrijdend aan, waardoor zij deze vrijheid kan uitoefenen.

Volgens vaste rechtspraak vormt de bescherming van het auteursrecht echter in ieder geval een dwingende reden van algemeen belang die een beperking van het vrij verrichten van diensten kan rechtvaardigen.6. Het betreft overigens een geharmoniseerd terrein, waarop de constatering dat de betrokken activiteit onrechtmatig is vanwege strijd met een bepaling van het Unierecht, volstaat ter rechtvaardiging van de daarop betrekking hebbende beperking van het vrij verrichten van diensten. Gelet op het antwoord op de prejudiciële vragen dat ik het Hof in overweging zou willen geven, zou een eventuele beperking van het vrij verrichten van de door VCAST geleverde diensten hoe dan ook dus ruimschoots worden gerechtvaardigd door de doelstelling van een doeltreffende bescherming van het auteursrecht.

Gelet op het voorgaande stel ik derhalve voor om de prejudiciële vragen uitsluitend te beoordelen in het licht van artikel 5, lid 2, onder b), van richtlijn 2001/29. Ik zal hierbij bovendien rekening houden met de specifieke wijze waarop de door VCAST geleverde dienst functioneert, om deze beoordeling van nut te laten zijn voor de beslechting van het hoofdgeding, dat ziet op de rechtmatigheid van die dienst.

Ter herinnering wijs ik erop dat privékopie in artikel 5, lid 2, onder b), van richtlijn 2001/29 is gedefinieerd als ‘de reproductie, op welke drager dan ook, door een natuurlijke persoon voor privégebruik gemaakt, en zonder enig direct of indirect commercieel oogmerk’.7. Vast staat dat voor het maken van reproducties en voor de opslag daarvan in de cloud de tussenkomst van derden nodig is: in de eerste plaats die van de aanbieder van opslagcapaciteit, en eventueel ook van andere personen. Het is dus een legitieme vraag of en in welke mate die tussenkomst op grond van bovengenoemde bepaling is toegestaan.

Wat ten eerste het bezit en de terbeschikkingstelling van opslagcapaciteit betreft, lijken uit de rechtspraak van het Hof over de compensatie in het kader van de uitzondering voor kopieën voor privégebruik vrij duidelijke aanknopingspunten te kunnen worden afgeleid. Volgens deze rechtspraak zijn de gebruikers die in het kader van die uitzondering de reproducties maken, in beginsel immers weliswaar degenen die de compensatie verschuldigd zijn, maar zijn de lidstaten om praktische redenen bevoegd om die compensatie te innen bij personen die gegevensdragers of opnameapparatuur aan het publiek ter beschikking stellen.8. Deze terbeschikkingstelling vindt meestal plaats via de verkoop van gegevensdragers of apparatuur, waarbij de compensatie op de verkoopprijs wordt ingehouden, maar naar mijn mening bestaat er geen principieel bezwaar tegen dat dit de vorm aanneemt van terbeschikkingstelling van opslagcapaciteit in de cloud. Dit standpunt vindt bevestiging in de rechtspraak van het Hof waarin is geoordeeld dat de compensatie in het kader van de uitzondering voor kopieën voor privégebruik betrekking kan hebben op reproducties die zijn vervaardigd door een natuurlijke persoon met behulp van een inrichting die aan een derde toebehoort.9.

Wat ten tweede de tussenkomst van derden bij het maken van de reproductie zelf betreft, ben ik van opvatting dat een al te strikte uitlegging van artikel 5, lid 2, onder b), van richtlijn 2001/29 niet gerechtvaardigd zou zijn. Duidelijk is dat voor de reproductie van een werk in het kader van de uitzondering voor kopieën voor privégebruik en de opslag daarvan in de cloud, dat wil zeggen in een gegevensopslagruimte die zich buiten het onmiddellijke handbereik van de gebruiker bevindt die deze reproductie vervaardigt, de tussenkomst van een derde nodig is, of het nu gaat om de aanbieder van die opslagruimte of een andere persoon. Wanneer de gebruiker namelijk een begin maakt met de reproductie, wordt, min of meer automatisch, een aantal processen in gang gezet die leiden tot de vervaardiging van een kopie van het werk in kwestie. Mij lijkt niet dat deze vorm van reproductie moet worden uitgesloten van de werkingssfeer van de uitzondering voor kopieën voor privégebruik enkel omdat daarbij een derde tussenkomt op een wijze die verder gaat dan het eenvoudigweg ter beschikking stellen van gegevensdragers of apparatuur. Zolang het de gebruiker is die het initiatief neemt om een reproductie te maken en het voorwerp en de overige voorwaarden bepaalt, zie ik geen beslissend onderscheid tussen die handeling en een reproductie die wordt vervaardigd door diezelfde gebruiker met behulp van apparatuur die hij rechtstreeks kan bedienen.10. Verder is het op basis van de in het vorige punt genoemde rechtspraak uitdrukkelijk toegestaan dat de compensatie in het kader van de uitzondering voor kopieën voor privégebruik betrekking heeft op reproducties die zijn vervaardigd in het kader van het aanbieden van reproductiediensten.11.

Het feit dat de tussenkomst van een derde bij het maken van de reproductie tegen vergoeding kan plaatsvinden, doet niet af aan deze constatering aangezien het in artikel 5, lid 2, onder b), van richtlijn 2001/29 bedoelde vereiste dat geen sprake is van een commercieel oogmerk, niet ziet op de eventuele tussenkomst van een derde, maar op het gebruik dat van de kopie wordt gemaakt door degene die in aanmerking komt voor de betrokken uitzondering.

Ik voeg daar ten slotte aan toe dat het door RTI ter terechtzitting onder de aandacht gebrachte feit dat de gebruiker de in de cloud opgenomen inhoud kan delen met andere internetgebruikers en daarmee het kader van privégebruik van de kopie te buiten gaat, mij niet van belang lijkt. De diensten waarbij gegevens in de cloud worden opgeslagen omvatten immers vaak ook de mogelijkheid om die gegevens te delen. Zodra een privékopie van een beschermd voorwerp in het kader van een dergelijke dienst is opgeslagen, is het voor de gebruiker dus technisch mogelijk om die kopie met een onbepaald en mogelijk groot aantal derden te delen. Het delen van die kopie zou het kader van het toegestane gebruik van die privékopie te buiten kunnen gaan en om die reden kunnen worden aangemerkt als niet-toegestane beschikbaarstelling. Deze mogelijkheid is echter niet kenmerkend voor opname in de cloud, aangezien elke, met name digitale, kopie momenteel eenvoudig kan worden gedeeld via het internet op een wijze die in strijd is met het auteursrecht. Het is de verantwoordelijkheid van de gebruikers om zich niet schuldig te maken aan dergelijke schendingen. Ik ben er daarentegen niet van overtuigd dat het enkele bestaan van deze theoretische mogelijkheid moet leiden tot het oordeel dat opname in de cloud is uitgesloten van de uitzondering voor kopieën voor privégebruik.

Er lijken mij dus geen gegevens te zijn die erop wijzen dat artikel 5, lid 2, onder b), van richtlijn 2001/29 eraan in de weg staat dat reproducties op opslagruimte in de cloud worden gemaakt in het kader van de in dat artikel vervatte uitzondering.

De zaken lijken gecompliceerder waar het gaat om de herkomst van de in het kader van de uitzondering voor kopieën voor privégebruik gereproduceerde werken. Op grond van de rechtspraak van het Hof is het weliswaar toegestaan om privékopieën te maken met behulp van aan derden toebehorende instrumenten, maar dient de gebruiker wel op legale wijze toegang te hebben tot het voorwerp van de reproductie. Ik betwijfel dat een dienst zoals de door VCAST aangebodene voldoet aan dit laatste vereiste.

Het Hof heeft reeds gelegenheid gehad om antwoord te geven op de vraag of artikel 5, lid 2, onder b), van richtlijn 2001/29 zich verzet tegen een nationale regeling die voorziet in een compensatie voor het vervaardigen van reproducties van beschermde werken niet alleen wanneer deze worden gemaakt met behulp van een inrichting die aan een derde toebehoort, maar ook wanneer zij worden gemaakt vanaf een dergelijke inrichting.12. Het Hof heeft daarop ontkennend geantwoord op basis van het oordeel dat die bepaling op geen enkele manier regels geeft voor de juridische band tussen degene die de reproductie maakt in het kader van de uitzondering voor kopieën voor privégebruik, en de daartoe gebruikte inrichting13., en dat de gebruikte inrichting dus alleszins aan een derde kan toebehoren14..

Dit oordeel van het Hof zou tot de gedachte kunnen leiden dat elke kopie voor privégebruik door een natuurlijke persoon onder de uitzondering als vervat in artikel 5, lid 2, onder b), van richtlijn 2001/29 valt. Deze opvatting moet echter worden genuanceerd.

Het Hof heeft namelijk ook geoordeeld dat de uitzondering voor kopieën voor privégebruik afhankelijk is van de voorwaarde dat de reproductie een geoorloofde bron heeft.15. Met andere woorden, artikel 5, lid 2, onder b), van richtlijn 2001/29 ‘veronderstelt dat het voorwerp van de in die bepaling bedoelde reproductie een beschermd werk is en niet een nagemaakt of vervalst werk’.16.

De gebruiker heeft dus pas het recht om een reproductie voor privégebruik te maken wanneer hij op legale wijze toegang heeft tot het werk in kwestie. Zoals wij hebben gezien, hoeft deze toegang niet noodzakelijkerwijs via de aankoop van een stoffelijke gegevensdrager waarop het werk zich bevindt, te worden verkregen. Dit kan ook gebeuren in het kader van een mededeling van het werk aan het publiek met toestemming van de rechthebbenden van het auteursrecht. Ik veronderstel dat die toegang ook kan worden geboden in het kader van een van de uitzonderingen op het auteursrecht of een naburig recht zoals vervat in de wetgeving van de Unie. Daarentegen kan die toegang voor de toepassing van de uitzondering voor kopieën voor privégebruik niet worden verkregen in het kader van distributie of mededeling van een werk aan het publiek zonder toestemming van de rechthebbenden van de auteursrechten.

Gelet op de voorgaande overwegingen dienen derhalve de voorwaarden te worden geanalyseerd waaronder gebruikers in het kader van de door VCAST aangeboden opnamedienst toegang hebben tot televisie-uitzendingen.

Ter herinnering wijs ik erop dat de gebruiker, volgens de door partijen niet bestreden omschrijving van de door VCAST aangeboden dienst in het verzoek om een prejudiciële beslissing, in het kader van die dienst een televisiekanaal en een op te nemen tijdvak op de website van VCAST uitkiest. Vervolgens ontvangt VCAST met behulp van haar eigen ontvangstapparatuur het langs terrestrische weg (dat wil zeggen met hertzgolven) verspreide televisiesignaal en neemt zij het door de gebruiker gekozen tijdvak op de door hem aangeven opslagdienst in de cloud op.

Naar mijn mening blijkt uit deze omschrijving dus duidelijk dat de mogelijkheid om gebruik te maken van de door VCAST gemaakte reproductie dus geenszins afhankelijk is van de voorafgaande toegang van de gebruiker tot de terrestrische televisie-uitzendingen in Italië. Het is dus mogelijk dat de gebruiker daartoe in het geheel geen toegang heeft doordat hij niet over een antenne of televisietoestel beschikt, waarbij VCAST hem die toegang verleent door hem de gekozen uitzendingen beschikbaar te stellen. Duidelijk is dat VCAST hiermee het programma-aanbod van de Italiaanse televisiekanalen niet integraal doorgeeft. Dit is echter niet van belang voor de vraag die ons hier bezig houdt, die niet ziet op de algemene mogelijkheid om televisie te kijken, maar op de toegang tot uitzendingen die in het kader van de door VCAST aangeboden dienst zijn gereproduceerd.

Het feit dat VCAST degene is die voor haar gebruikers de bron is van de toegang tot de gereproduceerde uitzendingen, vindt bevestiging in de, ter terechtzitting bevestigde, omstandigheid dat de door VCAST aangeboden dienst niet (althans niet ten tijde van de feiten in het hoofdgeding) is beperkt tot het Italiaanse grondgebied. De gebruikers van deze dienst hoeven zich voor de toegang tot die uitzendingen dus zelfs niet binnen het uitzendgebied van de terrestrische Italiaanse televisie te bevinden.17. De dienst van VCAST is met andere woorden niet beperkt tot personen die daadwerkelijk toegang hebben tot de uitzendingen van de terrestrische Italiaanse televisie of die daar theoretisch gesproken toegang toe zouden kunnen hebben.

De vertegenwoordiger van VCAST heeft ter terechtzitting verklaard dat de dienst zo nodig geografisch zou kunnen worden beperkt. Het probleem houdt evenwel geen verband met de vraag of die dienst al dan niet geografisch is beperkt. Een dergelijke beperking zou overigens zo niet met de letter, dan ten minste met de geest van de regels van de interne markt in strijd kunnen zijn.18. In feite toont het gegeven dat de dienst in kwestie buiten het uitzendgebied van de terrestrische Italiaanse televisie kan functioneren, reeds aan dat die dienst niet onder de ratio van de uitzondering voor kopieën voor privégebruik valt, aangezien die uitzondering vooronderstelt dat de gebruiker vooraf op legale wijze toegang heeft tot het te reproduceren werk. Bij deze dienst is de reproductie zelf echter de enige weg waarlangs de gebruiker toegang heeft tot het gereproduceerde werk.

Welke rol speelt VCAST dus? Het antwoord is niet eenduidig, want haar rol omvat zowel de beschikbaarstelling als de reproductie. Ik ga uit van een voor VCAST gunstige uitlegging, waarbinnen inderdaad kan worden aangenomen dat sprake is van een door de gebruiker gemaakte privékopie. Ik kom dan tot de volgende analyse.

VCAST stelt aan haar gebruikers uitzendingen van Italiaanse televisieomroepen beschikbaar, hetgeen een vorm van mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3 van richtlijn 2001/29 is. De gebruiker krijgt toegang tot de uitzending door daarvan een reproductie te bestellen die zal worden aangemaakt op zijn opslagruimte in de cloud. De reproductiehandeling zelf kan in beginsel onder de uitzondering voor kopieën voor privégebruik vallen, maar dit is niet het geval bij de voorafgaande beschikbaarstelling, die de bron is van deze reproductie. Wil de gehele verrichting legaal zijn, dan moet de beschikbaarstelling dus legaal zijn, want de onrechtmatigheid daarvan sluit de toepassing van de uitzondering uit.19.

VCAST stelt de uitzendingen beschikbaar aan haar gebruikers zonder toestemming van de rechthebbenden van de auteursrechten. Indien het zou gaan om werken die gewoonlijk tegen een vergoeding voor de rechthebbenden worden verhandeld, zoals fonogrammen of videogrammen, zou er naar mijn mening geen enkele twijfel over bestaan dat die beschikbaarstelling een inbreuk op het auteursrecht zou vormen. De bijzonderheid van deze zaak schuilt in het feit dat het gaat om terrestrische televisie-uitzendingen die vrij toegankelijk zijn voor alle gebruikers die zich in het uitzendgebied van die uitzendingen bevinden.20. Beoordeeld dient dus te worden of die bijzonderheid van beslissende invloed is op de oplossing van het probleem.

Ik wijs er reeds nu op dat het antwoord op deze vraag naar mijn mening ontkennend moet luiden, en wel om verschillende redenen.

Ter samenvatting van mijn overwegingen over de uitlegging van de uitzondering voor kopieën voor privégebruik in relatie tot een dienst zoals die welke VCAST aanbiedt: deze uitzondering vooronderstelt dat de gebruiker op rechtmatige wijze toegang heeft tot het te reproduceren werk. In het kader van de dienst in kwestie is het de reproductie zelf die de gebruiker toegang tot het gereproduceerde werk verschaft. Deze dienst is dus een vorm van beschikbaarstelling van werken door de aanbieder ervan. Deze beschikbaarstelling is onrechtmatig zolang zij zonder toestemming van de rechthebbenden van de auteursrechten plaatsvindt, waarmee de toepassing van de uitzondering voor kopieën voor privégebruik is uitgesloten. Overigens zou de toepassing van die uitzondering op een dergelijke dienst afstuiten op de vereisten van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29.