HR, 04-09-2018, nr. 16/05593

3.1. Ten laste van de verdachte is onder 1 primair bewezen verklaard dat:

“hij op 26 juli 2015 te Nijmegen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een pand (restaurant/woning), gelegen aan de [a-straat 1] , heeft weggenomen een laptop en sieraden en een oplader van een mobiele telefoon, geheel of ten dele toebehorende aan [betrokkene 1] , waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van inklimming.”

3.2. Deze bewezenverklaring steunt op de inhoud van de volgende bewijsmiddelen:

“1. Het proces-verbaal van aangifte opgenomen in het door verbalisant [verbalisant 1] op 26 juli 2015 opgemaakte proces-verbaal (dossierpagina’s 13 en 14), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van aangever [betrokkene 1] :

Ik woon met mijn man en twee kinderen aan de [a-straat 1] te Nijmegen. Mijn man en ik runnen een klein Chinees restaurant. Dit restaurant en keuken bevinden zich op de begane vloer. Ik woon samen met mijn gezin boven de zaak op de eerste etage. De toegang tot de woning is alleen via het restaurant te bereiken, dus er is geen aparte ingang voor de bovenwoning.

Op zondag 26 juli 2015 lagen wij rond 09:30 uur nog te slapen. Ik werd wakker van gestommel voor mijn slaapkamer. Ik hoorde iemand hard lopen. Aan de voetstappen kon ik horen dat het niet mijn oudste zoon of mijn man was. Ik realiseerde me gelijk dat er iemand in mijn woning was.

Ik sprong uit bed en opende mijn slaapkamerdeur. Ik keek in het trappengat en zag een voor mij onbekende man staan.

Ik heb samen met mijn man de man vastgehouden.

Op het moment dat mijn man in de keuken was, had ik de man niet meer stevig vast. Ineens rukte hij zich los en rende hij weg. Ik zag dat de man richting de voordeur rende en zonder aarzeling door de ruit van de voordeur dook.

Op de bank in het restaurant staat een bank. Ik trof daar een tas aan van de man. Hierin zaten mijn laptop, sieraden en een oplader van een Samsung mobiele telefoon. Kennelijk had hij de man deze klaargelegd om te stelen.

2. Het proces-verbaal van relaas van verbalisanten [verbalisant 2] , medewerker van politie, en [verbalisant 3] , hoofdagent, opgemaakt op 26 juli 2015 (dossierpagina’s 16 en 17), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisanten voornoemd:

Op zondag 26 juli 2015 omstreeks 09.55 uur waren wij op de [a-straat 1] te Nijmegen.

Aldaar zou een woninginbraak hebben plaatsgevonden waarbij de dader zou zijn overlopen.

Ter plaatse aangekomen zag ik, verbalisant [verbalisant 2] , in het restaurant een blauwe tas liggen op een rode bank. De bank bevond zich rechts achter in de zaak.

Ik zag dat in de tas een laptop zat. Aangever verklaarde dat zij de tas niet kende, maar dat de laptop van haar was. Verder zag ik in de tas een zwart sieradendoosje met daarin zilverkleurige sieraden. Ook daarvan gaf aangever aan dat deze van haar waren.

Toen ik de keuken inliep zag ik in het plafond een dakkoepel waarvan het openingsmechanisme was verbroken.

Gezien de sporen en de verklaringen van aangever en de getuige vermoed ik dat verdachte via de dakkoepel het pand heeft betreden. Om het pand te betreden heeft verdachte het bedieningswormwiel van de dakkoepel gedemonteerd en is hij langs de koelcel de keuken ingekomen.

3. Het proces-verbaal van verhoor van getuige, opgemaakt door verbalisanten [verbalisant 4] , hoofdagent en [verbalisant 5] , hoofdagent, opgemaakt op 30 juli 2015 (dossierpagina’s 29 tot en met 31 en de met de hand geschreven pagina’s 41 en 42) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaringen van getuige [betrokkene 1] :

V = Vraag verbalisant(en)

O = Opmerking verbalisant(en)

A = Antwoord aangever/benadeelde [betrokkene 1]

V. Kunt u aangeven waar het dakraam dan wel dakkoepel is gevestigd, waar de dader vermoedelijk naar binnen gekomen was?

A: Deze zit in het midden van de keuken en dit was niet beschadigd. Dit raam was de avond voor de inbraak dicht gemaakt, maar nadat de man binnen was geweest stond het raam een klein stukje open.

O: Wij tonen de benadeelde: een Acer laptop, negen stuks (9) oorbellen en een Samsung telefoon oplader.

V: Zijn deze goederen van u en waren deze (gepoogd) weg te nemen door de dader van de inbraak?

A: Ja deze spullen zijn van mij.

4. Het proces-verbaal van verhoor, opgemaakt door verbalisanten [verbalisant 6] , hoofdagent, en [verbalisant 4] , hoofdagent, op 28 juli 2015 (dossierpagina’s 148 en 149), voor inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van verdachte:

V: Wat is er op zondag 26 juli 2015 gebeurd?

A: Ik kwam van een feest. Ik zag een raam open staan, bij een restaurant. Ik ben naar binnen gegaan. Ik zag dat in het restaurant een bar was. Op de bar vond ik een laptop. Ik heb de laptop gepakt en deze in de rugzak gedaan die ik bij me had. Ik viel door het glas van de deur. Ik begon op straat te rennen en toen werd ik opgepakt door de politie.”

3.3. Het bestreden arrest bevat daarnaast onder meer de volgende bewijsoverweging:

“Overweging met betrekking tot het bewijs

De raadsman heeft in hoger beroep de volgende verweren gevoerd - kort en zakelijk weergegeven - :

1. (…)

2. Er is geen sprake van een voltooid delict. De tas, met daarin de goederen die verdachte had gepakt, is - open - aangetroffen op een bank in het restaurant, zodat niet kan worden geoordeeld dat de goederen aan het zicht waren onttrokken, noch dat zij buiten de heerschappij van aangever waren gekomen.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

1. (…)

2. Voor wegneming is beslissend dat de dader zich een zodanige feitelijke heerschappij over het goed heeft verschaft dan wel dit zodanig aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende heeft onttrokken dat de wegneming van het goed als voltooid kan gelden. Verdachte heeft, nadat hij door inklimming het pand was binnengekomen, goederen gepakt en deze in een tas gestopt. De goederen lagen in de tas klaar om mee naar buiten te worden genomen. Naar het oordeel van het hof staat daarmee vast dat verdachte de goederen heeft weggenomen. Daaraan doet niet af dat de weggenomen goederen niet geheel aan het zicht waren onttrokken doordat de tas niet volledig was gesloten.

De verweren worden verworpen.”

3.4. De vraag die het middel opwerpt is of het hof heeft kunnen oordelen dat de goederen, die door de verdachte in een tas zijn gestopt en door hem zijn achtergelaten toen hij op de vlucht sloeg, reeds waren weggenomen in de zin van art. 310 Sr.

3.5. Als algemeen uitgangspunt geldt dat voor een veroordeling ter zake van diefstal van een aan een ander toebehorend goed zoals bedoeld in art. 310 Sr onder meer is vereist dat de dader zich een zodanige feitelijke heerschappij over dat goed heeft verschaft dan wel dit zodanig aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende heeft onttrokken dat de wegneming van het goed als voltooid kan gelden. Of daarvan sprake is, is mede afhankelijk van waarderingen van feitelijke aard die in cassatie slechts in beperkte mate kunnen worden getoetst.1.

3.6. De vraag of al dan niet bewezen kan worden geacht dat een diefstal vooltooid is of is blijven steken in een poging, speelt vooral in die gevallen waarbij de dader zich nog op de plaats van het delict bevindt op het moment dat hij betrapt wordt. Het gaat dan vaak om diefstallen uit zelfbedieningswinkels waarbij er al bepaalde handelingen van toe-eigening hebben plaatsgevonden, bijvoorbeeld doordat de verdachte een artikel uit de schap neemt en in een jaszak of tas doet, maar de kassa nog niet gepasseerd is als dit wordt ontdekt. Is er dan sprake van een voltooide diefstal?

3.7. In zijn in zijn conclusie voorafgaand aan HR 9 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:206, gaat AG Bleichrodt dieper op deze vraag in. De verdachten in deze zaak hadden in een speelgoedwinkel een spelcomputer in een lege doos van een (veel goedkopere) looptrainer gestopt, met de kennelijke bedoeling alleen de looptrainer bij de winkelkassa af te rekenen. Zij werden betrapt toen de eigenaar van de winkel, na te zijn aangesproken door een medewerker die de wegnemingshandelingen had gezien, hen vroeg de looptrainer weer terug in de doos te doen.

3.8. In zijn conclusie gaat Bleichrodt uitgebreid in op de meer algemene vraag onder welke omstandigheden in dit soort situaties ‘de feitelijke heerschappij’ over een voorwerp aan de rechthebbende is onttrokken casu quo door de dief is verkregen. In zijn analyse zijn de twee factoren die de Hoge Raad in zijn arrest van 22 maart 20112.expliciteert, te onderscheiden. De eerste factor houdt verband met de karakterisering van de wegneming als ‘eigenmachtige inbezitneming’ en ziet met name op het verkrijgingsaspect van de feitelijke heerschappij.3.Het gaat dan om de mate waarin kan worden gezegd dat een verdachte zich de goederen van een rechthebbende heeft toegeëigend, bijvoorbeeld door deze bij zich te nemen of door deze te verplaatsen. De tweede factor betreft het onttrekkingsaspect van de feitelijke heerschappij, oftewel de mate waarin de rechthebbende de greep op het voorwerp heeft verloren. Bleichrodt verwijst ook naar het Duitse recht waarin wordt aangenomen dat van een verandering van de feitelijke heerschappij “eerst dan sprake [kan] zijn indien de dader het goed onder zich genomen heeft en onder normale omstandigheden geen hindernis meer ontmoet (mijn cursivering)”.4.

3.9. In zijn arrest liet de Hoge Raad het oordeel van het hof dat sprake was van een (voltooide) wegneming van de spelcomputer in stand, ondanks het feit dat de spelcomputer zich nog in de winkel bevond en ook ondanks het feit dat de wegnemingshandeling van de verdachten door de medewerker van de winkel was waargenomen. De Hoge Raad overwoog daarbij als volgt:

“2.6. Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte samen met een ander in de winkel Intertoys een doos met daarin een looptrainer heeft gepakt, deze heeft meegenomen naar de andere kant van de winkel, aldaar de looptrainer uit de verpakking heeft gehaald en vervolgens heimelijk een Playstation in die lege doos heeft gestopt. Het oordeel van het Hof dat de verdachte aldus samen met een ander deze Playstation zodanig aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende heeft onttrokken dat de wegneming daarvan - in de zin van art. 310 Sr - was voltooid, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.”5.

3.10. Nu is een verschil tussen voornoemde zaak en de onderhavige, dat winkels doorgaans op zichzelf genomen voor iedereen vrij toegankelijk zijn en ook door iedereen weer vrijelijk kunnen worden verlaten. Aan het onttrekkingsaspect zal dan sneller worden voldaan, namelijk op het moment dat het voor het winkelpersoneel (normaliter) niet meer zichtbaar is dat een voorwerp is gepakt doordat de dader het bijvoorbeeld in zijn zak heeft gestopt, of in een geprepareerde tas of zoals in de hiervoor beschreven zaak in de verpakking van een ander voorwerp.

3.11. Maar ook als het over woningdiefstallen en andere diefstallen op niet vrij toegankelijke plaatsen gaat, laat de jurisprudentie van de Hoge Raad de feitenrechter behoorlijk wat ruimte voor het oordeel dat een verdachte (reeds) de feitelijke heerschappij over een of meerdere goederen van een ander heeft verkregen voordat hij de plaats van het delict heeft verlaten. Dat laat onverlet dat het (ook) in deze jurisprudentie niet altijd evident is, waarom de Hoge Raad in het ene geval oordeelt dat de feitenrechter wel terecht een voltooide wegnemingshandeling heeft aangenomen en in het andere geval een dergelijk oordeel onvoldoende gemotiveerd acht. Twee voorbeelden kunnen als illustratie dienen dat over het oordeel van het hof dat er in casu van een voltooide wegnemingshandeling sprake is geweest, kan worden getwijfeld.

3.12. Het hiervoor reeds genoemde arrest van 22 maart 20116.betrof een zaak waarin de verdachte op een bouwterrein een niet aan hem toebehorende zaagmachine en kabel op de laadvloer van zijn vrachtwagen had geplaatst en vervolgens werd aangehouden toen hij wegrende. Het hof had geoordeeld dat de verdachte de betreffende goederen al voor hij van het betreffende bouwterrein was afgereden had weggenomen als bedoeld in art. 310 Sr. A-G Vellinga meende in zijn voorafgaande conclusie dat dat hiervan (nog) geen sprake was, maar de Hoge Raad besliste dat het oordeel van het hof geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting. Daar tegenover staat een zaak, HR 9 juni 1992, nr. 91.806 (niet gepubliceerd), waarin de verdachte met bij zich gestoken goederen was aangetroffen op het dak van de woning waarin hij had ingebroken. In deze zaak liet de Hoge Raad het oordeel van het hof in stand, namelijk dat de verdachte op het moment dat hij werd betrapt nog niet de feitelijke heerschappij over de genoemde goederen had verkregen.7.Deze voorbeelden illustreren dat het onderscheid tussen poging en voltooid delict zo afhankelijk is van de waardering van de feite, dat een marginale toets in cassatie de beslissing van de feitenrechter die enigszins begrijpelijk is in stand laat, welke kant die ook opvalt. Dat betekent dat in twijfelgevallen, zeker als de niet gekozen variant ook ten laste is gelegd8., een cassatieberoep weinig kans van slagen heeft. Men kan zich ook afvragen wat het voor de verdachte nog uitmaakt omdat de vraag of het nu bij een poging is gebleven of dat de diefstal is voltooid qua strafmaat van weinig betekenis zal zijn. Toch wil ik in deze zaak de onderliggende dogmatische vraag nog eens aan de orde stellen. Daarbij wil ik het door AG Bleichrodt hierboven genoemde criterium betrekken, namelijk de mate waarin de dader nog hindernissen ontmoet om met de onder zich genomen goederen weg te komen.

4. Dus terug naar onderhavige zaak. Uit de hierboven onder 3.2. aangehaalde door het hof gebruikte bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte via een dakkoepel het restaurant met bijbehorende woning van de slachtoffers is binnengegaan. Daar heeft hij meerdere aan de slachtoffers toebehorende goederen (een laptop, sieraden en een telefoonoplader) gepakt en in een tas of rugzak gestopt. Deze tas heeft hij op een bank in de restaurantruimte op de begane grond van het pand gelegd, waarop hij naar boven is gelopen (een van de slachtoffers hoort gestommel voor de slaapkamerdeur). Op enig moment is hij door de slachtoffers in het trapgat van de woonruimte van het pand gezien en vervolgens door hen vastgehouden. Op de begane grond heeft hij zich weten los te rukken en is hij door de ruit van de voordeur van het pand naar buiten gevlucht, waarna hij door de politie is aangehouden.

4.1. Op grond van deze bewijsmiddelen heeft het hof zonder meer kunnen vaststellen dat de verdachte – door in het pand van de slachtoffers goederen in zijn rugzak te stoppen – een zekere eigenmachtige inbezitneming heeft bewerkstelligd. Hij heeft goederen verplaatst en in een tas gestopt. Naar mijn mening heeft het hof echter niet zomaar kunnen aannemen dat de verdachte daardoor de goederen al zodanig buiten het ruimtelijke bereik of de invloedssfeer van de slachtoffers had gebracht dat van een voltooide diefstal kan worden gesproken. Daarbij speelt voor mij mee dat uit de vaststellingen van het hof naar voren komt dat de verdachte kennelijk nog bezig was iets van zijn gading in de woning van de slachtoffers te zoeken en toen hij werd betrapt naar buiten is gevlucht. Hij had de tas met goederen nog niet zodanig veilig gesteld dat hij hier gemakkelijk als heer en meester over kon beschikken. Hetgeen zich heeft afgespeeld is naar mijn gevoel daarom meer in de pogingssfeer blijven hangen, dan dat er sprake is geweest van een voltooide diefstal. Aangezien de kern van de delictsomschrijving van art. 310 Sr vanwege het bestanddeel ‘wegnemen’ uiteindelijk toch eerder is gelegen in de onttrekking aan feitelijke heerschappij van de rechthebbende ben ik van mening dat het oordeel van het hof dat de in art. 310 Sr bedoelde wegneming door de verdachte was voltooid, zonder nadere motivering, niet begrijpelijk is.

4.2. Het tweede middel slaagt.

5. Voor het geval de Hoge Raad tot het oordeel komt dat het tweede middel geen doel treft, bespreek ik nog kort het eerste middel. Dit richt zich in het bijzonder tegen de strafmaatoverweging van het hof die inhoudt dat “het hof […] bij de strafoplegging rekening [houdt] met de LOVS-oriëntatiepunten ten aanzien van woninginbraak en belediging van een ambtenaar in functie”. Wat betreft het onder 1 primair tenlastegelegde feit heeft het hof de verdachte veroordeeld voor diefstal met inklimming, maar vrijgesproken van diefstal met braak. Volgens de steller van het middel is het daarom onbegrijpelijk dat het hof de LOVS-oriëntatiepunten ten aanzien van woninginbraak heeft betrokken bij het bepalen van de op te leggen straf.

5.1. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat uit het arrest van het hof niet goed kan worden opgemaakt waarom het hof de verdachte uiteindelijk heeft vrijgesproken van diefstal met braak c.q. verbreking (en voor een bewezenverklaring van diefstal met inklimming heeft gekozen). Op verschillende plaatsen in het arrest stelt het hof immers vast dat de dakkoepel via welke de verdachte het pand van de slachtoffers is binnengegaan was geforceerd c.q. beschadigd (zie o.a. blz. 3 van het arrest). Een en ander laat echter onverlet dat de bewezenverklaring van diefstal met inklimming op zichzelf genomen deugdelijk is. Anders dan de steller van het middel meent, vormt het bovendien geen probleem dat het hof in het kader van de strafoplegging heeft overwogen dat het bij het bepalen van de strafmaat (mede) acht heeft geslagen op de LOVS-oriëntatiepunten ten aanzien van woninginbraak. In de eerste plaats vormt de categorie ‘inbraak’ binnen de LOVS-oriëntatiepunten een hoofdcategorie waar verschillende subcategorieën onder vallen die strikt genomen niet zo kunnen worden gekwalificeerd.9.In de tweede plaats vormt de subcategorie ‘inbraak woning’ – en niet de door de steller van het middel genoemde subcategorie ‘insluiping woning’ – zonder meer de meest voor de hand liggende subcategorie om de in casu bewezenverklaarde diefstal met inklimming in onder te brengen. Anders dan insluiping vormt inklimming bij diefstal immers net als braak en verbreking een strafverzwarende omstandigheid in de zin van art. 311, aanhef en onder 5, Sr.

5.2. Het eerste middel faalt.

6. Het tweede middel treft naar mijn mening doel. Het eerste middel faalt en kan met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden afgedaan. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanig op art. 440, tweede lid, Sv gebaseerde uitspraak als de Hoge Raad gepast voorkomt.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG