4.3.3 Verstoring van de tussen schuldeisers bestaande rangorde

Benadeling door een verstoring van de tussen schuldeisers bestaande rangorde kan zich voordoen als een bestaande schuldeiser zich in het zicht van faillissement aan de samenloop van schuldeisers onttrekt, of daarbinnen een betere positie krijgt dan hij voorheen had. Wordt in het zicht van faillissement een vordering van een concurrente schuldeiser van de schuldenaar voldaan, dan zal dit vaak tot een dergelijke vorm van benadeling leiden. Dit is echter niet steeds het geval. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan de situatie waarin de voldoening niet ten laste van de schuldenaar, maar ten laste van een derde heeft plaatsgevonden. Hoewel de voldane schuldeiser zich (in zekere zin) aan de samenloop van schuldeisers heeft onttrokken, is van benadeling van de overige schuldeisers geen sprake. Van een verstoring van de tussen schuldeisers bestaande rangorde is in de regel evenmin sprake, als de schuldenaar een schuld voldoet die tijdens zijn faillissement ook volledig zou zijn voldaan. Zo leidt de voldoening door de schuldenaar van een met een pandrecht gesecureerde vordering in beginsel slechts tot benadeling voor zover de pandhouder zijn vordering door uitwinning niet voldaan zou kunnen hebben gekregen.1 Van een verstoring van de tussen schuldeisers bestaande rangorde is in beginsel ook geen sprake als een met een pandrecht bezwaard goed door de schuldenaar bij wijze van inbetalinggeving wordt overgedragen aan de eerste pandhouder.2

Als de door de schuldenaar betaalde schuldeiser ten tijde van de betaling nog een schuld aan de schuldenaar had, ten aanzien waarvan hij zich binnen de grenzen van art. (53 jo.) 54 Fw op verrekening had kunnen beroepen of de nakoming had kunnen opschorten, dan zal de betaling in de regel niet tot een verstoring van de tussen schuldeisers bestaande rangorde hebben geleid. Van een 'voordringen' ten opzichte van de overige schuldeisers van de schuldenaar is in dat geval geen sprake.3 Zou de vordering van de schuldeiser niet zijn voldaan, dan had de schuldenaar of de curator ook niet met succes nakoming van de vordering op deze schuldeiser kunnen afdwingen. In dat opzicht is de positie van deze schuldeiser vergelijkbaar met die van een derde die niet in de samenloop van schuldeisers betrokken is. Hij loopt (nog) geen insolventierisico op de schuldenaar. Het voorgaande is onder meer van belang met betrekking tot leveranties door een derde aan de schuldenaar die plaatsvinden op een moment dat de derde op de hoogte is van een hangende faillissementsaanvraag. Vanwege het paulianarisico heeft het in een dergelijk geval de voorkeur dat de schuldenaar zijn verplichtingen uit de overeenkomst uiterlijk nakomt op het moment waarop zijn wederpartij presteert. Van een verstoring van de tussen schuldeisers bestaande rangorde zal dan in de regel geen sprake zijn.4 Voor het beantwoorden van de vraag of de voldoening van een schuld tot een doorbreking van de tussen schuldeisers bestaande rangorde heeft geleid is niet doorslaggevend of de door de schuldenaar in dit verband bedongen wederprestatie ten tijde van de voldoening door de schuldenaar nog in het vermogen van de schuldenaar aanwezig is.5 Ook als dit het geval is, kan van een 'voordringen' van de desbetreffende schuldeiser wel degelijk sprake zijn.

Een overeenkomst waarin de schuldenaar (extra) krediet of kredietruimte krijgt en zich verplicht om hiervoor zekerheden te vestigen leidt in beginsel zelf niet tot een verstoring van de tussen schuldeisers bestaande rangorde. De kredietgever heeft zich door het sluiten van de overeenkomst met de schuldenaar niet aan de samenloop van schuldeisers onttrokken. Evenmin heeft hij binnen de samenloop een betere positie verworven dan hij voorheen had. Hij is immers een nieuwe crediteur die vóór het sluiten van de desbetreffende overeenkomst nog niet in de samenloop van schuldeisers betrokken was. Een dergelijke overeenkomst leidt in beginsel ook niet zelf tot een vermindering van het eigen vermogen van de schuldenaar. De overeenkomst verplicht slechts tot het terugbetalen van hetgeen de schuldenaar van zijn financier heeft geleend (afgezien van rente, kosten, etc.). De omstandigheid dat tot zekerheid van terugbetaling pand- of hypotheekrechten zijn bedongen doet hieraan niets af.6 Dat de kredietovereenkomst in beginsel zelf geen benadeling tot gevolg heeft,7 laat onverlet dat de betalingen die ten laste van het krediet worden gedaan wel tot benadeling kunnen leiden. Niet uit het oog mag worden verloren dat dit nadeel niet het rechtstreekse gevolg is van de overeenkomst, maar van de betalingen.8

Nadat een overeenkomst tot het verschaffen van (additioneel) krediet tegen zekerheid is gesloten, wordt met het daadwerkelijk vestigen van de zekerheidsrechten niet zelden nog enige tijd gewacht. Hierdoor zal de later verrichte vestigingshandeling tot benadeling van schuldeisers kunnen leiden (namelijk een verstoring van de tussen schuldeisers bestaande rangorde). Door het vestigen van het zekerheidsrecht wordt een bestaande concurrente schuldeiser (de kredietgever) in een betere positie gebracht dan die hij daarvoor had.