ABRvS, 04-07-2012, nr. 201110258/1/A1

a.

de detailhandelsactiviteiten met betrekking tot de bedrijven in nijverheid en industrie maximaal 40% van de van het bedrijf deel uitmakende vloeroppervlakte op het perceel mogen beslaan;

b.

de detailhandelsactiviteiten met betrekking tot de overige bedrijven als bedoeld in artikel 7 maximaal 20% van de van het bedrijf deeluitmakende vloeroppervlakte op het perceel mogen beslaan tot een maximum van 400 m², mits geen onevenredige aantasting plaatsvindt van het kernwinkelapparaat en wijkvoorzieningen.

Ingevolge artikel 28 is het verboden de gronden en opstallen die in het plan zijn begrepen te gebruiken op een wijze of tot een doel, strijdig met de bestemming, die in het plan aan deze gronden is gegeven en met hetgeen in deze voorschriften ten aanzien van het gebruik van deze gronden en opstallen is bepaald.

2.2.

[appellante sub 2] verkoopt op het perceel volumineus en niet-volumineus speelgoed. Het gebruik van het perceel voor detailhandel in niet-volumineus speelgoed is in strijd met artikel 28 van de planvoorschriften. Teneinde dit gebruik te legaliseren, heeft het college ingevolge artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onderdeel 1, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna de Wabo), gelezen in samenhang met artikel 12a van de planvoorschriften, aan [appellante sub 2] voor dit gebruik een omgevingsvergunning verleend.

2.3.

Het college en [appellante sub 2] betogen dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college bevoegd is met toepassing van artikel 12a van de planvoorschriften aan [appellante sub 2] een omgevingsvergunning te verlenen als hiervoor bedoeld voor het uitstallen en verkopen van niet-volumineus speelgoed op het perceel tot ten hoogste 358 m².

2.3.1.

[appellante sub 2] heeft in deze procedure de notitie "Analyse speelgoedbranche gemeente Barneveld" van Goudappel Coffeng van 20 augustus 2009 overgelegd. Intertoys heeft vervolgens een notitie van Cityworks van 12 augustus 2010 overgelegd. Daarop heeft [appellante sub 2] een aanvullende notitie van Goudappel Coffeng overgelegd van 15 oktober 2010 en heeft Intertoys een aanvullende notitie van Cityworks "Verzoek om ontheffing bestemmingsplan" van 21 maart 2011 overgelegd.

2.3.2.

Artikel 12a van de planvoorschriften dient aldus te worden geduid dat een nevenactiviteit ondergeschikt is in de zin van dat artikel indien de detailhandelsactiviteiten in niet-volumineuze goederen maximaal 20% van de van het bedrijf deeluitmakende vloeroppervlakte op het perceel beslaan tot een maximum van 400 m².

De verkoop van volumineus speelgoed en niet-volumineus speelgoed op het perceel is, naar niet in geschil is, branche gerelateerd als bedoeld in artikel 12a van de planvoorschriften. Voorts heeft het college zich op het niet onjuiste standpunt gesteld dat een voorwerp met minstens de omvang van een speelgoedtrekker als volumineus moet worden aangemerkt. Daarbij wordt van belang geacht dat een speelgoedtrekker qua omvang ongeveer overeenkomt met een - klein - meubel, een voorwerp dat in artikel 7, aanhef en onder g, als voorbeeld van een volumineus goed wordt vermeld.

Uit artikel 12a volgt dat met de van het bedrijf deeluitmakende vloeroppervlakte wordt bedoeld de verkoopvloeroppervlakte die zich, binnen of buiten een gebouw, op het perceel bevindt. [appellante sub 2] heeft een uitpandig gelegen deel van zijn perceel, de zogenoemde showtuin, ingericht als besloten winkelruimte als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder aa, van de planvoorschriften. De rechtbank heeft niet onderkend dat deze verkoopvloeroppervlakte dient te worden meegeteld bij het berekenen van de maximum toegelaten verkoopvloeroppervlakte waarop detailhandelsactiviteiten in niet-volumineus nevenassortiment is toegestaan.

Verder volgt uit artikel 12a dat voor het bepalen van de van het bedrijf deeluitmakende vloeroppervlakte, uitsluitend de verkoopvloeroppervlakte van het bedrijfsdeel van [appellante sub 2] van belang is dat zich bezig houdt met detailhandel. Daarbij is van betekenis dat volgens artikel 12a detailhandel in niet-volumineuze goederen beperkt moet blijven tot een ondergeschikte nevenactiviteit bij detailhandel in volumineuze goederen. Het betoog van [appellante sub 2] dat haar gehele bedrijf zich uitsluitend bezig houdt met detailhandel als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder x, van de planvoorschriften faalt reeds, omdat [appellante sub 2] ter zitting te kennen heeft gegeven dat zij onder meer speelgoed verkoopt aan kinderdagverblijven. Deze activiteit kan niet worden aangemerkt als detailhandel in de zin van de vermelde definitiebepaling, nu een kinderdagverblijf het gekochte speelgoed gebruikt in de uitoefening van een bedrijfsactiviteit. Het moet er derhalve voor worden gehouden dat [appellante sub 2] het perceel ook gebruikt voor groothandel.

Voorts volgt uit artikel 12a dat bij het bepalen van de van het bedrijf deeluitmakende verkoopvloeroppervlakte op het perceel, de verkoopvloeroppervlakte die is gelegen op een ander perceel niet relevant is. [appellante sub 2] huurt bedrijfsruimte in een pand op het perceel aan de [locatie 2]. Dit pand bevindt zich dus op een ander kadastraal perceel. [appellante sub 2] betoogt daarom tevergeefs dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de verkoopvloeroppervlakte die zij in het bedrijfspand huurt op het perceel aan de [locatie 2] dient te worden meegeteld bij het bepalen van de van het bedrijf deeluitmakende vloeroppervlakte op het perceel als bedoeld in artikel 12a.

Gelet op het vorenstaande en in aanmerking genomen de door Intertoys overgelegde notitie van Cityworks van 12 augustus 2010, waarvan de inhoud in zoverre onvoldoende overtuigend door [appellante sub 2] is weersproken, moet het ervoor worden gehouden dat de totale verkoopvloeroppervlakte van het bedrijfsdeel van [appellante sub 2] dat zich bezig houdt met detailhandel op het perceel ongeveer 1400 m² bedraagt. Het college is bevoegd tot maximaal 20% van deze vloeroppervlakte, zijnde 280 m², een omgevingsvergunning te verlenen als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onderdeel 1, van de Wabo, gelezen in samenhang met artikel 12a van de planvoorschriften. Dit betekent dat het college niet bevoegd was om een omgevingsvergunning te verlenen als hiervoor bedoeld voor het uitstallen en verkopen van niet-volumineus speelgoed op het perceel tot ten hoogste 358 m².

Dat [appellante sub 2] bij het college een accountantsverklaring heeft overgelegd waarin blijkt dat het niet-volumineuze deel van het speelgoed ongeveer 14% van het oppervlak beslaat en ongeveer 9% uitmaakt van de totale omzet, leidt niet tot een ander oordeel.

Het betoog faalt.

Het besluit van 1 december 2010

2.4.

Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het besluit van 1 december 2010 is genomen in strijd met artikel 7:9 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). Het college voert daartoe aan dat het opnieuw horen van Intertoys geen toegevoegde waarde had, nu er op dat moment geen andere mogelijkheid open stond dan het verzoek om handhavend optreden te weigeren. Volgens het college bestond ten tijde van het besluit van 1 december 2010 concreet zicht op legalisering van het gebruik van het perceel voor detailhandel ten behoeve van niet-volumineus speelgoed.

2.4.1.

Ingevolge artikel 7:9 van de Awb wordt, wanneer na het horen aan het bestuursorgaan feiten of omstandigheden bekend worden die voor de op het bezwaar te nemen beslissing van aanmerkelijk belang kunnen zijn, dit aan belanghebbenden meegedeeld en worden zij in de gelegenheid gesteld daarover te worden gehoord.

2.4.2.

Het betoog faalt. Na de uitspraak van de rechtbank van 22 oktober 2010 is op 19 november 2010 het bestemmingsplan "Gedeeltelijke herziening Voorschriften II van het bestemmingsplan Bedrijfsterrein De Plantage" van kracht geworden. Niet in geschil is dat deze omstandigheid voor het college van aanmerkelijk belang is geweest bij het nemen van het besluit van 1 december 2010, nu het college zich daarin op het standpunt heeft gesteld dat er als gevolg van het van kracht worden van voormeld bestemmingsplan concreet zicht op legalisering bestaat en om die reden van handhavend optreden kan worden afgezien. De omstandigheid dat het college meende dat geen andere mogelijkheid bestond dan handhavend optreden te weigeren, zodat het opnieuw horen van partijen geen toegevoegde waarde had, doet er niet aan af dat zich een omstandigheid van aanmerkelijk belang als bedoeld in artikel 7:9 van de Awb voordeed. Gelet daarop heeft de rechtbank terecht overwogen dat het college Intertoys ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld te worden gehoord.

2.5.

Bij uitspraak van 22 oktober 2010 heeft de rechtbank geoordeeld dat het perceel in strijd met het in artikel 28 van de planvoorschriften vervatte gebruiksverbod wordt gebruikt voor detailhandel in niet-volumineus speelgoed. Tegen deze uitspraak heeft [appellante sub 2], noch het college hoger beroep ingesteld, zodat van de juistheid van dit oordeel moet worden uitgegaan. Aangezien gesteld noch gebleken is dat dit gebruik op 1 december 2010 was beëindigd moet ervan worden uitgegaan dat [appellante sub 2] heeft gehandeld in strijd met artikel 28 van de planvoorschriften. Het college was derhalve bevoegd terzake handhavend op te treden.

Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren, dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

2.6.

Het college betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat concreet zicht bestond op legalisering. Het voert daartoe aan dat de raadsvrouw van [appellante sub 2] op of kort voor 1 december 2010 telefonisch heeft aangekondigd dat het college op zeer korte termijn een aanvraag om omgevingsvergunning zou ontvangen teneinde het gebruik van het perceel voor detailhandel in niet-volumineus speelgoed te legaliseren.

2.6.1.

[appellante sub 2] heeft eerst op 3 december 2010 de aanvraag om omgevingsvergunning ingediend bij het college. Dat de raadsvrouw van [appellante sub 2] op of kort voor 1 december 2010 telefonisch heeft aangekondigd dat het college deze aanvraag op zeer korte termijn zou ontvangen, maakt dat niet anders. Een omgevingsvergunning voor de verkoop van detailhandel in niet-volumineus speelgoed kon slechts worden verleend indien van de in het bestemmingsplan neergelegde afwijkingsbevoegdheid gebruik zou worden gemaakt. Aangezien het college ten tijde van het besluit van 1 december 2010 nog geen aanvang had gemaakt met de voor het verlenen van de omgevingsvergunning vereiste procedure en evenmin uitsluitsel had gegeven over zijn bereidheid om aan die afwijking van het bestemmingsplan mee te werken, heeft de rechtbank terecht overwogen dat geen concreet zicht bestond op legalisering.

2.7.

De hoger beroepen van het college en [appellante sub 2] zijn ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd, voor wat betreft de beoordeling van de rechtmatigheid van het besluit van besluit van 24 januari 2011, met verbetering van de gronden waarop de uitspraak rust.

2.8.

Bij besluit van 1 december 2011 heeft het college opnieuw aan [appellante sub 2] een omgevingsvergunning verleend als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onderdeel 1, van de Wabo, gelezen in samenhang met artikel 12a van de planvoorschriften voor het uitstallen en verkopen van ondergeschikte niet-volumineuze detailhandel in speelgoed op het perceel in strijd met het bestemmingsplan tot ten hoogste 358 m².

Dit besluit wordt, gelet op artikel 6:24 van de Awb, gelezen in samenhang met de artikelen 6:18, eerste lid, en 6:19, eerste lid, van die wet, geacht eveneens onderwerp te zijn van dit geding.

2.9.

Intertoys betoogt dat het college niet bevoegd is voormelde omgevingsvergunning te verlenen. Zij voert daartoe aan dat niet voldaan is aan het in artikel 12a van de planvoorschriften neergelegde vereiste, dat de detailhandelsactiviteiten in niet-volumineus speelgoed maximaal 20% van de van het bedrijf deeluitmakende vloeroppervlakte op het perceel mogen beslaan. Volgens Intertoys is in artikel 12a van de planvoorschriften bepaald dat het moet gaan om maximaal 20% van de van het bedrijf deeluitmakende vloeroppervlakte op het perceel. De vloeroppervlakte die [appellante sub 2] in het naburige bedrijfspand op het perceel aan de [locatie 2] huurt dient daarom buiten deze berekening te blijven, aldus Intertoys.

2.9.1.

Het college heeft bij zijn standpunt dat de vloeroppervlakte waarop detailhandel in niet-volumineuze goederen plaatsvindt niet meer dan 20% bedraagt van het totale winkelvloeroppervlak als bedoeld in artikel 12a van de planvoorschriften, de vloeroppervlakte die [appellante sub 2] huurt in het naburige bedrijfspand op het perceel aan de [locatie 2] meegerekend. Uit rechtsoverweging 2.2.2. blijkt dat de verkoopvloeroppervlakte die zich daar bevindt niet van belang is bij het bepalen van de van het bedrijf deeluitmakende verkoopvloeroppervlakte op het perceel als bedoeld in artikel 12a van de planvoorschriften. Gelet op voormelde rechtsoverweging moet het er voor worden gehouden dat de totale verkoopvloeroppervlakte van het bedrijfsdeel van [appellante sub 2] dat zich bezig houdt met detailhandel op het perceel ongeveer 1400 m² bedraagt. Het college is bevoegd tot maximaal 20% hiervan, zijnde 280 m², omgevingsvergunning te verlenen als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onderdeel 1, van de Wabo, gelezen in samenhang met artikel 12a van de planvoorschriften. Dit betekent dat het college niet bevoegd is een omgevingsvergunning te verlenen als hiervoor bedoeld voor het uitstallen en verkopen van niet-volumineus speelgoed op het perceel tot ten hoogste 358 m². Het betoog slaagt.

2.10.

Bij besluit van 7 december 2011 heeft het college, gevolg gevend aan de aangevallen uitspraak, opnieuw beslist op het door [appellante sub 2] gemaakte bezwaar tegen het besluit van 10 februari 2009. Het college heeft het door [appellante sub 2] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het besluit van 10 februari 2009 herroepen. Dit besluit wordt in zoverre, gelet op artikel 6:24 van de Awb, gelezen in samenhang met de artikelen 6:18, eerste lid, en 6:19, eerste lid, van die wet, geacht eveneens onderwerp te zijn van dit geding. Voor zover het besluit van besluit van 7 december 2011 betrekking heeft op een verzoek van Intertoys om handhaving van 14 september 2011 kan het besluit niet in de onderhavige procedure worden betrokken, nu dit besluitonderdeel betrekking heeft op een andere procedure dan thans aan de orde.

2.11.

Intertoys betoogt dat het college ten onrechte het besluit van 10 februari 2009 heeft herroepen. Zij voert daartoe aan dat eerst ten tijde van het besluit van 7 december 2011 concreet zicht op legalisering bestond, zodat daarin geen grond kan zijn gelegen voor het oordeel dat het besluit van 10 februari 2009 in redelijkheid niet kon worden genomen.

2.11.1.

Niet in geschil is dat het college ten tijde van het besluit van 7 december 2011 een aanvang heeft gemaakt met de voor het verlenen van de omgevingsvergunning vereiste procedure, zodat ten tijde van dat besluit concreet zicht bestond op legalisering. Het college heeft in die omstandigheid evenwel ten onrechte aanleiding gezien om het primaire dwangsombesluit van 10 februari 2009 te herroepen, nu volgens het college ten tijde van dat besluit nog geen concreet zicht op legalisering bestond en [appellante sub 2] bovendien, naar Intertoys onweersproken heeft gesteld, als gevolg van het niet naleven van de bij dat besluit opgelegde last, dwangsommen heeft verbeurd. Het betoog slaagt derhalve.

2.12.

De door Intertoys tegen de besluiten van 1 december 2011 en 7 december 2011 ingestelde beroepen zijn gegrond.

Het besluit van 1 december 2011 dient te worden vernietigd.

Het besluit van 7 december 2011 dient te worden vernietigd, voor zover daarin is bepaald dat het besluit van 10 februari 2009 wordt herroepen.

2.13.

Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

3.

I.

bevestigt de aangevallen uitspraak;

II.

verklaart het beroep van Intertoys tegen het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Barneveld van 1 december 2011, kenmerk 1177479, gegrond;

III.

vernietigt dat besluit;

IV.

verklaart het beroep van Intertoys tegen het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Barneveld van 7 december 2011, kenmerk 511837, gegrond;

V.

vernietigt dat besluit, voor zover daarin is bepaald dat het besluit van 10 februari 2009 wordt herroepen;

VI.

veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Barneveld tot vergoeding van bij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Intertoys Holland B.V. en Intertoys in verband met de behandeling van de beroepen opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 874,00 (zegge: achthonderdvierenzeventig euro);

VII.

bepaalt dat van het college van burgemeester en wethouders van Barneveld een griffierecht van € 454,00 (zegge: vierhonderdvierenvijftig euro) wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. C.J. Borman en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Kos, ambtenaar van staat.

w.g. Vlasblom w.g. Kos

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 4 juli 2012

543.