4.1 Inleiding

Het kernvereiste voor een succesvol beroep op de faillissementspauliana is benadeling van schuldeisers. De eerste reden hiervoor is dat aan vernietiging van een rechtshandeling ten behoeve van schuldeisers geen behoefte bestaat als zij door deze rechtshandeling niet zijn benadeeld. Daarnaast is het door schuldeisers in een concreet geval geleden nadeel van belang bij de invulling van bepaalde subjectieve vereisten van art. 42 e.v. Fw. Zo geldt bij het vereiste 'wetenschap van benadeling' mijns inziens dat de wetenschap betrekking moet hebben op de feiten en omstandigheden die hebben meegebracht dat de aangevochten rechtshandeling tot benadeling heeft geleid.1 De wetenschap dient met andere woorden het gevolg van de aangevochten rechtshandeling te betreffen: de benadeling van schuldeisers.

Het benadelingsvereiste heeft sinds de invoering van de huidige regeling van de faillissementspauliana aanleiding gegeven tot tal van vragen. Onduidelijk is bijvoorbeeld welke omstandigheden wel en welke omstandigheden niet moeten worden meegewogen bij het beantwoorden van de vraag of een rechtshandeling tot benadeling van schuldeisers heeft geleid. Moet ook steeds rekening worden gehouden met voor- en nadelen die het gevolg zijn van andere rechtsfeiten dan de aangevochten rechtshandeling? De jurisprudentie van de Hoge Raad geeft op dit punt geen eenduidig beeld. Daarnaast is er nog steeds discussie over de vraag welke schuldeisers voor een succesvol beroep op de faillissementspauliana moeten zijn benadeeld.2 Zijn dit de (concurrente) faillissementsschuldeisers, of kan een beroep op de faillissementspauliana ook slagen als (uitsluitend) boedelschuldeisers zijn benadeeld? De wetgever heeft op deze vraag geen antwoord gegeven. Art. 42, 43 en 45 Fw spreken slechts zeer algemeen over benadeling van 'de schuldeisers'. In de tekst van art. 47 Fw komt het benadelingsvereiste zelfs in het geheel niet terug. Pas een kleine eeuw na de invoering van deze bepaling heeft de Hoge Raad geoordeeld dat voor een succesvol beroep op art. 47 Fw sprake moet zijn van benadeling van schuldeisers.3 Een andere vraag is of en zo ja, in welke gevallen, een beroep op de faillissementspauliana mogelijk is als schuldeisers zijn benadeeld doordat de totale omvang van de faillissementsschulden groter is dan het zonder de aangevochten rechtshandeling zou zijn geweest. De wetgever lijkt bij benadeling van schuldeisers immers vooral te hebben gedacht aan situaties waarin het actief van de schuldenaar kleiner is dan het zonder de aangevochten rechtshandeling zou zijn geweest.4 Op bovenstaande en andere vragen die betrekking hebben op het benadelingsvereiste zal in dit hoofdstuk worden ingegaan.

Niet iedere vorm van schuldeisersbenadeling valt onder het bereik van de faillissementspauliana. Er moet sprake zijn van benadeling in 'verhaalsmogelijkheden'. Wat dit meebrengt voor het toepassingsbereik van de faillissementspauliana wordt in § 2 besproken. Hierna zal in § 3 worden aangegeven welke typen benadeling in verhaalsmogelijkheden kunnen worden onderscheiden. Bij de in het vervolg van dit onderzoek te bespreken voorbeelden kan hierdoor beter worden aangegeven welke rechtshandeling tot welk nadeel heeft geleid. De vraag welke schuldeisers voor een succesvol beroep op de faillissementspauliana moeten zijn benadeeld wordt in § 4 beantwoord. In § 5 wordt vervolgens een blik geworpen op de toets die volgens de Hoge Raad moet worden gehanteerd om vast te stellen of in een specifiek geval van benadeling sprake is. Het hoofdstuk wordt in § 6 afgesloten met een conclusie.