Zie rov. 2 van het arrest van 20 september 2011 van het gerechtshof te 's-Gravenhage.
HR, 22-03-2013, nr. 11/05612
ECLI:NL:HR:2013:BY8099
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
22-03-2013
- Zaaknummer
11/05612
- Conclusie
Mr. P. Vlas
- LJN
BY8099
- Vakgebied(en)
Civiel recht algemeen (V)
Burgerlijk procesrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2013:BY8099, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 22‑03‑2013; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BY8099
ECLI:NL:PHR:2013:BY8099, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 04‑01‑2013
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2013:BY8099
Beroepschrift, Hoge Raad, 20‑12‑2011
- Vindplaatsen
Uitspraak 22‑03‑2013
Inhoudsindicatie
Arbitrage. Vordering tot vernietiging arbitraal vonnis; art. 1065 Rv. Mogelijkheid tot aanvoeren van vernietigingsgronden in de loop van het geding?
22 maart 2013
Eerste Kamer
11/05612
EV/RM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
BURSA BÜYÜKSEHIR BELEDIYESI,
zetelende te Bursa, Turkije,
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. M.W. Scheltema,
t e g e n
1. de vennootschap naar Turks recht GÜRIS INSAAT VE MÜHENDESLIK A.S.,
gevestigd te Gölbasi-Ankara, Turkije,
2. de vennootschap naar Turks recht TÜVASAS TÜRKEY VANGON SANAYI A.S.,
gevestigd te Sakarya, Turkije,
3. de vennootschap naar Turks recht SIEMENS SANAYI VE TICARET A.S.,
gevestigd te Kartal-Istanbul, Turkije,
4. de vennootschap naar Duits recht SIEMENS AKTIENGESELLSCHAFT,
gevestigd te Berlijn, Duitsland,
VERWEERSTERS in cassatie,
advocaat: mr. R.S. Meijer.
Eiser zal hierna ook worden aangeduid als Bursa; verweersters als Güris, Tüvasas, Simko en Siemens, en gezamenlijk als Güris c.s.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. het vonnis in de zaak 285789/HA ZA 07-1235 van de rechtbank 's-Gravenhage van 1 april 2009;
b. het arrest in de zaak 200.044.685/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 20 september 2011, verbeterd bij arrest van 8 november 2011.
De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de arresten van het hof heeft Bursa beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Güris c.s hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor Bursa toegelicht door zijn advocaat en mr. M.M. van Asperen, advocaat bij de Hoge Raad, en voor Güris c.s. is de zaak toegelicht door hun advocaat en mr. P.A. Fruytier, advocaat te Amsterdam.
De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het beroep.
De advocaat van Bursa heeft bij brief van 17 januari 2013 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Tussen Bursa en een consortium, bestaande uit Güris c.s., is op 31 januari 1997 een aannemingsovereenkomst gesloten met betrekking tot de aanleg van een stadsspoorweg in de gemeente Bursa in Turkije (het Bursa Light Rail System). Over de uitvoering en afwikkeling van de eerste fase is een geschil ontstaan. De overeenkomst tussen partijen voorzag voor dat geval in arbitrage volgens het reglement van de International Chamber of Commerce (hierna: ICC) met als plaats van arbitrage 's-Gravenhage.
(ii) Güris heeft, mede namens Tüvasas, Simko en Siemens, een arbitrageaanvraag ingediend bij de ICC. De ICC heeft een scheidsgerecht benoemd.
(iii) Het scheidsgerecht heeft op 23 december 2005 te 's-Gravenhage een arbitraal vonnis gewezen, waarbij Bursa is veroordeeld tot betaling van DM 15.280.087,75 en TL 52.732.698.634, omgerekend in totaal € 7.841.518,81, vermeerderd met rente en kosten.
(iv) Op 8 april 2006 is het arbitrale vonnis aangevuld met een addendum.
(v) Het arbitrale vonnis en het addendum zijn op 12 oktober 2006 gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank 's-Gravenhage.
3.2.1 In deze procedure heeft Bursa vernietiging gevorderd van het arbitrale vonnis en het addendum. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
3.2.2 In cassatie resteren twee kwesties:
(i) Bursa heeft aangevoerd - kort gezegd - dat Güris in de arbitrale procedure optrad als formele procespartij namens het consortium als materiële procespartij, maar dat het scheidsgerecht niettemin Bursa heeft veroordeeld tot vergoeding van schade die Güris zelf heeft geleden. Dit brengt volgens Bursa mee dat het arbitrale vonnis dient te worden vernietigd wegens schending van de opdracht van het scheidsgerecht (art. 1065 lid 1, aanhef en onder c, Rv), schending van de motiveringsplicht (art. 1065 lid 1, aanhef en onder d, Rv) en strijd met de openbare orde (art. 1065 lid 1, aanhef en onder e, Rv). Het hof heeft dit betoog verworpen in rov. 5. Daartegen keren zich de klachten van de onderdelen 1.1-1.3.
(ii) Bursa heeft aangevoerd - kort gezegd - dat het scheidsgerecht heeft nagelaten om een groot deel van Bursa's advocaatkosten mee te rekenen, terwijl deze wel deel uitmaakten van haar kostenopstelling. Dit brengt volgens Bursa mee dat het arbitrale vonnis dient te worden vernietigd wegens schending van de opdracht van het scheidsgerecht (art. 1065 lid 1, aanhef en onder c, Rv) en strijd met de openbare orde (art. 1065 lid 1, aanhef en onder e, Rv). Het hof heeft dit betoog verworpen in rov. 10 en 11. Daartegen keren zich de klachten van de onderdelen 2.1-2.6.
3.3 Onderdeel 1.1 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 5 ten aanzien van de beslissing van het scheidsgerecht om Bursa te veroordelen tot vergoeding van de door Güris zelf geleden schade. Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat de opdracht aan het scheidsgerecht inhield te bepalen of de schade van het consortium als geheel (en niet de schade van de afzonderlijke leden van het consortium) voor vergoeding in aanmerking kwam. Deze klacht faalt. Het hof heeft immers overwogen dat:
(i) zoals ook blijkt uit het arbitrale vonnis Güris in de arbitrageprocedure als eiseres is opgetreden namens het consortium Siemens-Güris-Simko-Tüvasas;
(ii) niet in geschil is dat het consortium - een samenwerkingsverband tussen vier rechtspersonen - zelf geen rechtspersoonlijkheid heeft en dat elke partner bevoegd is te procederen over zijn eigen rechten;
(iii) zoals het scheidsgerecht terecht heeft overwogen, de andere partners een partner kunnen machtigen om mede namens hen op te treden;
(iv) niet in geschil is dat de overige drie leden van het consortium Güris rechtsgeldig hebben gemachtigd de arbitrageprocedure mede namens hen te voeren;
(v) Güris daarmee zowel de formele procespartij als een van de vier materiële procespartijen was, en dat ook arbiters daarvan zijn uitgegaan;
(vi) hieruit volgt dat Güris in de arbitrage vergoeding van haar eigen schade kon vorderen, en dat daaraan niet in de weg stond dat zij door Simko, Tüvasas en Siemens was gemachtigd vergoeding van (ook) hun schade te vorderen;
(vii) niet valt in te zien dat de individuele leden van het consortium, door gezamenlijk op te treden, afstand hebben gedaan van hun individuele rechten jegens Bursa, waaronder hun recht op schadevergoeding.
Deze overwegingen en het daarop gebaseerde oordeel van het hof dat arbiters, door Bursa te veroordelen eigen schade van Güris te vergoeden, binnen hun opdracht zijn gebleven, berusten op een aan het hof als feitenrechter voorbehouden waardering van de voor de opdracht aan het scheidsgerecht relevante feiten en omstandigheden in de arbitrale procedure en zijn niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
3.4.1 Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof in rov. 10 heeft miskend dat het scheidsgerecht zijn opdracht heeft geschonden door geen beslissing te geven ten aanzien van de door Bursa (tijdig) ingediende opstelling van haar kosten van rechtsbijstand.
Deze klacht ziet eraan voorbij dat het hof in rov. 10 heeft geoordeeld dat het niet kan inzien dat het scheidsgerecht zijn opdracht heeft geschonden, nu het immers een beslissing over de kosten van de arbitrage heeft gegeven. In dit oordeel ligt besloten dat het scheidsgerecht eveneens een beslissing heeft gegeven ten aanzien van de - in het totaal van de kosten van de arbitrage begrepen - kosten van rechtsbijstand aan de zijde van Bursa, en wel door laatstgenoemde kosten niet toe te wijzen.
3.4.2 De onderdelen 2.2-2.4 zien op de overweging van het hof in rov. 10 dat voor zover Bursa klaagt dat enige motivering van de beslissing op het punt van de kosten van de arbitrage ontbreekt, heeft te gelden dat Bursa deze vernietigingsgrond niet in de dagvaarding heeft voorgedragen, zodat het recht daartoe is vervallen (art. 1064 lid 5 Rv).
Uitgaande van de vaststelling van het hof dat Bursa in de dagvaarding de vernietigingsgrond van art. 1065 lid 1, aanhef en onder d, Rv niet heeft voorgedragen tegen de beslissing van het scheidsgerecht over de kosten van de arbitrage, klagen de onderdelen - met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 27 maart 2009, LJN BG4003, NJ 2010/169 - dat het hof heeft miskend dat het Bursa vrijstond om in de loop van het geding een nadere juridische of feitelijke uitwerking te geven aan de vernietigingsgronden die zij in de dagvaarding had voorgedragen, en om de door haar in ander verband voorgedragen vernietigingsgrond van art. 1065 lid 1, aanhef en onder d, Rv alsnog ten grondslag te leggen aan haar vordering tot vernietiging van de beslissing van het scheidsgerecht ter zake van (de afwijzing van) Bursa's advocaatkosten.
Deze klachten berusten op een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de in het arrest van 27 maart 2009 aanvaarde mogelijkheid dat een partij een door haar in de dagvaarding voorgedragen vernietigingsgrond in de loop van het geding van een nadere juridische of feitelijke uitwerking voorziet.
Deze mogelijkheid houdt niet in dat het een partij vrijstaat een vernietigingsgrond die zij in de dagvaarding slechts heeft voorgedragen tegen een bepaalde beslissing van het scheidsgerecht, in de loop van het geding alsnog ten grondslag te leggen aan haar vordering tot vernietiging van een andere beslissing van het scheidsgerecht. In dit verband is niet van belang dat tegen laatstgenoemde beslissing bij dagvaarding wel andere vernietigingsgronden waren voorgedragen.
De klachten falen dus.
3.5 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Bursa in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Güris c.s. begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president F.B. Bakels op 22 maart 2013.
Conclusie 04‑01‑2013
Mr. P. Vlas
Partij(en)
Zaak 11/05612
Mr. P. Vlas
Zitting, 4 januari 2013 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
Bursa Büyüksehir Belediyesi
(hierna: Bursa)
tegen
- 1.
Güris Insaat ve Mühendeslik A.S.
(hierna: Güris);
- 2.
Tüvasas Türkey Vangon Sanayi A.S.
(hierna: Tüvasas);
- 3.
Siemens Sanayi ve Ticaret A.S., voorheen Simko Ticaret Ve Sanayi A.S.
(hierna: Simko);
- 4.
Siemens Aktiengesellschaft
(hierna: Siemens)
(hierna tezamen: Güris c.s.)
In deze zaak strijden partijen in cassatie over de vraag of het hof een arbitragevonnis had moeten vernietigen wegens schending van de opdracht en het ontbreken van een motivering (art. 1065 lid 1 sub c en d Rv).
1. Feiten1. en procesverloop
1.1
Tussen Güris c.s. en Bursa is op 31 januari 1997 een aannemingsovereenkomst gesloten met betrekking tot de aanleg van een stadsspoorweg in de gemeente Bursa (het Bursa Light Rail System). Over de uitvoering en afwikkeling van de eerste fase is een geschil ontstaan. De overeenkomst tussen partijen voorziet voor dat geval in arbitrage volgens het reglement van de International Chamber of Commerce (hierna: ICC) met als plaats van arbitrage 's-Gravenhage. Güris heeft, mede namens Tüvasas, Simko en Siemens een arbitrageaanvraag ingediend bij de ICC. De ICC heeft een scheidsgerecht benoemd. Dit scheidsgerecht heeft op 23 december 2005 te 's-Gravenhage een arbitraal vonnis gewezen, waarbij Bursa is veroordeeld tot betaling van DM 15.280.087,75 en TL 52.732.698.634, omgerekend in totaal € 7.841.518,81, vermeerderd met rente en kosten. Op 8 april 2006 is dit vonnis aangevuld met een addendum. Het arbitraal vonnis en het addendum zijn op 12 oktober 2006 gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank 's-Gravenhage.
1.2
In deze procedure vordert Bursa vernietiging van het arbitrale vonnis en het addendum. Bij vonnis van 1 april 2009 heeft de rechtbank 's-Gravenhage de vordering afgewezen.
1.3
Tegen dit vonnis is Bursa in hoger beroep gekomen. In de eerste grief klaagt Bursa dat het scheidsgerecht vonnis heeft gewezen tussen het consortium (Güris c.s.) en Bursa, waarbij Güris in de arbitrage is opgetreden als formele procespartij namens het consortium als materiële procespartij. Het scheidsgerecht was derhalve niet gerechtigd te oordelen over geschillen tussen Güris pro se en Bursa. Bursa acht de argumentatie van de rechtbank dat door het consortium geleden schade wordt bewezen door schade die Güris zou hebben geleden, innerlijk tegenstrijdig en ondeugdelijk voor het bewijs van de schade van het consortium. Bursa heeft vernietiging van het arbitrale vonnis gevorderd wegens 1. schending van de opdracht van het scheidsgerecht (art. 1065 lid 1 sub c Rv), 2. schending van de motiveringsplicht (art. 1065 lid 1 sub d Rv) en 3. strijd met de openbare orde (art. 1065 lid 1 sub e Rv).
1.4
Bij arrest van 20 september 2011, verbeterd bij beslissing van 8 november 2011, heeft het hof de eerste grief ongegrond geacht (rov. 5). Het hof heeft vooropgesteld dat Güris in de arbitrageprocedure is opgetreden als eiseres namens het consortium Siemens-Güris-Simko-Tüvasas. Aangezien het consortium geen rechtspersoonlijkheid heeft, is elke partner bevoegd te procederen over zijn eigen rechten. Het scheidsgerecht heeft volgens het hof terecht overwogen dat de andere partners een partner kunnen machtigen om mede namens hen op te treden. De overige drie leden van het consortium hebben Güris rechtsgeldig gemachtigd de arbitrageprocedure mede namens hen te voeren. Daarmee was Güris zowel de formele procespartij, als één van de vier materiële procespartijen. Daaruit leidt het hof af dat Güris in de arbitrage vergoeding van haar eigen schade kon vorderen. Daaraan staat niet in de weg dat Güris gemachtigd was ook de schade van de andere consortiumpartners te vorderen. Vervolgens heeft het hof het verweer van Bursa besproken dat individuele aanspraken van leden van het consortium alleen tussen hen onderling en in het kader van de verdeling van winst en verlies aan de orde kunnen komen. Daarmee wordt kennelijk bedoeld het geval dat een partner verlies heeft geleden maar een andere partner zodanige winst heeft gemaakt, dat het consortium als geheel geen vordering heeft. Het hof heeft overwogen dat, daargelaten welke afspraken tussen de leden van het consortium golden over de verdeling van de winst, het hier gaat om de schade - geleden verlies en gederfde winst - die de leden van het consortium hebben geleden. Zonder toelichting, die ontbreekt, valt volgens het hof niet in te zien dat de individuele leden van het consortium door gezamenlijk op te treden afstand hebben gedaan van hun individuele rechten jegens Bursa, waaronder hun recht op schadevergoeding. Het hof gaat er daarom vanuit dat de totale schade bestaat uit de som van de door de leden van het consortium geleden schade. Uit de omstandigheid dat het scheidsgerecht een aantal schadeposten van Güris als zodanig heeft benoemd, kan dan ook niet worden afgeleid dat het scheidsgerecht zijn opdracht heeft geschonden. Het hof heeft er daarbij op gewezen dat de vorderingen die namens het consortium zijn ingesteld, voornamelijk vorderingsrechten van Güris betroffen. Het hof heeft geoordeeld dat arbiters binnen hun opdracht zijn gebleven door Bursa te veroordelen eigen schade van Güris te vergoeden en dat dan ook niet valt in te zien dat het arbitraal vonnis op dit punt gebrekkig is gemotiveerd, noch dat de openbare orde is geschonden.
1.5
In grief 3 voert Bursa aan dat het scheidsgericht zijn opdracht heeft geschonden, omdat het de beginselen van een eerlijke procesvoering en gelijke behandeling heeft geschonden door te verzuimen Bursa's advocatenkosten te vermelden en het niet consequent is in de toepassing van zijn oordeel dat met betrekking tot de kosten van beide partijen een verdeling van 60,8% tegen 39,2% wordt toegepast, terwijl wel de advocatenkosten van Güris c.s. zijn meegewogen. Voorts meent Bursa dat het scheidsgerecht in dit kader tevens de openbare orde heeft geschonden doordat het de beginselen van een eerlijke procesvoering en van gelijke behandeling heeft geschonden.
1.6
Bij de bespreking van deze grief in rov. 10 haalt het hof art. 31 lid 3 van het ICC-reglement aan:
'De einduitspraak van de arbiter stelt, naast de beslissing van de zaak ten gronde, de arbitragekosten vast en beslist wie van de partijen de kosten draagt of in welke verhouding de kosten tussen de partijen gedeeld worden'.
Volgens het hof heeft het scheidsgerecht zijn opdracht niet geschonden, nu het een beslissing over de kosten van de arbitrage heeft genomen. Voor zover Bursa klaagt dat enige motivering op dit punt ontbreekt, heeft het hof geoordeeld dat Bursa deze vernietigingsgrond niet in de dagvaarding heeft voorgedragen, zodat het recht daartoe is vervallen (art. 1064 lid 5 Rv).
1.7
Over de beweerde schending van de openbare orde heeft het hof overwogen dat art. 1039 lid 1 Rv onder meer bepaalt dat partijen in een arbitraal geding op voet van gelijkheid worden behandeld en dat schending van het in dit artikel gewaarborgde recht op gelijke behandeling en van de daarin neergelegde fundamentele beginselen van procesrecht op de voet van art. 1065 lid 1 aanhef en onder e Rv kan leiden tot vernietiging van het arbitraal vonnis wegens strijd met de openbare orde of goede zeden.2. Het hof overweegt dat aan Bursa kan worden toegegeven dat uit het arbitraal vonnis niet duidelijk wordt waarom haar advocatenkosten niet in de proceskostenopstelling zijn betrokken, maar daaruit niet de conclusie kan worden getrokken dat het scheidsgerecht hierdoor beginselen van eerlijke procesvoering en van gelijke behandeling heeft geschonden. Dit geldt volgens het hof ook indien moet worden aangenomen dat het scheidsgerecht bewust de advocatenkosten van Bursa buiten beschouwing heeft gelaten. Dit acht het hof gelet op de door Güris gestelde onregelmatigheden en de omstandigheid dat het scheidsgerecht zelf heeft vastgesteld dat geen sprake was van een fout als bedoeld in art. 29 lid 1 van het ICC-reglement, bepaald niet uitgesloten. Volgens het hof heeft Bursa, die terzake geen bewijsaanbod heeft gedaan, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is geweest van een oneerlijke procesvoering of ongelijke behandeling.3. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat de beslissing over de proceskosten van ondergeschikte betekenis is en dat Bursa niet stelt dat het scheidsgerecht ook bij zijn beslissing over de geschilpunten tussen partijen beginselen van eerlijke procesvoering en gelijke behandeling heeft geschonden. Het hof heeft het arbitrale vonnis dus niet vernietigbaar geacht wegens strijd met de openbare orde of de goede zeden en heeft het bestreden vonnis bekrachtigd.
1.8
Bursa heeft tegen dit arrest tijdig beroep in cassatie ingesteld. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna Bursa nog heeft gerepliceerd.
2. Bespreking van het cassatieberoep
2.1
Het cassatieberoep is gericht tegen rov. 5, 10, 11 en 13 van het bestreden arrest, waarin het hof de eerste resp. derde grief heeft verworpen.
2.2
Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 5 betreffende de schade van het consortium als geheel en van Güris afzonderlijk. Onderdeel 1.1 acht het oordeel in rov. 5 onjuist en klaagt in de kern genomen dat het hof heeft miskend dat de opdracht aan het scheidsgerecht inhield te bepalen of de schade van het consortium voor vergoeding in aanmerking kwam. Het scheidsgerecht had niet mogen volstaan met de beoordeling van de schadeposten van Güris pro se, maar had ook moeten onderzoeken of deze schadeposten worden gecompenseerd door middel van door andere leden van het consortium gemaakte winst. Bursa meent dat het scheidsgerecht zijn opdracht heeft geschonden, althans zijn beslissing niet overeenkomstig de maatstaf van art. 1065 lid 1 onder d Rv heeft gemotiveerd. Onderdeel 1.2 bouwt hierop voort met het betoog dat het hof heeft miskend dat het scheidsgerecht niet kon vaststellen of het verlies van een consortiumlid leidt tot een even groot verlies van het consortium als geheel, indien het niet beschikte over de consortiumovereenkomst, de balansen en de winst- en verliesrekeningen van het consortium. Ook daarom heeft, aldus het onderdeel, het scheidsgerecht zijn opdracht geschonden, althans zijn beslissing niet overeenkomstig de maatstaf van art. 1065 lid 1 onder d Rv gemotiveerd. Onderdeel 1.3 sluit hierop aan door te betogen dat - kort gezegd - het noodzakelijk is dat het scheidsgerecht de som van de door de individuele leden van het consortium geleden schade had moeten vaststellen.
2.3
Bij de bespreking van het eerste onderdeel moet worden vooropgesteld, dat art. 1065 lid 1 Rv een limitatieve opsomming bevat van de gronden waarop een vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis kan worden ingesteld. Het is vaste rechtspraak dat de overheidsrechter terughoudendheid moet betrachten bij de vraag of een grond voor vernietiging van een arbitraal vonnis bestaat. Een vernietigingsprocedure mag niet worden gebruikt als een verkapt hoger beroep en het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging brengt mee dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen.4.
2.4
In cassatie is onbestreden dat Güris in de arbitrageprocedure is opgetreden als eiseres namens het consortium Siemens-Güris-Simko-Tüvasas, dat de overige drie leden van het consortium Güris rechtsgeldig hebben gemachtigd de arbitrageprocedure mede namens hen te voeren5. en dat de totale schade bestaat uit de som van de door de leden van het consortium geleden schade (zie rov. 5 van het bestreden arrest). De klacht van Bursa houdt in de kern genomen in dat het scheidsgerecht bij de bepaling van de schade van het consortium niet slechts rekening moest houden met de schade van Güris, maar dat het de schade van het consortium als geheel had moeten vaststellen en dat daarom ook had moeten onderzoeken of de andere leden van het consortium eventueel winst hadden gemaakt die met het geleden verlies moest worden verrekend. Bursa heeft echter noch in de cassatiedagvaarding, noch in de processtukken in feitelijke aanleg waarnaar in cassatie wordt verwezen, verwezen naar vindplaatsen in haar processtukken in de arbitrageprocedure waar zij dit heeft aangevoerd. Nu derhalve moet worden aangenomen dat Bursa een dergelijk verweer niet in de arbitrageprocedure heeft gevoerd, is er reeds om die reden geen grond voor vernietiging van het arbitragevonnis. In de arbitrageprocedure is immers over schadeposten van Güris uitvoerig geprocedeerd en had het op de weg van Bursa gelegen aan te voeren dat deze schadeposten niet maatgevend waren voor de schade van het consortium en dat derhalve ook moest worden onderzocht of en in hoeverre de andere leden winst hadden gemaakt en of die winst moest worden verrekend. Nu Bursa dit heeft nagelaten, mocht het scheidsgerecht ervan uitgaan dat de gevorderde schade als schade van het consortium kon worden aangemerkt. Voor toewijzing van het beroep op de vernietigingsgrond dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden (art. 1065 lid 1 sub c Rv) en op de vernietigingsgrond dat het vonnis op dit punt niet met redenen is omkleed (art. 1065 lid 1 sub d Rv) is dan ook geen aanleiding, zodat het eerste onderdeel faalt.
2.4
Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 10 en 11 van het bestreden arrest, waarin het hof het beroep op de vernietigingsgronden van art. 1065 lid 1 sub c Rv (schending van de opdracht) en van art. 1065 lid 1 sub d Rv (ontbreken van een motivering) in het kader van de gevorderde advocatenkosten van Bursa heeft verworpen. Onderdeel 2.1 betoogt wederom dat het scheidsgerecht zijn opdracht heeft geschonden, ditmaal door na te laten een beslissing over Bursa's advocatenkosten te nemen. Onderdeel 2.2 voert aan dat het hof heeft miskend dat een in de dagvaarding ingeroepen vernietigingsgrond in hoger beroep nader kan worden uitgewerkt en dat zo nodig een omissie kan worden hersteld. Onderdeel 2.3 bouwt hierop voort met het betoog dat 's hofs oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk is wanneer dat oordeel aldus zou moeten worden verstaan dat in verband met de advocatenkosten geen sprake is van een nadere uitwerking of van het herstel van een omissie ten aanzien van de vernietigingsgrond van art. 1065 lid 1 sub d Rv. Onderdeel 2.4 betoogt dat indien 's hofs oordeel aldus moet worden begrepen dat Bursa in hoger beroep geen beroep meer kon doen op art. 1065 lid 1 sub d Rv, dit oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Onderdeel 2.5 voert aan dat indien 's hofs oordeel dat de beslissing over de proceskosten van ondergeschikte betekenis is aldus moet worden begrepen dat het arbitrale vonnis daarom niet voor partiële vernietiging in aanmerking komt op grond van art. 1065 lid 1 sub c en sub d Rv, dit oordeel onjuist is dan wel ontoereikend gemotiveerd.
2.5
In rov. 11 heeft het hof overwogen dat 'bepaald niet valt uit te sluiten' dat het scheidsgerecht bewust de advocatenkosten van Bursa buiten beschouwing heeft gelaten, gelet op de door Güris gestelde onregelmatigheden en de omstandigheid dat het scheidsgerecht zelf heeft vastgesteld dat geen sprake was van een fout in de zin van art. 29 lid 1 van het ICC-reglement. Het hof heeft geconcludeerd dat Bursa, die terzake ook geen bewijsaanbod heeft gedaan, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van geweest van een oneerlijke procesvoering of ongelijke behandeling. Dit oordeel is in cassatie niet bestreden. Derhalve valt 'bepaald niet uit te sluiten' dat het scheidsgerecht de advocatenkosten niet heeft meegewogen, omdat deze niet (tijdig) waren ingediend. Er was dan geen vordering waarop beslist moest worden en het scheidsgerecht behoefde op dat punt dan ook geen motivering te geven. In het licht van de hierboven genoemde terughoudende toetsing door de rechter aan de vernietigingsgronden is hier geen sprake van een geval dat tot vernietiging van het arbitrale vonnis noopt. Hierop stranden alle klachten van het tweede onderdeel.
2.6
Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 13. Het onderdeel bouwt op de voorgaande klachten voort en deelt het lot daarvan.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 04‑01‑2013
Zie rov. 2 van het arrest van 20 september 2011 van het gerechtshof te 's-Gravenhage.
Het hof verwijst hierbij naar HR 24 april 2009, LJN: BH3137, NJ 2010/171, m.nt. H.J. Snijders.
Abusievelijk schrijft het hof in rov. 11 dat Bursa 'onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat geen sprake is geweest van oneerlijke procesvoering of ongelijke behandeling' (curs. van mij, A-G).
Het hof verwijst hierbij naar HR 24 april 2009, LJN: BH3137, NJ 2010/171, m.nt. H.J. Snijders.
Abusievelijk schrijft het hof in rov. 11 dat Bursa 'onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat geen sprake is geweest van oneerlijke procesvoering of ongelijke behandeling' (curs. van mij, A-G).
Zie HR 17 januari 2003, LJN: AE9395, NJ 2004/384, m.nt. HJS; HR 9 januari 2004, LJN: AK8380, NJ 2005/190, m.nt. HJS; HR 22 december 2006, LJN: AZ1593, NJ 2008/4, m.nt. H.J. Snijders; HR 24 april 2009, LJN: BH3137, NJ 2010/171, m.nt. H.J. Snijders.
Zie in dit kader ook p. 8-10 van het Nederlandstalige arbitragevonnis als productie 46 bij de memorie van grieven.
Beroepschrift 20‑12‑2011
Heden, de [twintigste december] tweeduizendelf, ten verzoeke van de publiekrechtelijke rechtspersoon naar Turks recht Bursa Büyükşehir Belediyesi, waarvan de zetel is gevestigd te Bursa, Turkije, te dezer zake woonplaats kiezende te 's‑Gravenhage aan de Bezuidenhoutseweg nr 57 (2594 AC), gebouw New Babylon (postbus 11756, 2502 AT), ten kantore van mr. M.W. Scheltema, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, die door hem wordt aangewezen om hem te vertegenwoordigen in na te melden geding in cassatie;
heb ik,
[Walter Frederik Dirk van den Oever, gerechtsdeurwaarder te 's‑Gravenhage kantoorhoudende te 's‑Gravenhage aan de Bezuidenhoutseweg 115 en mitsdien woonplaats hebbende aldaar,]
AAN
- 1.
de vennootschap naar Turks recht Güriş Insaat ve Mühendeslik A.S., gevestigd te Gölbaşi-Ankara, Turkije, maar overeenkomstig art. 63 lid 1 Rv mijn exploot doende te 's‑Gravenhage aan het Noordeinde 33 (2514 GC), ten kantore van mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, advocaat alwaar de gerequireerde in vorige instantie laatstelijk woonplaats heeft gekozen, sprekende met en afschrift dezes latende aan:
[de heer W. Zwang, aldaar werkzaam;]
en
- 2.
de vennootschap naar Turks recht Tüvasaş Türkey Vangon Sanayi A.S., gevestigd te Sakarya, Turkije, maar overeenkomstig art. 63 lid 1 Rv mijn exploot doende te 's‑Gravenhage aan het Noordeinde 33 (2514 GC), ten kantore van mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, advocaat alwaar de gerequireerde in vorige instantie laatstelijk woonplaats heeft gekozen, sprekende met en afschrift dezes latende aan:
[de heer W. Zwang, aldaar werkzaam;]
en
- 3.
de vennootschap naar Turks recht Siemens Sanayi ve Ticaret A.S., voorheen Simko Ticaret Ve Sanayi A.S., gevestigd te Kartal-Istanbul, Turkije, maar overeenkomstig art. 63 lid 1 Rv mijn exploot doende te 's‑Gravenhage aan het Noordeinde 33 (2514 GC), ten kantore van mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, advocaat alwaar de gerequireerde in vorige instantie laatstelijk woonplaats heeft gekozen, sprekende met en afschrift dezes latende aan:
[de heer W. Zwang, aldaar werkzaam;]
en
- 4.
de vennootschap naar Duits recht Siemens Aktiengesellschaft, gevestigd te Berlijn, Duitsland, maar overeenkomstig art. 63 lid 1 Rv mijn exploot doende te 's‑Gravenhage aan het Noordeinde 33 (2514 GC), ten kantore van mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, advocaat alwaar de gerequireerde in vorige instantie laatstelijk woonplaats heeft gekozen, sprekende met en afschrift dezes latende aan:
[de heer W. Zwang, aldaar werkzaam;]
AANGEZEGD
dat mijn requirante hierbij beroep in cassatie instelt tegen het arrest van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage, onder zaaknr. 200.044.685/01 (verbeterd bij arrest van 8 november 2011) tussen mijn requirante als appellant en gerequireerden als geïntimeerden gewezen en ter openbare terechtzitting van 20 september 2011 uitgesproken;
voorts heb ik, deurwaarder, geheel exploiterend en relaterend als voormeld, de geïnsinueerden voornoemd,
GEDAGVAARD
om op vrijdag de twintigste januari tweeduizendtwaalf, des voormiddags om 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter openbare terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, Eerste Enkelvoudige Kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken, die alsdan wordt gehouden in het gebouw van de Hoge Raad der Nederlanden aan de Kazernestraat nr. 52 te 's‑Gravenhage,
MET DE UITDRUKKELIJKE VERMELDING:
- •
dat van elk van gerequireerden bij verschijning een griffierecht zal worden geheven en dat dit griffierecht verschuldigd is vanaf haar verschijning in het geding en binnen vier weken nadien dient te zijn voldaan;
- •
dat van gerequireerden die bij dezelfde advocaat verschijnen en gelijkluidende conclusies nemen, op basis van artikel 15 van de Wet griffierechten burgerlijke zaken slechts eenmaal een gezamenlijk griffierecht wordt geheven;
- •
dat dit griffierecht € 710 bedraagt, maar dat van een persoon die onvermogend is, een griffierecht van € 294 wordt geheven, indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd:
- 1o.
een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag als bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel
- 2o.
een verklaring van de raad als bedoeld in artikel 1, onder b, van die wet, waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de bedragen, bedoeld in artikel 35, derde en vierde lid, telkens onderdelen a tot en met d dan wel in die artikelleden, telkens onderdeel e, van die wet;
met dien verstande dat als gevolg van inmiddels van kracht geworden wijzigingen van de Wet op de rechtsbijstand nu geldt dat de verklaring als bedoeld in artikel 7, derde lid, onderdeel e van die wet wordt verstrekt door het bestuur van de raad voor rechtsbijstand, als bedoeld in artikel 3 van die wet, terwijl de bedragen waaraan het inkomen wordt getoetst zijn vermeld in artikel 2, eerste en tweede lid, van het Besluit eigen bijdrage rechtsbijstand;
- •
dat indien een gerequireerde in het geding verschijnt door advocaat te stellen, maar het door haar verschijning verschuldigde griffierecht niet tijdig voldoet, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, op de voet van art. 139 Rv tegen haar (alsnog) verstek zal worden verleend en ingevolge art. 411 lid 1 Rv zijn recht om in cassatie te komen vervalt.
- •
dat indien ten minste één van gerequireerden in het geding is verschenen en tijdig het door verschijning verschuldigde griffierecht heeft voldaan, en de Hoge Raad tegen de niet op de voorgeschreven wijze in het geding verschenen gerequireerde(n) en/of tegen de verschenen gerequireerde(n) die niet (tijdig) het door verschijning verschuldigde griffierecht heeft/hebben voldaan, verstek heeft verleend, het jegens de verschenen gerequireerde(n) die tijdig het door verschijning verschuldigde griffierecht heeft voldaan te wijzen arrest op grond van art. 140 lid 2 Rv ook jegens de niet verschenen gerequireerde(n) en/of jegens de verschenen gerequireerde(n) die niet (tijdig) het door verschijning verschuldigde griffierecht heeft/hebben voldaan, geldt als een arrest op tegenspraak,
TENEINDE
alsdan tegen voormeld arrest te horen aanvoeren het navolgende
Middel van cassatie
Schending van het recht en/of verzuim van het vormvereiste van een toereikende motivering doordat het Hof heeft geoordeeld als vermeld in rov. 5, 10, 11 en 13 van zijn arrest, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen:
1
Het hof heeft in rov. 5 van zijn arrest overwogen dat uit het arbitraal vonnis blijkt dat Güriş in de arbitrageprocedure is opgetreden als eiseres namens het consortium Siemens-Güriş-Simko-Tüvasaş. Niet in geschil is volgens het hof dat het consortium — een samenwerkingsverband tussen vier rechtspersonen — zelf geen rechtspersoonlijkheid heeft en dat elke partner bevoegd is te procederen over zijn eigen rechten. Zoals het scheidsgerecht volgens het hof terecht overweegt, kunnen de andere partners een partner machtigen om mede namens hen op te treden. Niet in geschil is, aldus het hof, dat de overige drie leden van het consortium Güriş rechtsgeldig hebben gemachtigd de arbitrageprocedure mede namens hen te voeren. Güriş was daarmee volgens het hof zowel formele procespartij als één van de vier1. materiële procespartijen. Ook arbiters zijn daarvan uitgegaan. Daaruit volgt volgens het hof dat Güriş in de arbitrage vergoeding van haar eigen schade kon2. vorderen; daaraan staat niet in de weg dat zij door Simko, Tüvasaş en Siemens gemachtigd was vergoeding van (ook) hun schade te vorderen. Bij inleidende dagvaarding en bij pleidooi heeft Bursa aangevoerd dat individuele aanspraken van leden van het consortium alleen tussen hen onderling en in het kader van verdeling van winst en verlies aan de orde kunnen komen.
Daarmee wordt volgens het hof kennelijk bedoeld het geval dat een partner verlies heeft geleden maar een andere partner zodanige winst heeft gemaakt, dat het consortium als geheel geen vordering heeft. Het hof heeft overwogen dat, daargelaten welke afspraken tussen de leden van het consortium golden over de verdeling van de winst, het hier gaat om de schade — niet alleen geleden verlies maar ook gederfde winst — die de leden van het consortium hebben geleden. Niet valt volgens het hof in te zien dat de individuele leden van het consortium door gezamenlijk op te treden afstand hebben gedaan van hun individuele rechten jegens Bursa, waaronder hun recht op schadevergoeding. Het hof gaat er daarom vanuit dat de totale schade bestaat uit de som van de door de leden van het consortium geleden schade. Uit de omstandigheid dat het scheidsgerecht een aantal schadeposten van Güriş als zodanig heeft benoemd, kan volgens het hof dan ook niet worden afgeleid dat het zijn opdracht heeft geschonden. Daarbij moet volgens het hof worden bedacht dat de vorderingen die namens het consortium zijn ingesteld, voornamelijk vorderingsrechten van Güriş betroffen. Nu arbiters door Bursa te veroordelen eigen schade van Güriş te vergoeden binnen hun opdracht zijn gebleven, valt volgens het hof ook niet in te zien dat het arbitraal vonnis op dit punt gebrekkig is gemotiveerd, noch dat de openbare orde is geschonden.
1.1
's Hofs beslissing is rechtens onjuist. Het hof heeft onderkend dat het scheidsgerecht Bursa heeft veroordeeld eigen schade van Güriş te vergoeden. Het hof heeft voorts overwogen dat uit het arbitrale vonnis blijkt dat Güriş namens het consortium als eiseres is opgetreden.
Het hof heeft echter miskend dat de opdracht aan het scheidsgerecht inhield te bepalen of de schade van het consortium voor vergoeding in aanmerking kwam, zoals Bursa heeft aangevoerd.3. Het scheidsgerecht heeft daarom overwogen dat Güriş namens het consortium is opgetreden. Naar Bursa heeft aangevoerd, en het hof in rov. 5 van zijn arrest heeft onderkend, kan zich de situatie voordoen dat een partner verlies heeft geleden en een andere partner zodanige winst heeft gemaakt.4. De schade die het consortium heeft geleden is in dat geval nihil. Zelfs indien de schade van het consortium kan worden gezien als de som van de door de leden van het consortium geleden schade, volgt daaruit dat het scheidsgerecht niet kon volstaan met het vaststellen en beoordelen van door Güriş pro se naar voren gebrachte schadeposten.5. Denkbaar is immers dat deze individuele schadeposten worden gecompenseerd door middel van door andere leden van het consortium gemaakte winst. Het scheidsgerecht had dan de (totale) schade van alle leden van het consortium moeten vaststellen. Anders dan het scheidsgerecht heeft overwogen, kan de schade van het consortium derhalve niet (zonder meer) worden bewezen door de schade die Güriş zou hebben geleden,6. nu bewijs noodzakelijk is op grond waarvan de som van de door de leden van het consortium geleden schade kan worden vastgesteld. Nu het scheidsgerecht heeft nagelaten de totale schade van alle leden van het consortium vast te stellen, heeft het zijn opdracht geschonden, althans is zijn beslissing niet overeenkomstig de maatstaf van art. 1065 lid 1 onder d Rv gemotiveerd.
Anders dan het hof heeft overwogen, is in dit verband niet relevant of het consortium rechtspersoonlijkheid bezit dan wel dat de individuele leden van het consortium hun recht op schadevergoeding niet hebben prijsgegeven. Evenmin relevant is dat de leden van het consortium in de arbitrage vergoeding van hun eigen schade vorderen. Hoewel die vaststellingen van het hof op zichzelf genomen juist zijn, miskennen die de kern van de opdracht. Het gaat er om dat het scheidsgerecht de totale schade van het consortium had moeten vaststellen aan de hand van de som van de door de leden van het consortium geleden schade en niet kon volstaan met het vragen van bewijs voor en het bepalen van individuele schadeposten van Güriş.
1.2
Het in onderdeel 1.1 betoogde geldt temeer omdat het hof heeft miskend dat het scheidsgerecht zonder dat het beschikte over de consortiumovereenkomst, de balansen en de winst- en verliesrekeningen van het consortium niet kon vaststellen of het verlies van een consortiumlid leidt tot een even groot verlies van het consortium als geheel.7. Indien immers een van de consortiumleden verlies maakt, maar een ander lid daardoor (op grond van de verdeling in de consortiumovereenkomst) winst maakt (en dus geen schade lijdt) is de schade van het consortium niet gelijk aan de som van de schade van de individuele leden. Ook daarom heeft het scheidsgerecht zijn opdracht geschonden, althans is zijn beslissing niet overeenkomstig de maatstaf van art. 1065 lid 1 onder d Rv gemotiveerd.
1.3
In ieder geval valt in het licht van het in onderdeel 1.1 betoogde zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien, waarom het scheidsgerecht zijn opdracht niet heeft geschonden in het licht van 's hofs vaststelling dat de totale schade bestaat uit de som van de door de individuele leden van het consortium geleden schade en gelet op de omstandigheid dat het scheidsgerecht heeft vastgesteld dat de door het consortium geleden schade wordt bewezen door schade die Güriş stelt zelf te hebben geleden, zoals Bursa heeft aangevoerd8. en het hof in het midden heeft gelaten. 's Hofs vaststelling dat de vorderingen die namens het consortium zijn ingesteld voornamelijk vorderingsrechten van Güriş betroffen, maakt het vorenstaande niet anders. Zelfs indien daarvan moet worden uitgegaan, neemt dat niet weg dat dit voor een gedeelte van de vorderingsrechten niet geldt en dan bovendien niet duidelijk is of tegenover dat verlies zodanige winst van een ander lid van het consortium staat. Het is derhalve noodzakelijk om de som van de door de individuele leden van het consortium geleden schade vast te stellen.
2
Het hof heeft in rov. 10 van zijn arrest overwogen dat het hof niet kan inzien dat het scheidsgerecht zijn opdracht heeft geschonden, nu het immers een beslissing over de kosten van de arbitrage heeft genomen. Het hof heeft voorts overwogen dat voor zover Bursa klaagt dat enige motivering op dit punt ontbreekt, geldt dat zij deze vernietigingsgrond niet in de dagvaarding heeft voorgedragen, zodat het recht daartoe is vervallen (art. 1064 lid 5 Rv).
2.1
Het hof heeft miskend dat het scheidsgerecht ook een beslissing diende te nemen ten aanzien van de door Bursa (tijdig)9. ingediende opstelling van haar kosten van rechtsbijstand.10. Nu het scheidsgerecht dat heeft nagelaten — de beslissing over de kosten van de arbitrage bevat daaromtrent, blijkens rov. 11 van 's hofs arrest anders dan ten aanzien van de advocaatkosten van Güriş geldt, immers geen beslissing —, heeft het scheidsgerecht in zoverre zijn opdracht geschonden.
2.2
's Hofs beslissing dat de vernietigingsgrond ten aanzien van de motivering van het arbitrale vonnis (ten aanzien van de kosten van arbitrage) niet in de dagvaarding is voorgedragen, zodat het recht daartoe is vervallen, is rechtens onjuist. Bursa heeft zich in de dagvaarding in ander verband op deze vernietigingsgrond (art. 1065 lid 1 onder d Rv) beroepen, zoals ook blijkt uit rov. 5–8 van 's hofs arrest. Vervolgens heeft Bursa zich in hoger beroep ook op deze grond beroepen in verband met het ontbreken van een motivering in het arbitrale vonnis omtrent Bursa's advocaatkosten.11. Het hof heeft miskend dat een in de dagvaarding ingeroepen vernietigingsgrond, naar aanleiding van het gevoerde verweer of naar aanleiding van de beslissing van de eerste rechter, in hoger beroep nader kan worden uitgewerkt en zo nodig een omissie kan worden hersteld. Deze mogelijkheid wordt alleen beperkt door de gewone regels voor hoger beroep, zoals art. 130 Rv, alsmede door specifieke bepalingen die voorschrijven wanneer een bepaalde vernietigingsgrond (voor het eerst) moet worden ingeroepen (zoals art. 1052 lid 2 Rv en in het verlengde daarvan art. 1065 lid 2 Rv ten aanzien van een beroep op het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage). Nu Bursa zich in de dagvaarding op de vernietigingsgrond van art. 1065 lid 1 onder d Rv heeft beroepen, kon zij deze in hoger beroep aldus nader uitwerken, althans de omissie herstellen, dat deze grond ook betrekking heeft op het ontbreken van een motivering ter zake van (de afwijzing van) de door Bursa opgevoerde advocaatkosten.
2.3
Indien 's hofs oordeel aldus moet worden begrepen dat ten aanzien van het betoog in verband met de motivering van de beslissing van de advocaatkosten geen sprake is van een nadere uitwerking, althans van het herstel van een omissie, ten aanzien van de in de dagvaarding aangevoerde vernietigingsgrond van art. 1065 lid 1 onder d Rv, dan is dat oordeel, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Het hof heeft in dat geval geen inzicht geboden in zijn gedachtegang waarom geen sprake is van een nadere uitwerking, althans van herstel van een omissie, op dit punt.
2.4
Indien 's hofs oordeel aldus moet worden begrepen dat de gewone regels van hoger beroep, zoals art. 130 Rv, of specifieke bepalingen die voorschrijven wanneer een bepaalde vernietigingsgrond (voor het eerst) moet worden ingeroepen, meebrengen dat Bursa in verband met de beslissing ten aanzien van de advocaatkosten in hoger beroep geen beroep meer kon doen op art. 1065 lid 1 onder d Rv, is dat oordeel rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Niet valt immers in te zien waarom de gewone regels van hoger beroep zich tegen het in hoger beroep aanvoeren van het beroep op deze vernietigingsgrond in verband met het ontbreken van een motivering in het arbitrale vonnis ter zake van de advocaatkosten van Bursa zouden verzetten. Bovendien geldt ter zake van de vernietigingsgrond van art. 1065 lid 1 onder d Rv geen specifieke bepaling die voorschrijft wanneer een bepaalde vernietigingsgrond (voor het eerst) moet worden ingeroepen (zoals voor art. 1052 lid 2 Rv en in het verlengde daarvan art. 1065 lid 2 Rv geldt ten aanzien van een beroep op het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage).
2.5
Indien 's hofs oordeel in rov. 11 van zijn arrest dat de beslissing over de proceskosten van ondergeschikte betekenis is aldus moet worden begrepen dat het arbitrale vonnis daarom niet voor (partiële) vernietiging in aanmerking komt op grond van schending van de opdracht (art. 1065 lid 1 onder c Rv) of een ontoereikende motivering (art. 1065 lid 1 onder d Rv), dan is dat oordeel rechtens onjuist. Ook indien het gaat om een beslissing van ondergeschikte betekenis strekt de opdracht aan het scheidsgerecht zich uit tot het nemen van die beslissing en dient deze beslissing eveneens in de zin van art. 1065 lid 1 onder d Rv toereikend te zijn gemotiveerd.
2.6
De vorenstaande onderdelen 2.1–2.5 vitiëren 's hofs oordeel in rov. 11 van zijn arrest dat grief 3 faalt.
3.
De vorenstaande klachten vitiëren eveneens 's hofs beslissing in rov. 13 van zijn arrest.
En op grond van dit middel te horen eis doen dat het de Hoge Raad behage het arrest, waarvan beroep, te vernietigen met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren; kosten rechtens.
De kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder, €
[exploot/proc. verbaal verschotten: | 76, 17 | ||
— | GBA | ||
— | KvK | ||
— | overige | ||
76,17 | |||
opslag (b.t.w.) | 14, 47 | ||
€ | 90, 64] |
Deurwaarder
Eiser kan op grond van de Wet op de Omzetbelasting 1968 de hem / haar in rekening gebrachte omzetbelasting niet verrekenen, derhalve verklaart ondergetekende opgemelde kosten te hebben verhoogd met een percentage gelijk aan het percentage genoemd in bovengenoemde wet.
Voetnoten
Voetnoten Beroepschrift 20‑12‑2011
In het arrest van 20 september 2011 stond voer, dit is verbeterd in 's hofs herstelarrest van 8 november 2011.
Ingevoegd blijkens het herstelarrest van 8 november 2011.
Zie de memorie van grieven onder 4.6 en de pleitnotitie mrs. J.W. Bitter en A. van der Kruk van 23 juni 2011, onder 2.5, 2.9–2.16. Het hof heeft dat in rov. 4 van zijn arrest onderkend.
Zie ook de pleitnotities van mr. J.W. Bitter van 11 december 2008, onder 4.6.
Zie ook de pleitnotities van mr. J.W. Bitter van 11 december 2008, onder 4.6.
Zie bijvoorbeeld de memorie van grieven onder 4.6, 4.7, 4.9 en 4.16 en de pleitnotitie mrs. J.W. Bitter en A. van der Kruk van 23 juni 2011, onder 2.10, 2.11 en 2.14.
Zie de pleinotities Mr. J.P. Bitter van 11 December 2008 onder 4.6. 8 Zie bijvoorbeeld de memories van grieven onder 4.6, 4.7, 4.9 en 4.16.
Zie bijvoorbeeld de memorie van grieven onder 4.6, 4.7, 4.9 en 4.16.
Zie het betoog in de memorie van grieven onder 6.7–6.11 en de pleitnotitie mrs. J.W. Bitter en A. van der Kruk van 23 juni 2011, onder 4.8–4.19.
Zie de memorie van grieven onder 6.13 en 6.16 en de pleitnotitie mrs. J.W. Bitter en A. van der Kruk van 23 juni 2011, onder 4.7.
Memorie van grieven onder 6.13–6.16 en de pleitnotitie mrs. J.W. Bitter en A. van der Kruk van 23 juni 2011, onder 4.7 en 4.21.