5.3.2.4.4.1 Algemeen

Hiervoor is verdedigd dat een rechtshandeling die de benadeling niet zelf heeft veroorzaakt, maar deze enkel 'mogelijk heeft gemaakt', niet moet kunnen worden vernietigd als degene met of jegens wie de schuldenaar handelde 'slechts' wetenschap van benadeling had. Dit geldt mijns inziens zelfs als dit vereiste — in afwijking van het arrest ABN AMRO/Van Dooren q.q. III — op een meer letterlijke wijze wordt geïnterpreteerd ('wist of behoorde te weten dat de rechtshandeling met een redelijke mate van waarschijnlijkheid benadeling tot gevolg zou hebben'). Had degene met of jegens wie de schuldenaar handelde wetenschap van benadeling, dan betekent dit niet vanzelfsprekend dat hij zich onoorbaar heeft gedragen tegenover de schuldeisers. Hiervoor moet mijns inziens meer aan de hand zijn. De vraag is welke omstandigheden in dit verband relevant zouden kunnen zijn.

Omdat het niet mogelijk is op deze plaats een uitputtend onderzoek te doen, beperk ik mij tot een bespreking van de arresten van de Hoge Raad waarin de onderhavige problematiek aan de orde was. In de casus die aan deze arresten ten grondslag liggen werd steeds een rechtshandeling aangevochten die op zichzelf beschouwd niet tot benadeling van schuldeisers heeft geleid. De vraag die ik probeer te beantwoorden is welke 'bijkomende omstandigheden' in die casus in mijn benadering doorslaggevend zouden kunnen zijn geweest voor het al dan niet slagen van het beroep op de faillissementspauliana (ook al besteedt de Hoge Raad in bepaalde gevallen geen aandacht aan deze omstandigheden). Ik wil dan ook benadrukken dat de arresten en de daaraan ten grondslag liggende casus deels ter inspiratie worden gebruikt; het hierna volgende betreft niet steeds een weergave van de huidige betekenis van de desbetreffende uitspraken. De arresten die besproken worden zijn Hanzebank/Van Elswijk (§ 3.2.4.4.2), Burghgraef/Zeven q.q. (§ 3.2.4.4.3), Bosselaar q.q./Interniber I (§ 3.2.4.4.4) en Van Dooren q.q./ABN AMRO II (§ 3.2.4.4.5). De rechtvaardiging voor het al dan niet slagen van het beroep op de (faillissements)pauliana lijkt in de eerste drie arresten te kunnen worden gevonden in het doel van partijen bij de aangevochten rechtshandeling. In het laatstgenoemde arrest lijkt de rechtvaardiging voor de vernietiging te kunnen worden gevonden in een combinatie van de maatschappelijke positie van degene met wie de schuldenaar handelde, de aard van de aangevochten rechtshandeling en de voorzienbaarheid van het faillissement.

Opmerking verdient nog dat in de genoemde arresten steeds de benadelingsvraag centraal stond. Uit de hierna volgende bespreking zal duidelijk worden dat de Hoge Raad wat dit vereiste betreft op enig moment van koers lijkt te zijn veranderd. Uit het arrest Hanzenbank/Van Elswijk uit 1927 kan nog worden afgeleid dat een rechtshandeling die de benadeling niet zelf heeft veroorzaakt, maar deze wel mogelijk heeft gemaakt, slechts onder bepaalde omstandigheden rechtens wordt geacht tot benadeling van schuldeisers te hebben geleid. Uit de arresten Bosselaar q.q./Interniber I uit 1992 en Van Dooren q.q./ABN AMRO II uit 2005 volgt daarentegen dat dit thans steeds het geval is. Het antwoord op de vraag of een dergelijke rechtshandeling met succes kan worden aangevochten lijkt dus ook volgens de Hoge Raad niet meer in het benadelingsvereiste, maar (vooral) in de subjectieve vereisten voor vernietiging te moeten worden gezocht.1