7.5.3.2 Aandeelhouders die recht hebben op schadeloosstelling

Een andere vraag is welke aandeelhouders recht hebben op een schadeloosstelling en aan welke vereisten moet zijn voldaan voor een uittreding. Naar mijn mening kan hier volledig worden aangesloten bij de systematiek van artikel 2:334eel BW en artikel 2:333h BW. Wat betreft de houders van winstrechtloze aandelen betekent dit dat deze daadwerkelijk tegen de splitsing moeten hebben gestemd om recht te kunnen doen gelden op een schadeloosstelling. Het zich onthouden van stemmen, het uitbrengen van een blanco stem of het afwezig zijn ter vergadering kwalificeert naar mijn mening niet als ‘tegenstemmen’ in de zin van artikel 2:334eel lid 1 BW. Houders van stemrechtloze aandelen kunnen niet stemmen in de algemene vergadering van aandeelhouders en kunnen te allen tijde gebruik maken van de schadeloosstelling, ook al hebben zij in de vergadering van houders van stemrechtloze aandelen niet tegen de splitsing gestemd.

Wat betreft de houders van gewone aandelen kan worden aangesloten bij artikel 2:333h BW. Dat betekent dat zij alleen recht hebben op schadeloosstelling indien zij fysiek aanwezig zijn geweest bij de vergadering en ook daadwerkelijk tegen het besluit tot grensoverschrijdende splitsing gestemd hebben.1 Het afwezig zijn ter vergadering, het zich onthouden van stemmen of blanco stemmen kwalificeert niet als ‘tegenstemmen’ in de zin van artikel 2:333h BW en naar mijn mening zou dat ook zo moeten worden toegepast bij grensoverschrijdende splitsing. In al deze gevallen bestaat geen recht op schadeloosstelling. Naar mijn mening zou ook de houder van winstrechtloze aandelen alleen recht hebben op schadeloosstelling indien de houder van dat soort aandelen daadwerkelijk tegen de grensoverschrijdende splitsing heeft gestemd en niet als hij zich van stemming heeft onthouden, blanco heeft gestemd of ter vergadering afwezig was.2

Dat de aandeelhouder heeft tegengestemd, kan blijken uit de notulen van de vergadering. Tegenstemmen kan ook bij volmacht. Het verzoek tot schadeloosstelling zou ook open moeten staan voor houders van met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten van aandelen die zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt in de zin van artikel 2:118a BW, dit in overeenstemming met artikel 2:333h lid 4. Houders van deze certificaten komt het stemrecht toe en kunnen dus ook tegen de voorgenomen grensoverschrijdende splitsing stemmen. Naar mijn mening is het in dat licht bezien niet vreemd dat houders van certificaten van aandelen van hetzelfde recht op schadeloosstelling gebruik kunnen maken.

Het ligt in de rede de houders van stemrechtloze aandelen en houders van gewone aandelen die tegen de grensoverschrijdende splitsing hebben gestemd een maand de tijd te geven een verzoek in te dienen tot schadeloosstelling. Het verzoek tot schadeloosstelling heeft betrekking op alle aandelen van de minderheidsaandeelhouder of houder van aandelen zonder stemrecht. Bij grensoverschrijdende fusie heeft de Nederlandse wetgever geen mogelijkheid gecreëerd tot een partiële uittreding. Het is ‘alles of niets’. Zou dat niet zo zijn, dan zou van een effectieve uittreding geen sprake zijn.

Bij een grensoverschrijdende splitsing kan het geval zich voordoen dat artikel 2:334eel BW cumuleert met de ‘eigen ontworpen regeling’, welke de pendant is van artikel 2:333h BW. Het geval kan zich dan voordoen dat een houder van gewone aandelen, die tevens stemrechtloze aandelen houdt, tegen de voorgenomen grensoverschrijdende splitsing stemt. In artikel 2:333h BW is een voorziening voor deze situatie getroffen, in die zin dat het artikel betreffende schadeloosstelling voor houders van aandelen zonder stemrecht en winstrecht bij nationale fusie (artikel 2:330a BW) buiten toepassing is verklaard (artikel 2:333h lid 1 BW).3 Voor grensoverschrijdende splitsing bestaat die exceptie uiteraard (nog) niet. Hierbij kan de situatie zich voordoen dat één aandeelhouder – die naast gewone aandelen ook aandelen zonder stemrecht houdt – een beroep wil doen op de uittreding voor zijn aandelen zonder stemrecht, maar (i) wel voor de grensoverschrijdende splitsing stemt of (ii) tegen de grensoverschrijdende splitsing stemt maar voor zijn gewone aandelen geen gebruik maakt van zijn recht op schadeloosstelling. In dat geval is van een volledige uittreding geen sprake, omdat hij wel houder wordt van ‘gewone’ aandelen in de verkrijgende vennootschap. Hoewel deze situatie niet geheel strookt met de achterliggende gedachte van de wetgever die ten grondslag heeft gelegen aan artikel 2:333h BW, namelijk dat slechts een volledige uittreding mogelijk is, zou het voorschrijven van een volledige uittreding niet overeenstemmen met de ratio van artikel 2:334eel BW. Immers, het uittreedrecht voor houders van stemrechtloze aandelen geldt in de eerste plaats omdat de verkrijgende vennootschap dat soort aandelen niet kent, terwijl de gedachte achter de uittreding op basis van artikel 2:333h BW voor gewone aandelen is dat de aandeelhouder niet tegen zijn wil gedwongen kan worden aandeelhouder te worden van een vennootschap naar – vanuit zijn oogpunt – vreemd recht.

Ook wat betreft de wijze waarop het verzoek tot schadeloosstelling gedaan wordt, kan wat mij betreft worden aangesloten bij artikel 2:333h BW. Aan de vennootschap kan binnen één maand nadat de vennootschap heeft medegedeeld dat een verzoek tot schadeloosstelling kan worden ingediend schriftelijk medegedeeld worden dat een beroep wordt gedaan op de schadeloosstelling. Als de mededeling dat schadeloosstelling kan worden gevraagd tegelijk met de oproeping tot de algemene vergadering waarin over de splitsing zal worden besloten wordt gedaan, zal binnen een maand na de publicatie van de neerlegging van het voorstel tot splitsing besloten kunnen worden tot splitsing en een verzoek ingediend kunnen worden tot schadeloosstelling.