Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/7.2.2.2:7.2.2.2 Uitzonderingen op plaats van arbitrage als aanknoping?

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/7.2.2.2

7.2.2.2 Uitzonderingen op plaats van arbitrage als aanknoping?

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

(a) Inleiding

Voor de in art. 1073 lid 1 Rv opgenomen verwijzingsregel van internationaal privaatrecht duid ik de bepalingen in art. 1020-1073 Rv aan met "formeel recht" of met "arbitragerecht". Wij zullen zien dat met name met betrekking tot de overeenkomst tot arbitrage in art. 1020-1073 Rv bepalingen voorkomen die (in elk geval volgens hun aard) als vormvoorschrift kunnen worden aangemerkt of juist (sterk) materieelrechtelijk zijn. Hierbij is voor het vormvoorschrift te denken aan het bewijsvoorschrift in art. 1021 Rv.1 Voor een bepaling van materieel recht is te denken aan de toekenning van bevoegdheden aan het scheidsgerecht tot aanvulling en wijziging van de rechtsbetrekking tussen partijen in art. 1020 lid 4

(c) Rv (vgl. ons art. 6:248 leden 1 en 2 BW en art. 6:258 BW).2 Vraag is of op grond van de aard van de desbetreffende bepalingen, in plaats van de verwijzingsregel in art. 1073 Rv, de verwijzingsregel voor vormvoorschriften en voor het toepasselijk recht op overeenkomsten zouden kunnen of moeten worden toegepast. Ik zal thans stilstaan bij de vraag of voor art. 1021 Rv respectievelijk art. 1020 lid 4 (c) Rv in plaats van de verwijzingsregel in art. 1073 Rv eigen verwijzingsregels moeten worden toegepast (zie 7.2.2.2 sub b-d).

(b) Art. 1021 Rv

Bij het bewijsvoorschrift in art. 1021 Rv is te denken aan toepassing van de verwijzingsregel in art. 10 Wet AB dat uitkomt bij het recht van de plaats van de handeling (lex loci actus):

’De vorm van handelingen wordt beoordeeld naar de wetten van het land of de plaats alwaar die handelingen zijn verrigt."3

Voorts kan worden gedacht aan (analoge) toepassing van art. 11 Rome 1-Vo, welke bepaling eveneens betrekking heeft op vormvoorschriften. Art. 11 Rome 1-Vo, dat overigens gelijk luidt aan art. 9 EVO, bepaalt:

’1. Een overeenkomst die is gesloten tussen personen die of personen wier vertegenwoordigers zich bij het sluiten van de overeenkomst in hetzelfde land bevinden, is naar de vorm geldig indien zij voldoet aan de vormvereisten van het recht dat ingevolge deze verordening de overeenkomst zelve beheerst, of van het recht van het land waar de overeenkomst wordt gesloten.

2. Een overeenkomst die is gesloten tussen personen die of personen wier vertegenwoordigers zich bij het sluiten van de overeenkomst in verschillende landen bevinden, is naar de vorm betreft geldig indien zij voldoet aan de vormvereisten van het recht dat ingevolge deze verordening de overeenkomst zelve beheerst, of van het recht van het land waar een van de partijen op dat moment haar gewone verblijfplaats heeft.

3. Een eenzijdige rechtshandeling die betrekking heeft op een reeds gesloten of nog te sluiten overeenkomst, is wat de vorm betreft geldig indien zij voldoet aan de vormvereisten van het recht dat de overeenkomst zelve ingevolge deze verordening beheerst of zou beheersen, of van het recht van het land waar die rechtshandeling is verricht, of van het recht van het land waar de persoon die ze [sic — GJM] heeft verricht op dat ogenblik zijn gewone verblijfplaats had.

5. De leden 1, 2 en 3 van dit artikel zijn niet van toepassing op overeenkomsten waarop artikel 6 [overeenkomsten met consumenten] van toepassing is.. Deze overeenkomsten worden wat de vorm betreft beheerst door het recht van het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft.

6. (...)."4 [tekst toegevoegd]

Het begrip vormvoorschrift in art. 10 Wet AB en art. 11 Rome 1-Vo moet ruim worden genomen. Zo strekt art. 11 Rome 1-Vo zich niet slechts uit tot een vormvoorschriften als bestaansvoorwaarde voor een overeenkomst, doch ook tot vormvoorschriften als bewijs voor een overeenkomst. Ten aanzien van het gelijkluidende art. 9 EVO is opgemerkt:

’(...). Article 9 does not define what is to be understood by the "formai validity" of acts. (...) It is nevertheless permissible to consider "foren", for the purposes of Article 9, as including every external manifestation required on the part of a person expressing the will to be legally bound, and in the absence of which such expression of will would not be regarded as fully effective (...)".5 In art. 18 lid 2 Rome I-Vo en het daaraan gelijkluidende art. 14 lid 2 EVO worden bewijsmogelijkheden mede gekoppeld aan de in art. 11 Rome I-Vo genoemde rechtsstelsels voorzover aan de daarin geldende vormvoorschriften is voldaan: "Rechtshandelingen kunnen worden bewezen door elk middel dat is toegelaten door het recht van de rechter of door een van de in art. 11 bedoelde rechtsstelsels volgens hetwelk de rechtshandeling wat betreft haar vorm geldig is, voor zover het bewijs op deze wijze kan worden geleverd voor de rechter bij wie de zaak aanhangig is.

Vooraf merk ik op dat art. 1021 Rv als minimumeis slechts voor het "aanbod" tot de overeenkomst tot arbitrage een geschrift verlangt en dat art. 10 AB en art. 11 Rome I-Vo, voorzover het dit minimum betreft, daarom slechts voor toepassing in aanmerking komen voorzover het dit "aanbod" betreft (zie 8.4.4). Indien wij art. 10 Wet AB of art. 11 Rome I-Vo (vgl. art. 9 EVO) (analoog) toepassen, zal art. 1021 Rv slechts van toepassing zijn als Nederlands recht de overeenkomst tot arbitrage beheerst of als de desbetreffende rechtshandeling in Nederland is verricht.6 Het is zo mogelijk dat art. 1021 Rv niet van toepassing is als de plaats van arbitrage in Nederland is gelegen en zelfs dat alsdan een buitenlands vormvoorschrift van toepassing is. Juist ook wegens de uitsluiting van de overeenkomst tot arbitrage in art. 1 lid 2 (e) Rome I-Vo meen ik dat een dergelijke (analoge) toepassing van art. 10 Wet AB of art. 11 Rome-I Vo op de overeenkomst tot arbitrage de mogelijkheden — onbedoeld — te veel oprekt.

Legt men art. 11 Rome I-Vo aldus uit dat krachtens de woorden "het recht dat ingevolge deze verordening de overeenkomst zelve beheerst" in art. 11 leden 1 en 2 Rome I-Vo ook art. 3 Rome I-Vo op de overeenkomst tot arbitrage kan worden toegepast, dan zouden wij bij een arbitrage in Nederland kunnen uitkomen op de toepassing van een vormvoorschrift van het recht van een land dat met de (totstandkoming van de overeenkomst tot) arbitrage niets van doen heeft, terwijl art. 1021 Rv zelf helemaal geen toepassing vindt. Mogelijkheden van bewijs zouden eveneens te zeer worden opgerekt wegens de koppeling van die mogelijkheden aan de in art. 11 Rome I-Vo genoemde rechtsstelsels in art. 18 lid 2 Rome I-Vo.

(c)Art. 1020 lid 4 (c) Rv

Voor art. 1020 lid 4 (c) Rv wordt verdedigd dat partijen het scheidsgerecht slechts kunnen opdragen de rechtsbetrekking tussen partijen aan te vullen of te wijzigen als het (op het geschil) toepasselijk materieel recht zo'n aanvulling of wijziging toelaat.7 Alsdan komen wij uit bij het materieel recht dat op het geschil van toepassing is. Bij de aanvulling en wijziging van de rechtsbetrekking in art. 1020 lid 4 (c) Rv kan worden gedacht aan de toepassing van het recht dat partijen hebben gekozen of, indien een rechtskeuze ontbreekt, het recht van het land waarmee de overeenkomst het nauwst is verbonden (vgl. art. 1054 lid 2 Rv respectievelijk art. 3 en art. 4 Rome I-Vo).8 Zie wel ook 4.4 en 7.2.2.2. sub d.

(d)Geen uitzondering op verwijzingsregel

Het is mijns inziens sterk de vraag of in internationale gevallen betekenis toekomt aan bepalingen van internationaal privaatrecht met betrekking tot formeel recht buiten art. 1073 Rv om, of eigenlijk "tegen" art. 1073 Rv "in". Voor art. 1020-1073 Rv is, ongeacht hun aard, de verwijzingsregel in art. 1073 lid 1 Rv bepalend. In art. 1073 lid 1 Rv zelf wordt voor de toepassing van de bepalingen in art. 1020-1073 Rv géén uitzondering gemaakt.9 De wetgever heeft heel bewust bepaald dat al hetgeen is bepaald in art. 1020-1073 Rv van toepassing is als de plaats van arbitrage in Nederland is gelegen.10 Voor art. 1021 Rv kan hiertoe nog worden opgemerkt dat het, als waarborg van het recht op toegang bij de wet ingestelde gerechten, een minimumeis stelt waaraan moet zijn voldaan, wil een partij de overeenkomst tot arbitrage kunnen bewijzen:

’Het belangrijke gevolg van de overeenkomst tot arbitrage, namelijk de onbevoegdheid van de rechter (...), rechtvaardigt de eis van geschrift als bewijs voor het aangegaan zijn van een arbitraal beding."11

Indien de verwijzingsregel in art. 1073 lid 1 Rv niet (noodzakelijkerwijs) op art. 1021 Rv van toepassing is, wordt dit uitgangspunt geweld aangedaan. Wij zouden het ook zo kunnen formuleren dat wegens het belang van art. 1021 Rv het alternatief van art. 10 Wet AB of art. 11 Rome I-Vo (vgl. art. 9 EVO) buiten toepassing dient te blijven.12

Al met al meen ik dat de in art. 1073 lid 1 Rv opgenomen verwijzingsregel (die bewust mede betrekking heeft op art. 1021 Rv en art. 1020 lid 4 (c) Rv) ten opzichte van de genoemde verwijzingsregels in art. 10 Wet AB, art. 11 Rome 1-Vo respectievelijk art. 1054 lid 2 Rv en art. 3-4 Rome I-Vo een lex specialis vormen. Hierbij komt ook nog eens dat de Rome I-Verordening ingevolge art. 1 lid 2 (e) Rome I-Vo niet op de overeenkomst tot arbitrage van toepassing is. Ofschoon voor analoge toepassing van een aantal bepalingen van de Rome I-Verordening zeker wat te zeggen valt, zal daartoe wel een rechtvaardigingsgrond moeten bestaan (zie ook 7.4.2.2). Die zie ik op dit punt (i) noch ten aanzien van art. 1021 Rv, (ii) noch ten aanzien van art. 1020 lid 4 (c) Rv.

(i) In het algemeen bestaat voor partijen geen reden waarom zij niet aan het bewijsvoorschrift van art. 1021 Rv zouden hebben kunnen voldoen als gevolg waarvan aan de toepassing van een alternatief vormvoorschrift behoefte bestaat:

’Waarom maakt het conflictenrecht deze splitsing tussen de materiële geldigheid en formele geldigheid van internationale rechtshandelingen? Reden is het internationale rechtsverkeer te vergemakkelijken. Ter plaatse waar zij handelen kunnen partijen niet of niet zonder moeite de vormvereisten in acht nemen die de op hun rechtsverhouding materieel toepasselijke wet voorschrijft. (...). Bovendien is ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling soms nog niet duidelijk welk rechtsstelsel de rechtshandeling in materieel opzicht beheerst, zodat de handelende persoon of personen zich, wat de formele geldigheid van de rechtshandeling betreft, in elk geval veilig kunnen weten, indien zij de vormvoorschriften van de wet van de plaats van de handeling hebben gevolgd."13

De zojuist genoemde eerste reden kan op dit punt geen rol spelen. Art. 1021 Rv kent geen vormvereisten die niet of niet zonder moeite in acht kunnen worden genomen. Voorts zullen partijen in het internationale rechtsverkeer zich wegens het stringente vormvoorschrift in het Verdrag van New York ten aanzien van de overeenkomst tot arbitrage juist bewust zijn van de eis van geschrift voor de overeenkomst tot arbitrage (zie art. II lid 2 NYC) (zie wel 6.2.3.3in fine, 7.4.2.3sub b en d en 8.10.2). Slechts de zojuist genoemde tweede reden kan een argument voor toepassing van art. 10 Wet AB en art. 11 Rome I-Vo (vgl. art. 9 EVO) vormen. Opmerking verdient nog dat partijen veelal vooraf een plaats van arbitrage bepalen en dat als gevolg daarvan het toepasselijk arbitragerecht bij de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage juist wel bekend is. Mijns inziens komt de verwijzingsregel van art. 11 Rome-I Vo hoogstens betekenis toe als, en zolang, partijen bij de overeenkomst tot arbitrage geen plaats van arbitrage hebben bepaald.14 Alsdan kan overigens ook geen strijd bestaan met de verwijzingsregel in art. 1073 Rv. Zodra evenwel een plaats van arbitrage in Nederland wordt bepaald, komt uitsluitend art. 1021 Rv voor toepassing in aanmerking (zie 7.2.3.6).

(ii) Ingevolge art. 1020 lid 4 (c) Rv kunnen partijen het scheidsgerecht bevoegd verklaren om de rechtsbetrekking tussen partijen aan te vullen of te wijzigen, dit buiten de (veelal beperkte) bevoegdheden die een scheidsgerecht ingevolge het op het geschil toepasselijk materiële recht terzake toekent. Het gaat hierbij duidelijk om specifiek aan arbiters in arbitrage toe te kennen bevoegdheden die mijns inziens los staan van enige bepaling van nationaal materieel recht.15 Indien het scheidsgerecht slechts de bevoegdheden van art. 1020 lid 4 (c) Rv kan uitoefenen als, of voorzover, het op het geschil toepasselijk materieel recht zich tegen de uitoefening niet verzet, ontnemen wij daarmee art. 1020 lid 4 (c) Rv eigenlijk zelfstandige betekenis (zie 4.4.4). Ik zie op dit punt voor toepassing van de regels van internationaal privaatrecht voor overeenkomsten buiten art. 1073 lid 1 Rv om, of zelfs "tegen" de bepaling "in" geen rechtvaardiging.16

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.