HR, 13-07-2021, nr. 20/01943

Nummer 20/01943

Zitting 1 juni 2021

A.E. Harteveld

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1956,

hierna: de verdachte.

4. Voor een goed begrip geef ik hieronder eerst de bewezenverklaring weer en daaronder de (PROMIS-)overwegingen waarop zij steunen.

Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

“2. Hij in de periode van 1 maart 2005 tot en met 23 juli 2014 in Nederland, meermalen, anders dan als ambtenaar, immers als medewerker van stichting [A] , naar aanleiding van hetgeen hij verdachte in zijn dienstbetrekking heeft gedaan of nagelaten, een gift, namelijk geld en een auto (merk Suzuki) heeft aangenomen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en dit aannemen in strijd met de goede trouw heeft verzwegen tegenover zijn werkgever;3. Hij in of omstreeks de periode van 1 maart 2005 toten met 23 juli 2014 in Nederland van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers heeft hij meermalen geldbedragen en een auto (merk Suzuki) omgezet en daarvan gebruik gemaakt, immers, heeft verdachte telkens die geldbedragen gebruikt ter financiering van onder meer: een droger en een Ipad en levensonderhoud en een of meer vakantie(s), terwijl hij, verdachte wist dat bovenomschreven voorwerpen onmiddellijk afkomstig waren uit enig misdrijf.”

Het hof heeft ten aanzien van de bewijsvoering het volgende overwogen (met voetnoten als opgenomen in het arrest):

“Het onder 2 ten laste gelegde feit: omkoping in dienstbetrekking Inleidende overwegingenDe verdachte wordt verweten zich schuldig te hebben gemaakt aan passieve omkoping in dienstbetrekking, als bedoeld in art. 328ter van het Wetboek van Strafrecht (Sr). Deze bepaling beschermt de zuiverheid van de dienstbetrekking, het vertrouwen tussen werknemer en werkgever dat door het handelen in strijd met de plicht wordt beschaamd en de publieke moraal.1.Het gaat om de aantasting van het door de werkgever aan de werknemer geschonken vertrouwen. De verhouding tussen de werkgever en de werknemer staat in deze strafbepaling dus centraal. Het misbruik dat de omgekochte werknemer maakt van zijn vertrouwenspositie wordt door de wetgever gezien als het meest wezenlijke kenmerk van niet-ambtelijke corruptie.2.De centrale delictsgedraging is in art. 328ter lid 1 Sr het aannemen van een gift, belofte of dienst. De gift, belofte of dienst moet zijn gedaan of aangenomen ‘naar aanleiding van’ een doen of nalaten door de ontvanger. Deze moeten zijn gegeven, omdat men iets van de andere gedaan heeft gekregen, dan wel gedaan hoopt te krijgen. Voor het verband tussen de gift, belofte of dienst en het doen of nalaten is voldoende dat deze zijn gedaan om de zakelijke relatie in algemene zin te ondersteunen, tot stand te doen komen, te behouden, ofte verbeteren. Het aannemen van de gift, belofte of dienst moet ‘in strijd met de goeder trouw’ (zoals deze strafbepaling gold in de ten laste gelegde periode) tegenover de werkgever zijn verzwegen. Hiermee worden onbeduidende en min of meer gebruikelijke fooien, relatiegeschenken en dergelijke buiten de werking van het wetsartikel gelaten. Doorslaggevend is of de werknemer op grond van objectieve maatstaven verplicht was mededeling te doen. Het gaat dus om de objectieve goede trouw, niet om de vraag of de individuele werknemer te goeder trouw heeft gehandeld. Het ziet op de loyaliteit waartoe men tegenover zijn werkgever is gehouden en de algemene verplichting om niets te doen wat het belang van de werkgever schaadt. De verklaring van de verdachte dat hij niets heeft geweten van de door [betrokkene 1] opgezette frauduleuze transacties met [B] en van de op frauduleuze wijze opgehoogde facturen door [C] doen, gelet op bovenstaande, dan ook niet ter zake als het gaat om de vraag of de verdachte zich op grond van het. bepaalde in art. 328ter Sr, strafwaardig heeft gedragen. Standpunten verdediging en Openbaar MinisterieZowel de verdediging als het Openbaar Ministerie, in repliek, hebben vrijspraak bepleit en gevorderd. In de kern komt het daarop neer dat de verdachte zou moeten worden vrijgesproken, omdat de verklaringen van de getuige [betrokkene 1] , inmiddels zelf onherroepelijk veroordeeld, onbetrouwbaar zouden zijn. Daarnaast heeft de verdediging een aantal juridische verweren gevoerd die eveneens zouden moeten leiden tot vrijspraak. Het hof volgt de verdediging en het Openbaar Ministerie niet en is van oordeel dat wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan niet ambtelijke corruptie in dienstbetrekking en gewoonte witwassen. Het hof overweegt daartoe als volgt. Verklaringen van [betrokkene 1]Met de raadsman is het hof van oordeel dat de verklaringen van [betrokkene 1] aangaande de rol van de verdachte op belangrijke punten aantoonbaar onbetrouwbaar zijn, wat volgt uit de bevindingen uit het forensisch accountantsonderzoek van [D] en de getuigenverhoren van medewerkers van [A] (nu [AA] geheten). De verklaringen van [betrokkene 1] zullen dan ook niet door het hof worden gebezigd als bewijsmiddel. Verklaringen van de verdachte Anders dan de raadsman heeft aangevoerd ziet het hof geen aanleiding om de verklaringen van de verdachte, afgelegd op 24 en 25 juli 2014 ten overstaan van de politie, niet te bezigen tot het bewijs. Voorafgaand aan beide verhoren heeft de verdachte zijn raadsman kunnen consulteren, de verdachte heeft bij de aanvang van zijn verhoor op 25 juli 2014 toevoegingen kunnen geven aan zijn eerste verhoor en heeft nadien, met zijn raadsman, zijn verklaringen schriftelijk genuanceerd. Onvoldoende aannemelijk is geworden dat de verhorende verbalisanten de verdachte woorden in de mond zouden hebben gelegd. Dit blijkt ook niet uit de veelal open vraagstellingen door de verbalisanten.Aanleiding strafrechtelijk onderzoek Op 26 juni 2014 heeft de Stichting [A] (nu [AA] geheten), gevestigd te [plaats] , aangifte gedaan van verduistering in dienstbetrekking en valsheid in geschrift.3.Deze aangifte vormde de aanleiding voor het strafrechtelijk onderzoek. [A] heeft [D] opdracht verstrekt een forensisch accountantsonderzoek te verrichten naar vermoedelijke onregelmatigheden bij [A] ter zake van uitgaande gelden in relatie tot automatisering. Dit heeft geleid tot het [D] rapport4.dat onderdeel uitmaakt van het dossier. Gebleken is dat sprake is geweest van een tweetal frauduleuze constructies die hebben geleid tot benadeling van [A] , te weten: de [B] -constructie en de [C] -constructie. Hieronder worden beide constructies achtereenvolgens toegelicht, waarbij ook steeds wordt ingegaan op de rol die de verdachte hierin heeft gespeeld. [B]Vaststaande feiten De verdachte heeft verklaard als medewerker automatisering vanaf 1998 werkzaam te zijn geweest bij [A] .5.De verdachte heeft verklaard dat hij in 2005, op verzoek van [betrokkene 1] , naar toenmalig algemeen directeur [betrokkene 3] is geweest. Hij heeft [betrokkene 3] gezegd dat [betrokkene 1] goedkoop kon inkopen bij [B] , als een soort groothandel. [betrokkene 1] zou een korting van 25% krijgen bij [B] als de bestellingen via hem zouden lopen. De verdachte heeft aan [betrokkene 3] gevraagd of het goed was dat bij [B] ingekocht zou worden. De verdachte heeft verder verklaard dat aldus de afspraak tot stand is gekomen dat de inkoop via [betrokkene 1] zou lopen.6.

In de periode van 17 maart 2005 tot en met 26 juli 2013 zijn in totaal 95 facturen van [B] te [plaats] met een totaalbedrag van ad € 2.282.843,00 verwerkt via de crediteur(enkaart) met nummer [001] en de naam ‘ [betrokkene 1] ( [B] )’, later ‘ [B] / [betrokkene 1] ’.7.Alle facturen van [B] uit de administratie die [A] beschikbaar heeft gesteld, waren afkomstig van de vestiging in [plaats] . Onderzoek naar het bedrijf [B] wijst uit dat dit bedrijf geen vestiging in [plaats] had. De vestiging aan de [a-straat 1] bestaat sinds 2003 niet meer.8.

Giften

De verdachte heeft verklaard dat [betrokkene 1] een provisie ontving van [B] .9.De verdachte heeft voorts verklaard dat hij meedeelde in de winst die [betrokkene 1] ontving.10.Hier stonden geen werkzaamheden van de verdachte tegenover.11.De verdachte heeft verklaard dat hij geld kreeg van [betrokkene 1] nadat de afspraak met [betrokkene 3] was gemaakt. De verdachte kreeg tweemaal per jaar een envelop met geld: rond de zomervakantie en rond de kerst. Naast genoemde bedragen in contanten heeft [betrokkene 1] ook een Suzuki Swift geregeld en gefinancierd voor de verdachte. De kosten hiervan bedroegen € 4.500,00. De verdachte heeft toen drie maal geen envelop gekregen.12.De verdachte heeft verklaard het geld en de Suzuki Swift te hebben ontvangen in de periode 2009 tot en met 2012.13.

Niet gemeld

De verdachte heeft verklaard dat hij de giften die hij ontving van [betrokkene 1] nooit heeft gemeld aan de directie van [A] .14.

Beoordeling

Hoogte bedrag aan giften

De verdachte heeft wisselend verklaard over het totale bedrag dat hij heeft ontvangen van [betrokkene 1] . In het bijzijn van zijn advocaat heeft de verdachte ten overstaan van de rechter-commissaris verklaard een bedrag van ongeveer € 30.000,00 te hebben ontvangen.15.Daarop is de verdachte in zijn verklaring ter terechtzitting teruggekomen, maar daarin volgt het hof de verdachte niet, temeer nu dit laatste niet nader is onderbouwd en de verdachte ook op andere punten aanmerkelijk anders heeft verklaard dan hij eerder heeft gedaan bij de rechter-commissaris en bij de eerdere verhoren ten overstaan van de verbalisanten. Naar aanleiding van een doen of nalaten In zijn verklaringen heeft de verdachte eveneens wisselend verklaard waarom hij de giften heeft gekregen. In zijn latere verklaringen heeft de verdachte aangegeven dat [betrokkene 1] hem als vriend een deel van zijn inkomsten gunde en dat dit was om privéredenen, omdat de beste vriendin van zijn dochter in huis woonde en de verdachte financieel krap zat. Wie goed doet, goed ontmoet, aldus de verdachte. Deze verklaringen staan in schril contrast met de eerdere verklaringen van de verdachte. Zo heeft de verdachte in zijn eerste verklaringen, op de vraag wat zijn rol is, verklaard dat hij dicht op de bestellingen zat, dat hij misschien wel een andere leverancier zou kunnen voorstellen, wat hij niet heeft gedaan, hij wist dat er iets niet klopte, misschien wel lastige vragen heeft gesteld (waarom zus en waarom zo) aan [betrokkene 1] over het niet zien van de bonnen bij PC’s of schermen.16.De verdachte heeft aldus door zodanig te doen dan wel na te laten de zakelijke relatie in algemene zin ondersteund en daarvan zelf meegeprofiteerd. Voor [betrokkene 1] was het ook een zeer profijtelijke constructie. [A] heeft immers een bedrag van € 2.282.843,00 overgemaakt op de privébankrekening van [betrokkene 1] , terwijl de investeringen en kosten op het gebied van automatisering bij [A] voor ruim 60% hebben bestaan uit facturen van [B] .17.De verdachte heeft verklaard dat hij zich, na zijn ontslagprocedure in 2006, heeft laten verleiden door kwaadheid en wrok.18.De verdachte heeft verklaard dat hij wel wist dat er iets niet klopte en heeft ook een collega verteld dat hij chantabel was en zelfs tegen [betrokkene 1] verteld dat ze moesten stoppen.19.De verdachte is ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep teruggekomen op deze verklaringen en heeft aangegeven dat zijn verklaringen anders begrepen moeten worden. [betrokkene 1] was een lastige leidinggevende en was er nooit en niet aanspreekbaar. Het hof gaat hieraan voorbij nu zowel de vraagstelling van de verbalisanten als de door de verdachte gegeven antwoorden uitdrukkelijk in de context worden geplaatst van de strafbare verwijten aan [betrokkene 1] en de verdachte. Dit geldt evenzeer voor de opmerking van de verdachte dat hij het geld heeft gekregen, omdat hij financieel krap zat. Ten overstaan van de verhorende verbalisanten heeft de verdachte immers verklaard dat het geld is opgegaan aan de meest bizarre dingen en het hem niet ging om het geld, omdat hij geld genoeg had.20.De raadsman heeft nog aangevoerd dat [B] niet heeft bestaan en daarom het niet zo kan zijn dat een zakelijke relatie in algemene zin ondersteund kan worden. Dit standpunt kan niet als juist worden aanvaard nu de verdachte zelf immers wel degelijk van een bestaande zakenrelatie is uitgegaan tussen [A] en [B] , met [betrokkene 1] als tussenpersoon. [C] Vaststaande feiten Uit onderzoek is gebleken dat een andere constructie eveneens heeft geleid tot benadeling van [A] . [C] was een leverancier van [A] . De facturen die [C] naar [A] stuurde zijn “kunstmatig” opgehoogd, zonder dat hier een dienst of goederen tegenover stonden.21.De facturen werden verzonden aan [A] , t.a.v. [verdachte]22..Onderzoek naar een Excel sheet van [C] (hierna: de Excelsheet) wijst uit dat in de periode tussen 1 maart 2010 en 11 september 2012 facturen zijn opgehoogd, voor een totaalbedrag van € 16.393,762323.. De personen die hebben geprofiteerd van deze ophoging zijn [betrokkene 1] , [betrokkene 4] (de eigenaar van [C] ) en de verdachte.24.Dit komt neer op € 5.464,59 per persoon.25.Op de Excelsheet staan drie kolommen, te weten: “Inkomsten”, “Uitgaven” en “Totalen”. Onder de kolom “Inkomsten” staat onder de “ [betrokkene 1] ” bedragen die in totaal uitkomen op € 5.467,34. In de kolom “Uitgaven” staat onder de “ [verdachte] ” onder meer: € 712,79 1 x iPad en € 684,00 droger.26.GiftenDe verdachte heeft verklaard dat [betrokkene 4] (hof: [betrokkene 4] ) van zijn winst aan [betrokkene 1] en de verdachte moest afdragen en dat het klopt dat uit de Excelsheet volgt dat hij ruim € 5.100 heeft ontvangen en dat daarvan ruim € 2.600 is uitgegeven aan apparatuur.27.Niet gemeld De verdachte heeft nooit bij de directie van [A] gemeld dat hij deelde in de winst van [C] .28.Beoordeling Naar aanleiding van een doen of nalatenDe verdachte heeft verklaard [betrokkene 4] al 18 jaar te kennen en toen [betrokkene 4] met [C] begon heeft de verdachte [betrokkene 4] geïntroduceerd bij [betrokkene 1] om spullen aan te schaffen,29.[betrokkene 4] heeft verklaard dat hij in januari 2007 is begonnen met zijn bedrijf [C] en dat hij onder meer netwerken aanlegt en computers en laptops levert. [betrokkene 4] heeft computers en hardware geleverd aan [A]30.. [A] was de belangrijkste klant van [betrokkene 4] .31.De marges waren riant en [betrokkene 1] is naar [betrokkene 4] toegekomen met de mededeling dat hij er ook wijzer van wilde worden.32.[betrokkene 4] heeft over de Excelsheet verklaard dat hij hiermee bekend is en dat de “D” en “J” in de Excelsheet staan voor [betrokkene 1] en [verdachte] (het hof begrijpt: [betrokkene 1] en de verdachte)33.. [betrokkene 4] was bereid te delen in de winst en wilde ze geen contant geld geven maar wel spullen leveren. [betrokkene 4] heeft verklaard dat als hij dit niet zou doen, [betrokkene 1] [het hof begrijpt: [betrokkene 1] ] naar een ander zou gaan. [betrokkene 4] heeft gedacht het volgens zijn regels te doen en dan de opdrachten te behouden. Dit wordt bevestigd door de verklaring van de verdachte. De verdachte heeft ten overstaan van de rechter-commissaris verklaard dat [betrokkene 4] dit extraatje hem en [betrokkene 1] gunde in de hoop dat [betrokkene 1] bij [C] zou blijven bestellen. [betrokkene 4] wilde dat we klant bleven34.. [betrokkene 4] heeft verder verklaard dat de verdachte het geld kreeg omdat hij degene was die het mij gunde. De verdachte wilde [betrokkene 4] wel houden als leverancier, maar [betrokkene 1] soms niet.35.[betrokkene 4] heeft verder verklaard dat hij denkt dat zij hiermee in 2009, bij het aanmaken van het document (hof: Excelsheet), begonnen zijn.36.De verdachte heeft bij de rechtbank en in hoger beroep verklaard dat hij dacht dat hij de spullen kreeg van [betrokkene 4] omdat hij, samen met zijn vrouw, veel voor [betrokkene 4] deed in de periode dat zijn vrouw ernstig ziek was. [betrokkene 4] betaalde die spullen volgens de verdachte uit privé geld.Het hof hecht geen geloof aan deze verklaring. De omvang van het bedrag staat niet in verhouding tot de door de verdachte geboden hulp door hemzelf en zijn vrouw aan [betrokkene 4] tijdens de ziekte van zijn vrouw. De verdachte wist dat hij meedeelde in de winsten van [C] omdat [betrokkene 4] hoopte dat [betrokkene 1] bij [C] zou blijven bestellen37.. De reden voor de giften hielden verband met het zakelijke belang dat [betrokkene 4] had om te kunnen blijven verdienen op de leveringen aan de werkgever van de verdachte. In strijd met de goede trouw verzwijgen Zoals overwogen is doorslaggevend of de verdachte op grond van objectieve maatstaven verplicht was mededeling te doen. Vaststaat dat de verdachte geen melding heeft gedaan van de giften en ook dat het ging om giften van ongebruikelijke omvang, die vielen buiten wat normaal gebruikelijk is om als relatiegeschenk te ontvangen. Door deze ongebruikelijke giften niet te melden, de vermeende zakelijke relatie tussen [B] en [A] in stand te laten en daar zelf van te profiteren, heeft de verdachte het vertrouwen dat [A] als werkgever in hem had gesteld aanzienlijk geschonden en heeft de verdachte als werknemer de belangen van [A] geschaad. Hetzelfde geldt voor het bedrag waar de verdachte recht op had en de goederen die hij kreeg om de zakelijk relatie tussen [C] en zijn werkgever in stand te houden. Daarvan uitgaande was de verdachte verplicht van die giften melding te doen. Het standpunt van de raadsman dat de verdachte hooguit verantwoording schuldig was aan zijn direct leidinggevende, zijnde [betrokkene 1] , wordt niet gevolgd. De verdachte heeft immers verklaard dat hij de giften die hij ontving van [betrokkene 1] en van [betrokkene 4] nooit heeft gemeld aan de directie van [A] .38.In het [D] rapport is vermeld dat in de ten laste gelegde periode [betrokkene 3] directeur Financiën en P&O was en tevens lid was van de Raad van Bestuur van [A] .39.[betrokkene 3] was dus de aangewezen persoon om de giften te melden. Het ten laste gelegde feit onder 3: gewoonte witwassen Het hof zal de bewijsmiddelen als hiervoor gebezigd voor het bewijs van het ten laste gelegde feit onder 2 ook bezigen voor het bewijs van het ten laste gelegde feit onder 3. Het hof overweegt daartoe als volgt. De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan passieve omkoping in dienstbetrekking, meermalen gepleegd. Inzake [B] heeft de verdachte verklaard dat de geldbedragen, verkregen uit genoemd misdrijf, meermalen gepleegd, zijn opgegaan aan bizarre dingen.40.De verdachte heeft aldus voorwerpen, die onmiddellijk afkomstig waren uit misdrijf omgezet en gebruikt, terwijl hij wist dat deze voorwerpen afkomstig waren uit genoemd misdrijf, door hemzelf gepleegd. Ook ten aanzien van een deel van het bedrag dat verband houdt met de leveringen van [C] aan [A] is sprake van witwassen. Van het hiermee gemoeide bedrag van € 5.464,59 is € 2.641,79 omgezet in voorwerpen die zijn gebruikt41..Het hof acht derhalve wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan gewoonte witwassen.”

5. Het eerste middel komt erop neer dat het Hof ten onrechte geen kwalificatie-uitsluitingsgrond heeft aangenomen met betrekking tot het onder 3 bewezen verklaarde.

De rechtspraak over de kwalificatie-uitsluitingsgrond is bekend. In situaties waarin de bewezen verklaarde witwasgedraging van de verdachte bestaat uit het verwerven of voorhanden hebben van voorwerpen die onmiddellijk uit een door hemzelf begaan misdrijf afkomstig zijn, geldt dat die gedragingen niet zonder meer als “witwassen” kunnen worden gekwalificeerd. In dergelijke gevallen zullen de gedragingen van de verdachte ook (kennelijk) gericht moeten zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp. Met deze kwalificatie-uitsluitingsgrond beoogt de Hoge Raad te voorkomen dat een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die de door dat misdrijf verkregen voorwerpen verwerft of onder zich heeft en dus voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig maakt aan het witwassen van die voorwerpen. De Hoge Raad stelt in dit verband eisen aan de motivering: hieruit moet de (kennelijke) gerichtheid op het verbergen of verhullen blijken.42.

De Hoge Raad heeft bepaald dat deze kwalificatie-uitsluitingsgrond “in beginsel” niet geldt indien niet het verwerven of voorhanden hebben, maar – zoals in de onderhavige zaak het geval is – het "overdragen", "gebruik maken" of "omzetten" van door eigen misdrijf verkregen voorwerpen bewezen is verklaard.43.Dat kan evenwel anders zijn in het bijzondere geval dat zulk "overdragen", "gebruik maken" of "omzetten" van door eigen misdrijf verkregen voorwerpen plaatsvindt onder omstandigheden die niet wezenlijk verschillen van gevallen waarin een verdachte een bepaald misdrijf heeft begaan en daarmee de door dat misdrijf verkregen voorwerpen verwerft of voorhanden heeft.44.Hierbij moet de ratio van de kwalificatie-uitsluitingsgrond voor ogen worden gehouden: het gaat er hierbij onder meer45.om te voorkomen dat de verdachte die door het begaan van een bepaald gronddelict voorwerpen onder zich krijgt, automatisch ook schuldig zou zijn aan het witwassen van die voorwerpen. De Hoge Raad wil voorkomen dat de kwalificatie-uitsluitingsgrond wordt omzeild enkel door het tenlasteleggen en/of bewezenverklaren van een andere delictsgedraging dan "verwerven" of "voorhanden hebben" (namelijk het overdragen, gebruik maken of omzetten).46.Aangenomen lijkt me te kunnen worden dat de motiveringseisen die gelden ten aanzien van het verwerven en voorhanden hebben, ook gelden indien overdragen, gebruik maken of omzetten is bewezenverklaard terwijl sprake is van een bijzonder geval waarin de omstandigheden niet wezenlijk verschillen van louter voorhanden hebben of verwerven.47.

Uit de jurisprudentie kunnen enkele kaders worden afgeleid voor de vraag wanneer sprake is van zo’n bijzonder geval als hierboven bedoeld. Om te beginnen heeft de Hoge Raad in een arrest uit 2014 overwogen dat “in de regel” van zo’n bijzonder geval sprake is, indien het “omzetten” of “overdragen” heeft bestaan uit het enkele storten op een eigen bankrekening van contante geldbedragen die onmiddellijk uit eigen misdrijf afkomstig zijn.48.Het storten van geld op een eigen, Nederlandse,49.bankrekening – een handeling die in het normale verkeer niet ongebruikelijk is met contant geld – is dus onvoldoende om de gerichtheid op het verbergen of verhullen aan te nemen, ook wanneer het niet als “voorhanden hebben”, maar als het “omzetten” dan wel het “overdragen” van dat geld is bewezenverklaard.

In een arrest van 27 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3169 (NJ 2016/83, m.nt. Keulen), ging de Hoge Raad mogelijk nog een (kleine) stap verder. Het hof had hier bewezenverklaard dat een verdachte opbrengsten uit hennepteelt steeds in porties op een eigen bankrekening had gestort, zogezegd “voor "reguliere" uitgaven”. Voor de Hoge Raad was dit onvoldoende om van een gerichtheid op verbergen of verhullen te kunnen spreken: “het enkele storten op eigen bankrekeningen (…) is daartoe onvoldoende, ook als dat — op de door het Hof genoemde, maar niet nader uitgewerkte wijze — ‘voor ‘reguliere’ uitgaven’ gebeurt.”50.De vraag is of het oordeel van de Hoge Raad anders zou zijn uitgevallen indien het hof niet alleen bewezen had verklaard dat het geld dat op die bankrekening was gestort “bestemd” was voor reguliere uitgaven, maar ook had vastgesteld dat deze uitgaven waren gedaan (en dus nog een volgende omzettings-, gebruiks- dan wel overdachtshandeling had plaatsgevonden).51.

Ter beantwoording van die vraag bespreek ik hieronder een aantal arresten van de Hoge Raad. In chronologische volgorde: in een niet gepubliceerde zaak uit 2015 (HR 19 mei 2015, 13/04781) werd uit eigen misdrijf afkomstig geld door de verdachte omgezet door er onder meer (in contanten) goederen en materialen van te kopen en Poolse werknemers zwart mee uit te betalen. Het oordeel dat sprake was van witwassen liet de Hoge Raad met toepassing van art. 81, eerste lid, RO in stand. In HR 30 juni 2015, ECLI:NL:HR2015:1770 (NJ 2015/314) had het hof vastgesteld dat van omzetten sprake was omdat een bedrag van ongeveer € 1,4 miljoen was opgegaan aan privébestedingen zoals huizen en auto’s, campers en de verbouw van een huis.52.Ook hier gaf de Hoge Raad toepassing aan art. 81, eerste lid RO. Ook in HR 28 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:1778 (niet gepubliceerd) liet de Hoge Raad de klacht falen dat geen toepassing was gegeven aan de kwalificatie-uitsluitingsgrond. Bewezenverklaard was in deze zaak dat een verdachte een geldbedrag afkomstig uit eigen misdrijf had omgezet door er – onder meer – twee BMW’s van te kopen.53.Opnieuw gaf de Hoge Raad toepassing aan art. 81, eerste lid RO. Hetzelfde lot trof de verdachte ten laste van wie bewezen was verklaard dat hij geld uit eigen misdrijf had overgedragen en/of hiervan had gebruik gemaakt, waarbij de gedragingen bestonden uit “het aankopen van onroerende zaken, het overdragen van een geldbedrag naar de bankrekening van de moeder van de verdachte, het aankopen van een horloge, een vakantie, het huren van een appartement, het aflossen van een lening en het gebruik van geldbedragen voor het levensonderhoud van de verdachte en zijn vrouw.”54.

Dan een eerste zaak die die de Hoge Raad niet afdeed met een aan art. 81, eerste lid RO ontleende motivering. Het betreft HR 18 december 2018 ECLI:NL:HR:2018:2344. In deze zaak was een bedrag van € 104.855,- aangetroffen in de kluis in de woning van de moeder van de verdachte en had het hof voorts vastgesteld dat de verdachte regelmatig kleinere coupures bij de bank had laten omzetten in coupures van € 500,-. De Hoge Raad liet het oordeel van het hof dat dit gekwalificeerd kon worden als witwassen in stand. Cassatie volgde wel in HR 14 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:39. Het hof had hier – kort gezegd – het medeplegen van diefstal en het vervolgens witwassen van de buit bewezenverklaard. In de bewezenverklaring werd de verdachte zowel het “omzetten” als het “voorhanden hebben” van de buit verweten. Omdat uit de bewijsmiddelen niet volgde dat de buit was omgezet, slaagde de klacht voor zover daarop gericht. Omdat uit de bewijsmiddelen ook niet kon volgen dat het “voorhanden hebben” uit meer bestond dan het onder de medeplegers “verdelen van de buit” en dit op zichzelf geen verbergen of verhullen impliceert, slaagde de klacht ook ter zake van het bestanddeel “voorhanden hebben” en volgde cassatie.55.In een laatste hier te noemen zaak had het hof vastgesteld dat de verdachte niet alleen uit eigen misdrijf afkomstig geld had gestort op een op eigen naam staande en in Nederland aangehouden bankrekening, maar ook dat de verdachte van dit geld gebruik had gemaakt door het te besteden aan overnachtingen in een of meer hotels, voor bestedingen in casino’s, aan uitgaan en aan prostituees. Opnieuw had de Hoge Raad niet meer woorden nodig dan die welke hij kon ontlenen aan art. 81, eerste lid RO.56.

De conclusie van het voorgaande lijkt mij dat het voor een kwalificatie als witwassen enerzijds niet genoeg is als geldbedragen die uit eigen misdrijf afkomstig zijn worden gestort op dan wel overgemaakt naar een eigen, Nederlandse rekening, ook niet indien wordt vastgesteld dat deze bedragen zijn bestemd voor reguliere uitgaven. Anderzijds lijkt, zodra eenmaal concrete uitgaven zijn vastgesteld, vrij snel te mogen worden aangenomen dat de gerichtheid op het verbergen of verhullen aanwezig is, dan wel dat – dat laat zich in de jurisprudentie niet van elkaar onderscheiden – op voorhand al geen sprake was van een “bijzonder geval” als hierboven onder 5.2 bedoeld. Daarbij moet worden aangetekend dat in geen van de bovengenoemde arresten louter reguliere uitgaven zijn vastgesteld. Wellicht dat het doen van dagelijkse boodschappen dus nog niet direct het pad voor de kwalificatie witwassen effent. Een gevolgtrekking die in elk geval aan het voorgaande jurisprudentieoverzicht kan worden verbonden, is dat indien de rechter vaststelt dat een verdachte geld uit eigen misdrijf overmaakt op zijn eigen, Nederlandse rekening, sprake is van een “bijzonder geval”, waardoor de rechter zal moeten motiveren waaruit het verbergen of verhullen heeft bestaan. Daartoe kan hij in beginsel niet volstaan met het in algemene bewoordingen opschrijven waarvoor dit geld “bestemd” is (tenzij – lijkt me – het verhullen of verbergen juist uit die bestemming blijkt), maar zal hij moeten expliciteren wat hiermee gebeurd is.

In de onderhavige zaak is in de tenlastelegging zowel het verwerven, voorhanden hebben, overdragen, omzetten als het gebruik maken opgenomen. Het hof heeft uiteindelijk – blijkens de hierboven onder 4 weergegeven bewezenverklaring – het omzetten en gebruikmaken van een auto en geldbedragen bewezenverklaard. Dat deze auto en geldbedragen afkomstig zijn uit eigen misdrijf volgt direct uit de vaststellingen van het hof en staat dus niet ter discussie; het gaat hier om voorwerpen die afkomstig zijn uit het door het hof eveneens bewezenverklaarde feit 2. Het hof heeft in de bewijsvoering geen nadere aandacht besteed aan de vraag of het gebruik maken of omzetten gericht was op het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van de auto en de geldbedragen. Het hof was dus kennelijk van oordeel dat zich niet een “bijzonder geval” als hierboven onder 5.2 bedoeld voordeed. De vraag die in cassatie aan de orde is, is of het hof hier terecht van is uitgegaan en of het (desalniettemin) op toereikende gronden en begrijpelijke wijze geen toepassing heeft gegeven aan de kwalificatie-uitsluitingsgrond.

Ik begin met de auto. Het hof schenkt in de bewijsoverwegingen ter zake van feit 3 geen aandacht aan deze auto. In de bewijsoverwegingen van het hof ter zake van feit 2 staat slechts dat de verdachte op enig moment de auto van [betrokkene 1] heeft gekregen. Hieruit volgt dat het hof ervan is uitgegaan dat het gronddelict – de passieve omkoping – plaatsvond door een gift in natura: de auto. In de overwegingen van het hof valt vervolgens niet terug te vinden dat de verdachte deze auto daarna heeft gebruikt, noch dat hij deze heeft omgezet. Zo bezien is de bewezenverklaring ten aanzien van het “omzetten en gebruik maken” van de auto onvoldoende met redenen omkleed. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.57.

Dan de geldbedragen. Deze vallen uiteen in twee delen: geldbedragen waarmee de verdachte, blijkens de bewijsvoering van het hof, is omgekocht in het kader van de [B] -constructie en geldbedragen waarmee de verdachte is omgekocht in het kader van de [C] -constructie. Ik begin met de laatste.

Voor wat betreft deze geldbedragen stelt het hof vast dat dit geld is “gebruikt”. Het verwijst daartoe naar “dossierpagina 108.”58.Op deze dossierpagina is hetzelfde excel-bestand te vinden waar het hof in zijn bewijsoverwegingen eerder naar verwijst, in de passage die voorafgaat aan voetnoot 26. Wanneer ik deze eerdere overwegingen (die het hof opneemt ter zake van feit 2) bij ‘s hofs oordeel omtrent het witwassen betrek, begrijp ik dit oordeel aldus dat in dit excel-bestand te vinden is hoe de drie betrokkenen – waaronder de verdachte – de opbrengsten uit het “kunstmatig verhogen” van de facturen hebben verdeeld. Dit verdelen zou er dan, voor zover voor de verdachte relevant, op neerkomen dat hem een bedrag van in totaal € 5.467,34 is toebedeeld. Ter toelichting schrijft het hof nog: “in de kolom “Uitgaven” staat onder de “ [verdachte] [het gaat hier om een verwijzing naar de verdachte, AEH] onder meer: € 712,79 1 x iPad en € 684,00 droger.” Het hof lijkt er blijkens de bewezenverklaring – waarin gerept wordt over “ter financiering van onder meer een droger en een iPad” – van uit te gaan dat de verdachte ter omkoping steeds geld heeft gekregen en hier vervolgens zelf onder meer een iPad en een droger van heeft gekocht (en in zoverre het geld heeft gebruikt). Het excel-bestand laat echter op zijn minst genomen ook de mogelijkheid toe dat de verdachte deze voorwerpen in natura heeft gekregen, waardoor sprake is van voorwerpen die onmiddellijk uit eigen misdrijf afkomstig zijn en die niet naderhand zijn “gebruikt” – dat laatste blijkt althans niet uit de bewijsvoering. Ik meen in elk geval dat de motivering van het hof hier niet toereikend is. In elk geval geldt voor de rest van het bedrag dat overblijft na aftrek van de iPad en droger (5.467,34 – (712,79+684) = 4070,55) dat het hof niet enige gebruikshandeling heeft vastgesteld. Daardoor komen de vaststellingen in de kern op niet meer neer dan dat de verdachte dit bedrag heeft verworven dan wel voorhanden heeft gehad. Los van het feit dat deze vaststellingen het oordeel van het hof dat de verdachte het geld heeft “gebruikt” niet kunnen dragen, geldt nog dat deze vaststellingen in wezen op niet meer neerkomen dan dat “de buit is verdeeld”. In zoverre is de zaak vergelijkbaar met HR 14 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:39 en had het hof dus ook niet op basis van deze vaststellingen tot een kwalificatie van het voorhanden hebben kunnen komen. Ook ter zake van dit onderdeel van de bewezenverklaring is het middel dus terecht voorgesteld.

Voor wat betreft de geldbedragen waarmee de verdachte is omgekocht in het kader van de [B] -constructie stelt het hof dat deze zijn gebruikt en omgezet. Ter onderbouwing verwijst het hof naar een verklaring van de verdachte, die zelf heeft verklaard dat dit geld is “opgegaan aan bizarre dingen”59.. De vraag is ook hier of dit voldoende is om aan te nemen dat geen sprake is van een “bijzonder geval” als bedoeld in 5.2, dan wel aan te nemen dat hiermee de gerichtheid op verbergen of verhullen voldoende is bewezen. In vergelijking met de jurisprudentie die hiervoor, onder 5.5, is uiteengezet, valt enerzijds op dat het hof hier iets heeft overwogen over wat de verdachte met het geld heeft gedaan. Dit behelst dus meer dan een vaststelling over een bestemming. Daar staat evenwel tegenover dat in alle hiervoor onder 5.5 aangehaalde uitspraken de vaststellingen over de uiteindelijke uitgaven steeds bepaald concreter waren dan in het onderhavige geval. Daar komt bij dat in de zaak die nu aan de orde is het hof ook de hoogte van de geldbedragen waar het om gaat in het midden heeft gelaten. Uit de vaststellingen ter zake van feit 2 (“In het bijzijn van zijn advocaat heeft de verdachte ten overstaan van de rechter-commissaris verklaard een bedrag van ongeveer € 30.000,00 te hebben ontvangen. Daarop is de verdachte in zijn verklaring ter terechtzitting teruggekomen, maar daarin volgt het hof de verdachte niet.”) zou kunnen worden afgeleid dat het hof uitgaat van een bedrag ter waarde van € 30.000,00, maar volstrekt helder lijkt mij dit – zeker nu het hof bij de overwegingen over feit 3 geen bedragen noemt waar het de [B] -constructie betreft – niet. Al met al lijkt mij dat de kwalificatie voor witwassen ook wat dit deel van de bewezenverklaring betreft onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Daarenboven merk ik nog op dat de in de bewezenverklaring opgenomen zinsnede dat het geld is aangewend voor het financieren van levensonderhoud en een of meer vakantie(s) in het geheel niet door de bewijsvoering wordt gedekt.

Het middel slaagt.

6. Het tweede middel klaagt dat de bewezenverklaring ter zake van de passieve omkoping op het punt van de [B] -constructie voldoende wettig bewijs ontbeert. Het middel bevat een aantal deelklachten. Ten eerste wordt geklaagd dat de bewezenverklaring uitsluitend steunt op verklaringen van de verdachte zelf. Subsidiair wordt geklaagd over het feit dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het verklaringen van de verdachte voor het bewijs heeft gebruikt, terwijl de verdachte later op deze verklaringen is teruggekomen en ter zitting is betoogd waarom die verklaringen onbetrouwbaar zijn. Tot slot wordt nog geklaagd dat het hof bewijsmiddelen heeft gebruikt die “niet bestaan” of niet een uitlating van de verdachte betreffen.

Ten aanzien van de eerste deelklacht merk ik allereerst op dat – zoals de steller van het middel ook toegeeft – de bewijsvoering voor wat betreft de [B] -constructie niet alleen steunt op verklaringen van de verdachte maar ook op een rapportage van forensisch accountantsonderzoek (het ‘ [D] -rapport’). In zoverre mist de klacht reeds feitelijke grondslag. Belangrijker is dat, volgens vaste jurisprudentie, de bewijsminimumregel die tot uitdrukking komt in (onder meer) art. 341, vierde lid Sv, de bewezenverklaring in haar geheel betreft en niet een onderdeel daarvan. De bewezenverklaring in haar geheel beslaat hier passieve omkoping die bestond uit zowel de zogenaamde [B] - als de zogenaamde [C] -constructie. Voor deze bewezenverklaring als geheel bezigt het hof ook ander bewijs dan slechts de verklaringen van de verdachte. Zo bezien doet zich hier naar mijn mening geen bewijsminimumproblematiek voor en gaat het middel dus uit van een onjuiste rechtsopvatting. Om die reden kan ook de opmerking die te lezen valt in de toelichting op het middel, inhoudende dat “Het gebezigde [D] -rapport (…) op geen enkele wijze redengevend [is] voor de bewezenverklaring van de passieve omkoping” (en dus, zo begrijp ik de steller van het middel, geen redengevend tweede bewijsmiddel oplevert ter zake van de [B] -constructie), onbesproken blijven.

Dan de subsidiair geformuleerde klacht. Door de steller van het middel wordt ten eerste geklaagd dat het hof de verklaring van de verdachte voor het bewijs heeft gebezigd dat hij zich zou hebben laten leiden “door kwaadheid en wrok.” Voor zover hiertoe wordt aangevoerd dat hier verwezen wordt naar een bewijsmiddel dat “niet bestaat” (vgl. randnummer 12 en 16 van de schriftuur), zie ik dat anders. De betreffende voetnoot (nr. 18) is in het arrest inderdaad weggevallen, maar dit lijkt mij een kennelijke misslag die gemakkelijk verbeterd kan worden gelezen omdat het een citaat betreft. Het gaat hier om een verhoor van 25 juli 2014, te vinden op dossierpagina’s 231-235. Het desbetreffende citaat staat op pagina 2 van het verhoor (p. 232 van het dossier). Wel kan ik de steller van het middel volgen dat het bevreemdt dat het hof deze verklaring opneemt zonder in te gaan op het ter terechtzitting ingenomen standpunt van de verdediging dat hij dit niet zou hebben gezegd.60.Het lijkt mij hier echter te gaan om een ondergeschikt punt dat voor de bewezenverklaring van geen belang is – het betreft immers een mogelijk motief en raakt niet de bewezenverklaring – waardoor dit niet tot cassatie behoeft te leiden.

De cassatieschriftuur bevat nog een aantal klachten over de bewijsvoering. Zo wordt gesteld dat de overweging van het hof dat de verdachte zou hebben verklaard dat het hem niet ging om het geld “omdat hij geld genoeg had” (dit betreft de passage die voorafgaat aan voetnoot 20), niet valt terug te vinden op pagina 232 van het dossier, de pagina waar het hof naar verwijst. Ik meen dat dit een kennelijke verschrijving is.61.Hetzelfde geldt volgens de steller van het middel voor de passage voorafgaande aan voetnoot 19, waarin het hof onder verwijzing naar pagina 224 en 227 van het dossier overweegt dat “de verdachte heeft verklaard dat hij wel wist dat er iets niet klopte en heeft ook een collega verteld dat hij chantabel was en zelfs tegen [betrokkene 1] verteld dat ze moesten stoppen”. Dit valt – volgens de steller van het middel – niet terug te vinden op pagina 224 of 227 van het dossier. De steller van het middel lijkt er hier steeds vanuit te gaan dat het hof de verdachte hier woordelijk citeert. Zo lees ik de betreffende overwegingen van het hof niet. Het lijkt mij hier eerder te gaan om een verkorte weergave van wat het hof opmaakt uit de verhoren. Het gaat hierbij om uitleggingen die kwesties van feitelijke aard betreffen, waardoor voor toetsing in cassatie nauwelijks ruimte is. Overigens komt mij de interpretatie die het hof geeft aan het verhoor van 24 juli 2014, meer in het bijzonder van de passage die te lezen is op pagina 7 van dat verhoor (p. 224 van het dossier) niet onbegrijpelijk voor.

Het tweede middel faalt.

7. Het eerste middel slaagt, het tweede middel faalt.

8. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft het onder 3 tenlastegelegde en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden