HR, 19-01-2018, nr. 14/05346

[X] (de belanghebbende) is met haar Nederlandse werkgever onbetaald verlof overeengekomen voor de periode 1 december 2008 tot en met 28 februari 2009. In die drie maanden heeft zij uitsluitend gewerkt als skilerares in dienstbetrekking bij een Skischule in Oostenrijk.

Zij wenst voor de maanden januari en februari 2009 vrijstelling van Nederlandse premieheffing volksverzekeringen in verband met haar werkzaamheden in Oostenrijk. De Inspecteur heeft die geweigerd. Wel heeft hij het Oostenrijkse inkomen op haar premie-inkomen in mindering gebracht, maar de belanghebbende wil meer: bij een naar tien maanden herleide premieplicht moet het premie-inkomen verder worden verlaagd, nl. tot op de herleide premiegrens. De belanghebbende heeft daarom bezwaar gemaakt, dat is afgewezen. Haar beroep daartegen is door de Rechtbank Gelderland ongegrond verklaard.

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft in hoger beroep geoordeeld dat de belanghebbende tijdens haar verlof in de zin van art. 14(2)(b)(i) Vo. 1408/71 zowel in Nederland als in Oostenrijk werkzaamheden in loondienst pleegde uit te oefenen voor twee verschillende werkgevers die hun zetel in respectievelijk Nederland en Oostenrijk hebben. Volgens die bepaling bleef zij alsdan premieplichtig in Nederland. Het Hof heeft daarom de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.

De belanghebbende stelt drie middelen voor: (i) het Hof heeft ten onrechte het begrip “dienstbetrekking” gebruikt; (ii) nu de belanghebbende niet naast elkaar (maar volgtijdig) in Nederland en Oostenrijk heeft gewerkt, ‘pleegde’ zij niet in twee lidstaten werkzaamheden in loondienst uit te oefenen in de zin van art. 14(2) Vo. 1408/71, zodat die bepaling niet van toepassing is; (iii) het Hof heeft ten onrechte acht geslagen op andere taalversies van de Verordening, gelet op de aanwezige Nederlandstalige versie van de Verordening.

Belanghebbendes situatie viel binnen de werkingssfeer van Vo. 1408/71 die in 2009 de nationale sociale-verzekeringsstelsels coördineerde, zodat op basis van die Verordening, met name de artt. 13 en 14, moet worden bepaald welke nationale wetgeving voor haar gold. Uitgangspunt is dat de wetgeving van slechts één lidstaat aangewezen wordt, als hoofdregel de wetgeving van de lidstaat op het grondgebied waarvan de werkzaamheden worden uitgeoefend (art. 13(2)(a) Vo. 1408/71).

’s Hofs oordeel dat tijdens het onbetaalde verlof de dienstbetrekking voortduurde, is, voor zover feitelijk, niet onbegrijpelijk en, voor zover rechtskundig, juist. Niet aanstonds duidelijk is of ook onbetaald verlof zonder enige feitelijke werkzaamheid kan worden opgevat als “werkzaamheden in loondienst“ in de zin van de Verordening. Die term wordt in Vo. 1408/71 niet omschreven; zijn betekenis wordt beheerst door de sociale-zekerheidswetgeving van de lidstaat op wiens grondgebied de “werkzaamheden” worden uitgeoefend. In Bijlage VI bij Vo. 1408/71 heeft Nederland doen opnemen:

“7. Voor de toepassing van titel II van de verordening wordt de persoon die als werknemer in de zin van de Wet op de loonbelasting 1964 wordt aangemerkt en op grond daarvan verzekerd is voor de volksverzekeringen, geacht werkzaamheden in loondienst te verrichten.”

Op grond daarvan bleef de belanghebbende, mede gezien art. 7:610(1) BW, gedurende het verlof werknemer voor de Wet LB, zodat zij voor de toepassing van Vo. 1408/71 geacht wordt ook tijdens het verlof werkzaamheden in Nederlandse loondienst te hebben verricht. De geciteerde Bijlage zegt echter niets over de plaats van die fictieve werkzaamheden. Men kan hier vier kanten op: (i) fictieve werkzaamheden bestaan feitelijk niet en hebben dus ook geen locatie: zij worden nergens uitgeoefend; (ii) hoewel onderdeel 7 van de Bijlage er niets over zegt, moet ervan uitgegaan worden dat het mede bedoelt de fictieve werkzaamheden in Nederlandse loondienst in Nederland te lokaliseren; (iii) nu de belanghebbende zich fysiek in Oostenrijk bevond, moet zij geacht worden werkzaamheden in Nederlandse dienstbetrekking uitgeoefend te hebben waar zij was: in Oostenrijk; (iv) de geciteerde Bijlagebepaling heeft een heel ander doel en is in casu niet relevant. In de opties (i), (iii) en (iv) is sprake van volgtijdig werken in twee lidstaten: twee maanden in Oostenrijk en tien maanden in Nederland. In optie (ii) is sprake van gelijktijdig werken in Oostenrijk en Nederland. Dat leidt tot de volgende keuze: ofwel (a) alleen de feitelijke werkzaamheden doen ter zake; in dat geval was de belanghebbende volgtijdig werkzaam in Oostenrijk en Nederland en wijst art. 13 Vo. 1408/71 (verzekering in de Staat op wiens grondgebied feitelijk gewerkt wordt) voor de eerste twee maanden van 2009 Oostenrijk aan als bevoegd en voor de rest van het jaar Nederland; ofwel (b) Onderdeel 7 van Bijlage VI brengt mee dat de belanghebbende voor de toepassing van Titel II gedurende het verlof geacht wordt ook in Nederland werkzaamheden te hebben verricht; alsdan heeft zij gedurende het verlof gelijktijdig in twee lidstaten gewerkt en was zij volgens art. 13 in die periode dubbel verzekerd, hetgeen niet de bedoeling van de Verordening is.

Art. 13 wordt opzij gezet door de conflictregel van art. 14 als die van toepassing is. Art. 14(2)(b)(i) is van toepassing als de belanghebbende ‘op het grondgebied van twee of meer Lid-Staten werkzaamheden in loondienst pleegt uit te oefenen.’ Bepaald moet dus worden wat ‘plegen’ is en over welke tijdspanne dat ‘plegen’ beoordeeld moet worden. Is sprake van volgtijdig werken in twee Staten, dan is ‘plegen’ te werken in beide Staten in casu moeilijk te construeren, tenzij voor Oostenrijk van een andere referentieperiode (twee maanden) wordt uitgegaan dan voor Nederland (heel 2009), hetgeen weinig voor de hand ligt. Het arrest van het HvJ EU in de zaak Format, de ‘Praktische Gids’ van de Commissie en art. 14(5) van de (echter pas vanaf 2010 geldende) Toepassingsverordening 987/2009 wijzen er alle op dat geen sprake is van het plegen te werken in twee Staten als het in casu om volgtijdig werken in twee lidstaten gaat. Alsdan is art. 14 niet van toepassing en wijst art. 13 eerst Oostenrijk en daarna Nederland aan.

Gaat het daarentegen om gelijktijdig uitoefenen van werkzaamheden in twee loondiensten naast elkaar in twee lidstaten, dan kan de referentieperiode beperkt worden - voor beide Staten – tot de overlapperiode (de verlofperiode). Alsdan zijn er twee helaas anachronistische aanwijzingen - het verouderde HvJ EU-arrest Football-Club d’Andlau (dat onder de verouderde verordening No. 3 is gewezen) en art. 14(5) van de nieuwe Toepassingsverordening 987/2009 (die echter pas vanaf 2010 geldt) - dat de belanghebbende in beide lidstaten placht te werken. Dan is art. 14(2)(b)(i) Vo. 1408/71 wél van toepassing, dat alsdan uitsluitend de wetgeving van het woonland van de werknemer aanwijst: Nederland.

De toepassing van Vo. 1408/71 op belanghebbendes geval lijkt mij geen gesneden koek. Onduidelijk is (i) of in haar geval sprake is van volgtijdige werkzaamheden in twee lidstaten of van gelijktijdige werkzaamheden naast elkaar in twee lidstaten, en (ii) of belanghebbendes eenmalige uitstap naar Oostenrijk het ‘plegen uit te oefenen van werkzaamheden’ (ook) in Oostenrijk opleverde.

Ik geef u daarom in overweging de zaak aan te houden en het HvJ EU prejudicieel vragen te stellen van de volgende strekking:

1. Aan de hand van welke criteria en welke referentieperiode(n) moet in de beschreven omstandigheden beoordeeld worden of de belanghebbende “op het grondgebied van twee of meer Lid-Staten werkzaamheden in loondienst pleegt uit te oefenen” in de zin van art. 14(2)(b)(i) Vo. 1408/71?

2. ‘ Placht’ de belanghebbende in de beschreven omstandigheden op het grondgebied van twee lidstaten werkzaamheden in loondienst te verrichten in de zin van art. 14(2)(b)(i) Vo. 1408/71?

3. Welk verzekeringsstelsel wijst Vo. 1408/71 in de beschreven omstandigheden aan voor de periode januari t/m februari 2009?

De belanghebbende woonde en werkte in 2009 in [Q]. Zij heeft de Nederlandse nationaliteit. Zij heeft van 1 december 2008 tot en met 28 februari 2009 onbetaald verlof opgenomen bij haar werkgever, [D] B.V. te [Q] ([D]). Tijdens het verlof heeft zij als skilerares in dienstbetrekking gewerkt bij een Oostenrijkse Skischule. Naar nationaal recht was zij gedurende het gehele jaar als inwoonster verzekerd voor de Nederlandse volksverzekeringen.

[D] heeft de met de belanghebbende gemaakte afspraken ter zake van de verlofperiode als volgt samengevat (zie r.o. 2.3 Hof):

“- Je neemt onbetaald verlof tussen 1 december 2008 en 28 februari 2009.

- Je draagt zorg voor een goede overdracht van werkzaamheden.

- Je controleert periodiek je zakelijke e-mail voor het geval collega’s enige hulp nodig hebben.

- Je arbeidscontract blijft gehandhaafd, dus je keert 1 maart 2009 terug in je reguliere functie.

- Over het onbetaalde verlof bouw je geen vakantiegeld of vakantiedagen op.

- De gebruikelijke verzuimregeling mbt. vakanties is niet van toepassing op dit onbetaald verlof. (…)”

De belanghebbende heeft tijdens haar verlof geen hulp aan collega’s hoeven bieden noch feitelijk andere werkzaamheden voor [D] verricht. Per 1 maart 2009 heeft zij haar werkzaamheden voor [D] hervat.

De belanghebbende heeft voor 2009 een belastbaar inkomen uit werk en woning ad € 33.022 aangegeven, waarvan € 2.872 uit de dienstbetrekking bij de Skischule. Voor de maanden januari en februari 2009 heeft zij vrijstelling gevraagd van heffing van premie volksverzekeringen in verband met haar werkzaamheden in Oostenrijk.

De Inspecteur heeft geen vrijstelling verleend, maar wel heeft hij belanghebbendes premie-inkomen vastgesteld op € 30.150, i.e. na aftrek van het Oostenrijkse inkomen (€ 33.022 - € 2.872). Met dagtekening 31 oktober 2012 is de aanslag 2009 dienovereenkomstig vastgesteld en is bij beschikking € 90 heffingsrente in rekening gebracht. De Inspecteur heeft het premie-inkomen verlaagd omdat overleg met de Oostenrijkse autoriteiten nog geen uitsluitsel had gegeven en de aanslagtermijn afliep.

De belanghebbende heeft bezwaar gemaakt omdat volgens haar het premie-inkomen te hoog is vastgesteld omdat zij in januari en februari 2009 niet premieplichtig was in Nederland (maar in Oostenrijk). De Inspecteur heeft bij uitspraak van 4 april 2013 de aanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.

De Rechtbank1.

De belanghebbende heeft daartegen beroep ingesteld bij de Rechtbank Gelderland, die belanghebbendes beroep als volgt verwierp:

“4.10 Gelet op de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is de rechtbank van oordeel dat eiseres in 2009 dient te worden aangemerkt als iemand die haar werkzaamheden in loondienst pleegt uit te oefenen op het grondgebied van twee of meer lidstaten (Nederland en Oostenrijk). Daarvoor is niet vereist dat deze werkzaamheden gelijktijdig plaatsvinden. Dat betekent dat eiseres ingevolge artikel 13, eerste lid, van de Verordening slechts onderworpen is aan de wetgeving van één lidstaat. Alsdan is op grond van artikel 14, tweede lid, aanhef en onderdeel b, letter i, van de Verordening de sociale wetgeving van Nederland, zijnde het woonland, op eiseres van toepassing.

De rechtbank is van oordeel dat, anders dan eiseres stelt, de dienstbetrekking tussen eiseres en [D] in de maanden januari en februari 2009 is blijven voortbestaan en dat eiseres in die periode in loondienst is gebleven bij [D]. Weliswaar is sprake van een onderbreking van haar werkzaamheden bij [D] wegens onbetaald verlof en zijn daarbij enkele verplichtingen die voortvloeien uit de dienstbetrekking, zoals het verrichten van arbeid en het betalen van loon, tijdelijk opgeschort maar de dienstbetrekking tussen eiseres en [D] is in die periode wel in stand gebleven en niet beëindigd.

Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.10 en 4.11 is overwogen, valt eiseres ook voor de maanden januari en februari 2009 onder de Nederlandse socialezekerheidswetgeving. Alsdan is ter zitting komen vast te staan dat de hoogte van de aanslag IB/PVV 2009 niet in geschil is. Gelet op het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.”

Het Hof2.

De belanghebbende heeft hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, dat de uitspraak van de rechtbank als volgt bevestigde:

“4.10 Het Hof is van oordeel dat, anders dan belanghebbende stelt, de dienstbetrekking tussen belanghebbende en [D] in (voor zover in de onderhavige procedure relevant) de maanden januari en februari 2009 is blijven voortbestaan en dat belanghebbende in die periode in loondienst is gebleven bij [D]. Blijkens de hiervoor (…) vastgestelde feiten is gedurende de periode van het onbetaalde verlof de arbeidsverhouding tussen belanghebbende en [D] gehandhaafd. Het overigens in dat verband overeengekomene, doet daaraan, naar het oordeel van het Hof, niet af, evenmin als de omstandigheid dat belanghebbende feitelijk gedurende de periode van onbetaald verlof geen werkzaamheden heeft verricht of hoefde te verrichten ten behoeve van [D].

Naar het oordeel van het Hof, heeft het begrip “degene die op het grondgebied van twee of meer lidstaten werkzaamheden in loondienst pleegt uit te oefenen” in de zin van artikel 14, lid 2, van de Verordening niet alleen betrekking op werknemers die naast elkaar werkzaamheden in loondienst verrichten op het grondgebied van meer dan één lidstaat, maar ook op degenen die, althans volgens de bepalingen van hun arbeidsovereenkomst, in meerdere lidstaten moeten werken, zonder dat dit werk in meerdere lidstaten tegelijk of nagenoeg tegelijk moet worden verricht. In dat verband merkt het Hof op dat artikel 14, lid 2, van de Verordening geen beperkingen in de tijd stelt voor de eventuele opeenvolgende tijdvakken waarin werkzaamheden worden verricht op het grondgebied van meer dan een lidstaat. Het Hof ziet zich daarom voor de vraag geplaatst of de opschorting van de (verplichting tot het verrichten van) werkzaamheden ten behoeve van [D] gedurende de bedoelde (eenmalige) periode van onbetaald verlof van (in totaal) drie maanden tot de gevolgtrekking moet leiden dat belanghebbende, ondanks het bestaan van een arbeidsverhouding met [D] op grond waarvan belanghebbende bij deze in loondienst is, niet langer werkzaamheden in Nederland pleegt uit te oefenen. Het Hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Daarbij hecht het Hof belang aan de omstandigheid dat het onbetaalde verlof betrekkelijk korte tijd heeft geduurd, mede gelet op, hoewel in casu niet van toepassing, de regeling betreffende detachering in artikel 14, lid 1, onderdeel a, van de Verordening een bovengrens van 12 maanden hanteert. Voorts neemt het Hof mede in aanmerking de Engelstalige versie van artikel 14, lid 2 van de Verordening (“A person normally employed”), de Duitstalige versie (“Eine person [Person; PJW] die gewöhnlich (...) abhängig beschäftigt ist”) en de Franstalige versie daarvan (“la personne qui exerce normalemant [normalement; PJW] une activité salariée”), welke versies naar het oordeel van het Hof nog sterker dan de Nederlandse versie aansluiten bij de situatie waarin kortstondig onbetaald verlof wordt opgenomen binnen een bestaande arbeidsverhouding.

Gelet op het vorenoverwogene, pleegde belanghebbende gedurende de periode van het onbetaalde verlof zowel in Nederland als in Oostenrijk werkzaamheden in loondienst uit te oefenen voor twee werkgevers die hun zetel in respectievelijk Nederland en Oostenrijk hebben. Mitsdien is het gelijk aan de zijde van de Inspecteur. Voor die situatie is tussen partijen de hoogte van de bestreden aanslag niet in geschil.”

De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën heeft zich verweerd. De belanghebbende heeft gerepliceerd. De Staatssecretaris heeft afgezien van dupliek.

De belanghebbende stelt drie middelen voor: (i) het Hof heeft zich ten onrechte gebaseerd op het nationaalrechtelijke begrip “dienstbetrekking”, nu Vo. 1408/71 uitgaat van ‘werkzaamheden in loondienst pleegt uit te oefenen’; (ii) nu de belanghebbende niet naast elkaar (maar volgtijdig) in Nederland en Oostenrijk werkzaamheden heeft verricht, ‘pleegde’ zij niet in twee lidstaten werkzaamheden in loondienst uit te oefenen in de zin van art. 14(2) Vo. 1408/71, zodat die bepaling niet van toepassing is; (iii) de andere taalversies van de Verordening missen betekenis, gelet op de aanwezige Nederlandstalige versie van de Verordening.

De Staatssecretaris meent dat ’s Hofs oordeel dat de belanghebbende tijdens haar verlof zowel in Nederland als in Oostenrijk werkzaamheden in loondienst pleegde uit te oefenen geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en voor het overige zodanig is verweven met waardering van feiten dat het in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst.

De belanghebbende meent tijdens haar onbetaalde verlof niet premieplichtig te zijn geweest in Nederland. Nu de Inspecteur haar tegemoet is gekomen door haar premie-inkomen te verminderen met haar Oostenrijkse inkomsten, rijst de vraag of zij belang heeft bij haar cassatieberoep. Daartoe vergelijk ik het vastgestelde premie-inkomen met het premie-inkomen dat zou voortvloeien uit een premieplicht in 2009 pas vanaf 1 maart; dus tien maanden.

Het premie-inkomen wordt bepaald door de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv), die daarvoor aansluit bij de grondslag voor de loonbelasting of de inkomstenbelasting afhankelijk van de vraag of de premies door inhouding of bij aanslag worden geheven (art. 8(1) en (2) Wfsv). Het premie-inkomen is “het belastbare inkomen uit werk en woning, bepaald volgens de regels van hoofdstuk 3 van de Wet inkomstenbelasting 2001” c.q. “het belastbare loon in de zin van de Wet op de loonbelasting 1964 met uitzondering van de eindheffingsbestanddelen, bedoeld in artikel 31, eerste lid, onderdelen f en g, van die wet”. Het premie-inkomen is gemaximeerd op de bovengrens van de tweede tariefschijf van art. 2.10 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (art. 8(3) Wfsv). Voor de premieheffing volksverzekeringen geldt een heffingskorting (artt. 9 en 12 Wfsv).

Was de belanghebbende in 2009 gedurende een deel van het jaar niet premieplichtig (maar wel belastingplichtig), dan moet het premie-inkomen worden herleid volgens de Regeling Wfsv (Reg. Wfsv), die daartoe als volgt bepaalt:3.

“Artikel 2.4. Premie-inkomen bij premieplichtigheid over gedeelte kalenderjaar

1. Ten aanzien van degene die gedurende een gedeelte van het kalenderjaar niet premieplichtig is doch gedurende die periode wel belastingplichtig is, wordt voor de premieheffing bij wege van aanslag het premie-inkomen naar tijdsevenredigheid afgeleid van het premie-inkomen dat in aanmerking zou zijn genomen als de premieplicht volledig zou zijn samengevallen met de belastingplicht.

2. In afwijking van het eerste lid wordt als premie-inkomen geen hoger bedrag in aanmerking genomen dan het premie-inkomen verminderd met het gedeelte daarvan, waarop, op grond van een internationale regeling inzake sociale zekerheid die tussen Nederland en een of meer andere mogendheden van kracht is, de wetgeving van een andere mogendheid van toepassing is, of dat, bij gebreke van een internationale regeling, is onderworpen aan premieheffing krachtens een wettelijke regeling inzake uitkeringen bij ouderdom en overlijden van een andere mogendheid.

Artikel 2.5. Aanpassing maximum premie-inkomen bij gedeeltelijke premieplicht anders dan door overlijden

Ten aanzien van degene die gedurende een deel van het kalenderjaar anders dan door overlijden niet premieplichtig is, wordt voor de premieheffing bij wege van aanslag als premie-inkomen in aanmerking genomen het bedrag dat naar tijdsevenredigheid is afgeleid van het in artikel 8, derde lid, van de Wfsv vermelde premie-inkomen dat maximaal in aanmerking zou zijn genomen indien gedurende het gehele kalenderjaar sprake zou zijn geweest van premieplicht, tenzij toepassing van de bepalingen in die wet of van de overige bepalingen in deze regeling tot een lager premie-inkomen leidt.”

Het premie-inkomen wordt dus tijdsevenredig herleid, maar beperkt door een dubbele bovengrens: het herleide premie-inkomen mag niet uitstijgen boven (i) het premie-inkomen volgens de aftrekmethode (artikel 2.4(2) Reg. Wfsv), noch boven (ii) de tijdsevenredig bepaalde premiegrens (art. 2.5 Reg. Wfsv). Voor de belanghebbende leidt dit tot de volgende berekening:

Bij een premieplicht van slechts tien maanden bedraagt het premie-inkomen dus € 26.772. Dit strookt met belanghebbendes standpunt in hoger beroep (zie r.o. 3.2 Hof). De Inspecteur heeft het premie-inkomen op € 30.150 vastgesteld, zodat de belanghebbende belang heeft bij haar beroep.

Ik merk volledigheidshalve op dat per 1 januari 2013 (Stcrt. 2012, 26031) in art. 2.4 Reg. Wfsv de tijdsevenredige herleidingsmethode is vervallen.

De sociale zekerheid is binnen de EU niet geharmoniseerd, maar de EU heeft wel regels gesteld om de niet-geharmoniseerde nationale sociale-zekerheidsstelsels op elkaar te doen aansluiten, met name om niet-verzekering en dubbelverzekering te voorkomen.

Vo. 1408/71 en dier ToepassingsVo. 574/72

Tot 1 mei 2010 golden de coördinatieregels van Verordening (EEG) nr. 1408/71 (Vo. 1408/71)5.en de bijhorende toepassingsverordening (EEG) nr. 574/72 (Vo. 574/72).6.

Doel en strekking van Vo. 1408/71 worden in de considerans als volgt omschreven:

“Overwegende dat de eigen kenmerken van de nationale wetgevingen inzake sociale zekerheid moeten worden gerespecteerd en dat er enkel een coördinatiemethode moet worden uitgewerkt;

Overwegende dat er in het kader van deze coördinatie moet worden gegarandeerd dat binnen de Gemeenschap alle werknemers die onderdaan zijn van de Lid-Staten, alsmede hun rechthebbenden en nabestaanden, gelijke behandeling genieten ten opzichte van de verschillende nationale wetgevingen;

(…);

Overwegende dat de werknemers en zelfstandigen die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen aan de wetgeving van één enkele Lid-Staat onderworpen moeten zijn, om de samenloop van toepasbare nationale wetgevingen en de verwikkelingen die daaruit ontstaan, te vermijden;

Overwegende dat het aantal en de draagwijdte van de gevallen waarin een persoon, als uitzondering op de algemene regel, tegelijkertijd onderworpen is aan de wetgeving van twee Lid-Staten, zoveel mogelijk moeten worden beperkt;

Overwegende dat de gelijke behandeling van alle werknemers die op het grondgebied van een Lid-Staat werken het best gegarandeerd wordt door, als algemene regel, de wetgeving van de Lid-Staat op het grondgebied waarvan de persoon zijn beroepswerkzaamheden als loontrekkende of zelfstandige uitoefent als toepasbare wetgeving aan te wijzen;

Overwegende dat er in specifieke situaties die een ander aanknopingscriterium rechtvaardigen, van deze algemene regel kan worden afgeweken;

(…).”

Uitgangspunt van Vo. 1408/71 is dat de wetgeving van één lidstaat geldt (art. 13(1)):

“1. Onder voorbehoud van de artikelen 14 quater en 14 septies7.zijn degenen op wie deze verordening van toepassing is, slechts aan de wetgeving van één enkele lidstaat onderworpen. De toe te passen wetgeving wordt overeenkomstig de bepalingen van deze titel [Titel II; PJW] vastgesteld.”

Als hoofdregel geldt de wetgeving van de lidstaat op het grondgebied waarvan de betrokkene werkt. De aanwijsregels zijn opgenomen in art. 13(2) Vo. 1408/71. Voor ‘loontrekkenden’ zoals de belanghebbende geldt art. 13(2)(a)8.Vo. 1408/71:

“2. Onder voorbehoud van de artikelen 14 tot en met 17:

a) is op degene die op het grondgebied van een Lid-Staat werkzaamheden in loondienst uitoefent, de wetgeving van die Staat van toepassing zelfs indien hij op het grondgebied van een andere Lid-Staat woont of indien de zetel van de onderneming of het domicilie van de werkgever waarbij hij werkzaam is, zich bevindt op het grondgebied van een andere Lid-Staat;”

De voorbehouden bepalingen van de artt. 14 t/m 16 regelen specifieke situaties, art. 14 voor personen “in loondienst” en art. 14bis voor personen “anders dan in loondienst”. Voor de belanghebbende is (slechts) art. 14(2)(b)(i) van belang. Die bepaling regelt de positie van iemand die in meer dan één lidstaat werkzaamheden in loondienst ‘pleegt’ uit te oefenen:

“Ten aanzien van de toepassing van de in artikel 13, lid 2, onder a), neergelegde regel [dat de werkstaat de bevoegde Staat is; PJW] gelden de volgende uitzonderingen en bijzonderheden:

1. (….). [detacheringsregeling]9.

2. Op degene die op het grondgebied van twee of meer Lid-Staten werkzaamheden in loondienst pleegt uit te oefenen, wordt de toepasselijke wetgeving als volgt vastgesteld:

a) op degene die behoort tot het rijdend, varend of vliegend personeel van een onderneming (…);

b) op andere personen dan die bedoeld onder a) is van toepassing:

i) de wetgeving van de Lid-Staat op het grondgebied waarvan zij wonen, indien zij een deel van hun werkzaamheden op dit grondgebied uitoefenen of indien zij verbonden zijn aan meer dan één onderneming of meer dan één werkgever die hun zetel of domicilie op het grondgebied van verschillende Lid-Staten hebben;

ii) de wetgeving van de Lid-Staat op het grondgebied waarvan de zetel van de onderneming of het domicilie van de werkgever waarbij zij werkzaam zijn, zich bevindt, indien zij niet wonen op het grondgebied van een der Staten waar zij hun werkzaamheden uitoefenen.

3. (…).”

Art. 17 staat betrokken lidstaten toe gezamenlijk afwijkende afspraken te maken ten behoeve van bepaalde (groepen van) personen.

De nieuwe Vo. 883/2004 en ToepassingsVo. 987/2009

Per 1 mei 201010.zijn Vo. 1408/71 en Vo. 574/72 ingetrokken en vervangen door een gestroomlijnde nieuwe regeling, Verordening (EG) nr. 883/2004 (Vo. 883/2004)11.en dier toepassingsverordening (EG) nr. 987/2009.12.Tot wezenlijke verandering heeft dit niet geleid. Uitgangspunt is gebleven exclusieve toepassing van één nationale wetgeving: die van de werkstaat (art. 11 Vo. 883/2004). Wel veranderd is de verdeling tussen werkstaatstelsel en woonstaatstelsel indien in twee lidstaten gewerkt wordt. Voor Vo. 1408/71 was voor toewijzing aan de woonstaat voldoende dat “een deel van de werkzaamheden” in de woonstaat werd verricht (art. 14(2)(b)(i) Vo. 1408/71). Art. 13 Vo. 883/2004 verlangt voor toewijzing aan de woonstaat dat “een substantieel gedeelte” (25%) van de werkzaamheden in de woonstaat wordt verricht, zulks om manipulatie te voorkomen door enkele werkzaamheden in de woonstaat te organiseren.

Toepassingssfeer

In het litigieuze verzekeringstijdvak 2009 gold Vo. 1408/71 voor de belanghebbende als zij binnen de personele werkingssfeer ervan viel. Als haar situatie in alle opzichten tot één lidstaat beperkt was, was de Verordening niet van toepassing.13.Zij woonde heel 2009 in Nederland, heeft de Nederlandse nationaliteit en verbleef in de maanden januari en februari in Oostenrijk, waar zij in loondienst werkte. Haar situatie valt daarmee binnen de toepassingssfeer van Vo. 1408/71. De Verordening beantwoordt niet de vraag over welke periode die toepassingssfeer zich uitstrekte.

Referentieperiode

Art. 1 Vo. 1408/71 verwijst voor de “tijdvakken van verzekering” naar de wetgeving van de lidstaten:

“Voor de toepassing van deze verordening:

(…)

r) worden onder “tijdvakken van verzekering” verstaan de tijdvakken van premie- of bijdragebetaling, van arbeid of van anders dan in loondienst verrichte werkzaamheden welke als zodanig worden omschreven of aangemerkt ingevolge de wetgeving waaronder zij zijn vervuld, of geacht worden te zijn vervuld, alsmede alle met deze tijdvakken gelijkgestelde tijdvakken, voorzover zij als zodanig door deze wetgeving zijn erkend; de tijdvakken die zijn vervuld in een bijzonder stelsel voor ambtenaren worden als tijdvakken van verzekering beschouwd;

s) worden onder “tijdvakken van arbeid” en “tijdvakken van anders dan in loondienst verrichte werkzaamheden” verstaan de tijdvakken welke als zodanig worden omschreven of aangemerkt ingevolge de wetgeving waaronder zij zijn vervuld, alsmede alle met deze tijdvakken gelijkgestelde tijdvakken, voorzover zij door deze wetgeving als gelijkwaardig met tijdvakken van arbeid of met tijdvakken van anders dan in loondienst verrichte werkzaamheden zijn erkend; de tijdvakken die zijn vervuld in een bijzonder stelsel voor ambtenaren worden als tijdvakken van arbeid beschouwd;

s bis) worden onder „tijdvakken van wonen” verstaan de tijdvakken welke als zodanig worden omschreven of aangemerkt ingevolge de wetgeving waaronder zij zijn vervuld, of geacht worden te zijn vervuld;”

Art. 2(1) Vo. 1408/7114.bepaalt dat de Verordening ook geldt als de wetgeving van één of meer lidstaten van toepassing is geweest:

“1. Deze verordening is van toepassing op werknemers of zelfstandigen en op studenten op wie de wetgeving van een of meer lidstaten van toepassing is of geweest is, en die onderdanen van een der lidstaten, dan wel op het grondgebied van een der lidstaten wonende staatlozen of vluchtelingen zijn, alsmede op hun gezinsleden en op hun nagelaten betrekkingen.”

De vraag welke referentieperiode bezien moet worden voor de beoordeling van de vraag of iemand “op het grondgebied van twee of meer Lid-Staten werkzaamheden in loondienst pleegt uit te oefenen”, wordt noch door de verordening, noch door de toepassingsverordening, noch door de jurisprudentie van het HvJ EU beantwoord, laat staan de vraag of de referentieperiode voor de beoordeling in beide Staten dezelfde referentieperiode moet zijn. In de zaak Format (zie 7.7 hieronder) heeft de advocaat-generaal Mazák voorgesteld om een periode van twaalf maanden als uitgangspunt te nemen, maar het HvJ EU is daar niet op in gegaan. Wel heeft hij in die zaak terloops overwogen dat ‘louter incidentele’ werkzaamheden in een andere lidstaat veronachtzaamd worden voor de beoordeling of van ‘plegen’ sprake is:

“39 Zoals de Commissie heeft benadrukt moet een werknemer (…) in elk geval werkzaamheden in loondienst ‘plegen’ uit te oefenen op het grondgebied van twee of meer lidstaten om onder artikel 14, lid 2, van verordening nr. 1408/71 te vallen.

40 – 43 (…).

44 In die optiek moet in het bijzonder rekening worden gehouden met de aard van de werkzaamheden in loondienst zoals omschreven in de contractdocumenten, om te beoordelen of de te verwachten werkzaamheden werkzaamheden in loondienst zijn die – niet louter incidenteel – op het grondgebied van meerdere lidstaten worden verricht, voor zover de bewoordingen van die documenten evenwel overeenkomen met de betrokken te verwachten werkzaamheden op het ogenblik van de aanvraag van de E 101-verklaring of, in voorkomend geval, de vóór of na een dergelijke aanvraag daadwerkelijk uitgeoefende werkzaamheden.”

6 “ “Werkzaamheden in loondienst verrichten”

De term “werkzaamheden in loondienst” in Titel II van Vo. 1408/71 wordt in Vo. 1408/71 (en toepassingsverordening Vo. 574/72) niet omschreven.15.Wel geeft art. 1(a) Vo. 1408/71 een complexe omschrijving van de term “werknemer” die in wezen verwijst naar nationaal recht:

“Voor de toepassing van deze verordening:

a) wordt onder ‘werknemer’ en onder ‘zelfstandige’ respectievelijk verstaan ieder:

i) die verplicht of vrijwillig voortgezet verzekerd is tegen een of meer gebeurtenissen, behorende tot de takken van een stelsel van sociale zekerheid voor werknemers of zelfstandigen of tot een bijzonder stelsel voor ambtenaren;

ii) die in het kader van een stelsel van sociale zekerheid dat voor alle ingezetenen of voor de gehele beroepsbevolking geldt, verplicht verzekerd is tegen één of meer gebeurtenissen behorende tot de takken van sociale zekerheid waarop deze verordening van toepassing is:

- wanneer hij door de wijze van beheer of van financiering van dit stelsel als werknemer of zelfstandige kan worden onderkend, dan wel

- indien dergelijke criteria niet aanwezig zijn, wanneer hij verplicht of vrijwillig voortgezet verzekerd is tegen een andere in bijlage I omschreven gebeurtenis, in het kader van een voor werknemers of zelfstandigen ingesteld stelsel of onder iii) bedoeld stelsel, dan wel, bij gebreke van zulk een stelsel in de betrokken Lid-Staat, wanneer hij beantwoordt aan de in bijlage I gegeven definitie;

iii) die in het kader van een stelsel voor sociale zekerheid dat volgens de in bijlage 1 vastgestelde criteria op uniforme wijze is georganiseerd ten behoeve van de gehele plattelandsbevolking, verplicht verzekerd is tegen meerdere gebeurtenissen behorende tot de takken van sociale zekerheid waarop deze verordening van toepassing is;

iv) die, in het kader van een stelsel van sociale zekerheid van een Lid-Staat, ingesteld voor werknemers of voor zelfstandigen of voor alle ingezetenen of voor bepaalde categorieën ingezetenen, vrijwillig verzekerd is tegen één of meer gebeurtenissen behorende tot de takken van sociale zekerheid waarop deze verordening van toepassing is:

- indien hij al dan niet in loondienst werkzaam is, of

- indien hij tevoren in het kader van een voor werknemers of zelfstandigen ingesteld stelsel van dezelfde Lid-Staat verplicht verzekerd is geweest tegen dezelfde gebeurtenis;

(…).”

Uit de rechtspraak van het HvJ EU blijkt dat de inhoud van de term ‘werkzaamheden in loondienst’ bepaald wordt door het nationale recht van de Staat op het grondgebied waarvan de werkzaamheden worden uitgeoefend. Hij overwoog in de zaak Partena:16.

“50 Onder de begrippen “werkzaamheden in loondienst” en “werkzaamheden anders dan in loondienst” in de zin van de artikelen 13 en volgende van verordening nr. 1408/71 dienen te worden verstaan de werkzaamheden die als zodanig worden beschouwd voor de toepassing van de socialezekerheidswetgeving van de lidstaat op het grondgebied waarvan deze werkzaamheden worden uitgeoefend (zie met name arresten van 30 januari 1997, de Jaeck, C‑340/94, Jurispr. blz. I‑461, punt 34, alsook Hervein en Hervillier, C‑221/95, Jurispr. blz. I‑609, punt 22).

51 De inhoud van deze begrippen wordt dus bepaald in de wetgevingen van de lidstaten op het grondgebied waarvan de werkzaamheden in loondienst of anders dan in loondienst worden uitgeoefend.”

Voorondersteld wordt echter kennelijk dat er daadwerkelijk (feitelijke) werkzaamheden worden uitgeoefend.

Art. 1 van de opvolgende Vo. 883/2004 (die echter in 2009 nog niet gold) geeft wél een omschrijving van “werkzaamheden in loondienst” (maar weer niet van ‘werknemer’), die in wezen eveneens naar nationaal recht verwijst:

“Voor de toepassing van deze verordening:

a) worden onder "werkzaamheden in loondienst" verstaan werkzaamheden of daarmee gelijkgestelde situaties die als zodanig worden beschouwd voor de toepassing van de socialezekerheidswetgeving van de lidstaat waar die werkzaamheden worden verricht, of waar die gelijkgestelde situaties zich voordoen;”

Onder de nieuwe Verordening kan dus ook iets wat door nationaal recht ‘gelijkgesteld’ wordt met werkzaamheden in loondienst als zodanig beschouwd worden, zodat onder de nieuwe Verordening aangenomen zou kunnen worden dat de belanghebbende ondanks het ontbreken van feitelijke werkzaamheden voor haar Nederlandse werkgever tijdens het verlof toch van zodanige werkzaamheden sprake was. Die nieuwe Verordening is echter niet op de belanghebbende van toepassing, nu zij pas in 2010 van toepassing werd.

Art. 89 Vo. 1408/71 heeft als opschrift “Bijzonderheden inzake toepassing van bepaalde wetgevingen”, en bepaalt:

“In bijlage VI worden de bijzonderheden inzake de toepassing van de wetgevingen van bepaalde Lid-Staten vermeld.”

Nederland heeft in Bijlage VI het volgende doen opnemen:

“7. Voor de toepassing van titel II van de verordening wordt de persoon die als werknemer in de zin van de Wet op de loonbelasting 1964 wordt aangemerkt en op grond daarvan verzekerd is voor de volksverzekeringen, geacht werkzaamheden in loondienst te verrichten.”

Deze tekst is op verzoek van Nederland opgenomen bij wijzigingsverordening 629/200617.die een eerdere tekst wijzigde. De Commissie heeft de wijziging als volgt toegelicht:18.

‘7. Wijzigingen van bijlage VI

Bijlage VI bevat de bijzonderheden voor de toepassing van de wetgevingen van bepaalde lidstaten.

(…).

De vermelding onder punt 7 van de rubriek "Q. NEDERLAND" betreffende het bepalen van de toepasselijke socialezekerheidswetgeving dient te worden gewijzigd om duidelijk te maken dat de Nederlandse Hoge Raad de aanduiding van bepaalde personen als werknemers dan wel zelfstandigen heeft uitgebreid tot andere groepen personen. Dit betreft personen die in Nederland een beroepsactiviteit uitoefenen waarvoor zij, onder de nationale wetgeving, tegelijkertijd bij regelingen voor werknemers en voor zelfstandigen zijn aangesloten.’

Deze wijziging heeft dus niets van doen met werknemers zoals de belanghebbende die feitelijk volgtijdig werkzaamheden voor twee verschillende werkgevers in twee lidstaten uitoefenen.

Niettemin kan worden aangenomen dat voor de toepassing van Titel II de geciteerde Bijlage-bepaling een naar Nederlands recht als LB-werknemer verzekerde aanmerkt als iemand die werkzaamheden in loondienst uitoefent. Werknemer in de zin van de Wet op de loonbelasting 1964 (Wet LB) is degene die tot een inhoudingsplichtige19.in dienstbetrekking staat, aldus art. 2(1) Wet LB:

“1. Werknemer is de natuurlijke persoon die tot een inhoudingsplichtige in privaatrechtelijke of publiekrechtelijke dienstbetrekking staat of (…).”

De privaatrechtelijke dienstbetrekking is de arbeidsovereenkomst bedoeld in Titel 10 van Boek 7 BW. Art. 7:610(1) BW omschrijft die arbeidsovereenkomst als volgt:

“1. De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.

2. (…).”

Verburg e.a. becommentariëren art. 7:610(1) BW als volgt:20.

“Essentieel bij de arbeidsovereenkomst is dat de werknemer zijn arbeid verricht in het kader van een dienstverband met een werkgever.

Voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst is in het algemeen niet van belang of er ook in feite gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst arbeid wordt verricht. Een arbeidsovereenkomst kan al bestaan vóórdat in feite arbeid verricht wordt of moet worden; het feitelijke einde van de werkzaamheden doet nog niet de arbeidsovereenkomst eindigen. Dit kan bijvoorbeeld aan de orde zijn als een werknemer ziek wordt. De ondanks de ziekte bestaande relatie tussen werkgever en werknemer is rechtens een arbeidsovereenkomst: Rb. Roermond, 6 januari 1977, Prg. 1979, nr. 1341, p. 67-69. Ook in de rechtspraak van de Hoge Raad is steeds aanvaard, dat een arbeidsovereenkomst nog kan voortduren ook al wordt geen arbeid meer verricht voor de werkgever: een werknemer kan aldus tegelijkertijd twee werkgevers hebben wanneer hij al voor het juridisch einde van de ene overeenkomst aan het werk gaat bij een andere werkgever (vgl. o.a. HR 21 maart 1980, NJ 1980, 396, en de conclusie daarbij van A-G Franx).

(…).

Het is dus mogelijk dat een arbeidsovereenkomst bestaat, hoewel feitelijk geen arbeid wordt verricht. Voor sommige werknemersverzekeringen wordt echter geen dienstbetrekking aangenomen op dagen waarop geen arbeid wordt verricht (zie art. 6 lid 2 WAO/ZW).”

De belanghebbende heeft met [D] afgesproken dat de arbeidsovereenkomst werd gehandhaafd, maar dat de verplichtingen om feitelijk te werken, respectievelijk daarvoor te betalen voor drie maanden zouden worden opgeschort. Het Hof heeft daaraan de conclusie verbonden dat de dienstbetrekking tijdens het verlof in januari en februari 2009 is blijven voortbestaan en dat de belanghebbende in die periode in loondienst is gebleven bij [D] (r.o. 4.10). Voor zover dit oordeel berust op uitleg van de gemaakte afspraken, gaat het om een feitelijk oordeel dat mij geenszins onbegrijpelijk lijkt. Voor zover het om een rechtsoordeel gaat, lijkt het mij juist. De omstandigheid dat nader is overeengekomen dat twee maanden niet feitelijk hoeft te worden gewerkt, noch hoeft te worden betaald, beëindigt de arbeidsovereenkomst niet, net zo min als feitelijk niet werken tijdens vakantie de arbeidsovereenkomst aantast. Dit strookt met de toelichting21.op de Wet onbetaald verlof in de sociale zekerheid22.die de Staatssecretaris bij verweer citeert (blz. 2):

"Indien een werknemer onbetaald verlof opneemt, loopt zijn arbeidsovereenkomst in principe door. De verplichting tot werken en de aanspraak op loon zijn opgeschort, maar er bestaat nog steeds een “lege” arbeidsovereenkomst. Aan het einde van de verlofperiode herleeft de arbeidsovereenkomst in volle omvang. Eindigt de arbeidsovereenkomst om enige reden tijdens het onbetaald verlof, dan eindigt op dat moment ook het onbetaald verlof, immers de overeenstemming tussen de werkgever en de werknemer tot het opnemen van verlof vloeit voort uit de arbeidsovereenkomst. Zonder arbeidsovereenkomst kan geen sprake zijn van verlof."

Door het voortduren van de dienstbetrekking is de belanghebbende werknemer gebleven voor de Wet LB en wordt zij volgens de in 6.4 geciteerde Bijlage IV, onderdeel 7, Vo. 1408/71 dus voor de toepassing van Titel II Vo. 1408/71 geacht werkzaamheden in Nederlandse loondienst te hebben verricht gedurende haar verlof.

Die bepaling specificeert niet wáár die fictieve werkzaamheden in Nederlandse loondienst gedurende het verlof geacht moeten worden te hebben plaatsgegrepen. Men kan hier vier kanten op: (i) fictieve werkzaamheden bestaan feitelijk niet en hebben dus ook geen locatie: zij worden nergens uitgeoefend; (ii) hoewel onderdeel 7 van de Bijlage er niets over zegt, moet ervan uitgegaan worden dat het mede bedoelt de fictieve werkzaamheden in Nederlandse loondienst in Nederland te localiseren, althans op de plaats waar de Nederlandse dienstbetrekking uitgeoefend wordt als geen sprake is van onbetaald verlof; (iii) nu de belanghebbende zich fysiek in Oostenrijk bevond, en de mens volgens HR BNB 2013/14423.(zie 7.10 hieronder) niet beschikt over de gave van de bilocatie, moet zij geacht worden werkzaamheden in Nederlandse dienstbetrekking uitgeoefend te hebben waar zij was: in Oostenrijk, of (iv) de Bijlage-bepaling ziet blijkens haar toelichting (zie 6.4) op een geheel ander geval en is dus teleologisch niet van toepassing op de belanghebbende. In de opties (i), (iii) en (iv) is sprake van volgtijdig werken in twee lidstaten: twee maanden in Oostenrijk en tien maanden in Nederland. In optie (ii) is sprake van gelijktijdig werken in Oostenrijk en Nederland.

Uit de boven (6.2) geciteerde zaak Partena blijkt dat de Lidstaten in beginsel geen van de feitelijke werkplek afwijkende plaatsficties kunnen toepassen. Het HvJ EU antwoordde als volgt op de volgende vraag van het Brusselse arbeidshof:

(vraag:)

“Mag een lidstaat, voor de toepassing van de artikelen 13 en volgende van verordening nr. 1408/71 en, in het bijzonder voor de toepassing van artikel 14 quater, in het kader van de hem toekomende bevoegdheid om de voorwaarden vast te stellen voor onderwerping aan het socialezekerheidsstelsel dat hij voor zelfstandigen invoert, het ‘bestuur vanuit het buitenland van een aan de belasting van die staat onderworpen vennootschap’ gelijkstellen met de uitoefening van een werkzaamheid op zijn grondgebied?”

(antwoord:)

“48 Volgens de tiende overweging van de considerans van die verordening is het passende criterium om de toepasbare wetgeving aan te wijzen, als algemene regel, de plaats van uitoefening van de beroepswerkzaamheden als loontrekkende of als zelfstandige. (…).

49 Uit de opzet en het stelsel van verordening nr. 1408/71 volgt dat het criterium „plaats van uitoefening” van de werkzaamheden in loondienst of anders dan in loondienst van de betrokkene het belangrijkste criterium is om de enige toepasbare wetgeving aan te wijzen en dat slechts in specifieke situaties van dit criterium kan worden afgeweken aan de hand van subsidiaire aanknopingscriteria zoals de staat van woonplaats van betrokkene, de staat van de zetel van de onderneming die hem tewerkstelt of (…), welke zijn voorzien in de artikelen 14, punten 2 (…) van verordening nr. 1408/71.

50 – 51 (….). [ zie 6.2 hierboven; PJW]

52 Voor de toepassing van de artikelen 13 en volgende van verordening nr. 1408/71 gaat de bepaling van de plaats van uitoefening van de beroepswerkzaamheid van betrokkene, welke, zoals uit de tiende overweging van de considerans van deze verordening volgt, als algemene regel beslissend is voor de aanwijzing van de toepasbare wetgeving, dus vooraf aan de kwalificatie van de werkzaamheden als werkzaamheden in loondienst of als werkzaamheden anders dan in loondienst.

53 Anders dan de begrippen „werkzaamheden in loondienst” en „werkzaamheden anders dan in loondienst”, wordt het begrip „plaats van uitoefening” van een werkzaamheid niet bepaald door de wetgevingen van de lidstaten, maar door het recht van de Unie en bijgevolg door de uitlegging die het Hof eraan geeft.

54 Indien dit begrip namelijk ook in de wetgevingen van de lidstaten zou worden bepaald, zou het criterium dat het vormt, door de betrokken lidstaten op tegenstrijdige wijze kunnen worden omschreven en uitgelegd en ertoe kunnen leiden dat voor een bepaalde persoon op eenzelfde werkzaamheid verschillende wetgevingen cumulatief worden toegepast. Een dergelijke cumulatieve toepassing houdt het gevaar in dat de betrokkene voor eenzelfde inkomen tweemaal socialezekerheidsbijdragen zou moeten betalen en zou dan degene die zijn in het Unierecht verankerde recht van vrij verkeer heeft uitgeoefend, benadelen. Dit zou dus kennelijk in strijd zijn met de doelstellingen van verordening nr. 1408/71.

55 (…).

56 Voor de uitlegging van het begrip „plaats van uitoefening” als begrip van het Unierecht, zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak de betekenis en de draagwijdte van begrippen waarvoor het recht van de Unie geen definitie geeft, moeten worden bepaald in overeenstemming met hun in de omgangstaal gebruikelijke betekenis, met inachtneming van de context waarin zij worden gebruikt en de doeleinden die worden beoogd door de regeling waarvan zij deel uitmaken (zie met name arrest van 10 maart 2005, easyCar, C‑336/03, Jurispr. blz. I‑1947, punt 21 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

57 In dit verband moet het begrip “plaats van uitoefening” van een werkzaamheid, overeenkomstig de primaire betekenis van de gebruikte woorden, worden opgevat als de aanduiding van de plaats waar de betrokken persoon concreet de aan die werkzaamheid verbonden handelingen verricht.”

Dit arrest laat de lidstaten dus niet geheel vrij in het bepalen wat ‘werkzaamheden in loondienst op hun grondgebied’ zijn. Het zou leiden tot de conclusie dat optie (i) of optie (iii) de juiste is (tijdens het verlof is voor de toepassing van Titel II van de Vo. alleen in Oostenrijk gewerkt omdat alleen daar feitelijk werkzaamheden zijn verricht). Men kan echter tegenwerpen dat:

Hoe dan ook is de keuze uit twee: (a) alleen de plaats van feitelijke werkzaamheden doet ter zake; in dat geval was de belanghebbende volgtijdig werkzaam in Oostenrijk en Nederland en wijst art. 13 Vo. 1408/71 (verzekering in de Staat op wiens grondgebied feitelijk gewerkt wordt) voor de eerste twee maanden van 2009 Oostenrijk aan als bevoegd en voor de rest van het jaar Nederland; (b) Onderdeel 7 van Bijlage VI heeft tot gevolg dat de belanghebbende voor de toepassing van Titel II gedurende het verlof geacht wordt ook in Nederland werkzaamheden in loondienst te hebben verricht. Alsdan heeft zij gedurende het verlof gelijktijdig in twee lidstaten gewerkt en was zij volgens art. 13 in die periode dubbel verzekerd, hetgeen niet de bedoeling van de Verordening is en hopelijk door art. 14 wordt voorkomen.

Art. 13 geldt immers slechts ‘onder voorbehoud’ van art. 14, dat art. 13 dus opzij zet, áls het van toepassing is. Art. 14(2)(b)(i) is van toepassing als de belanghebbende ‘op het grondgebied van twee of meer Lid-Staten werkzaamheden in loondienst pleegt uit te oefenen.’ De vraag is dus of zij dat ‘placht’ te doen. Ik meen, anders dan kennelijk de belanghebbende, dat ‘plegen’ te werken zowel gelijktijdig als volgtijdig kan geschieden. Ook het Hof is daar kennelijk vanuit gegaan.

7 Placht de belanghebbende in twee lidstaten werkzaamheden in loondienst uit te oefenen?

De vraag is nu wat ‘plegen’ in art. 14(2)(b)(i) Vo. 1408/71 betekent en over welke tijdspanne dat ‘plegen werkzaamheden uit te oefenen’ beoordeeld moet worden. Zoals boven (5.11) bleek, biedt de EU-wetgeving noch de rechtspraak duidelijkheid over de referentieperiode voor de beoordeling van het ‘plegen’. Wel worden ‘louter incidentele’ werkzaamheden veronachtzaamd, maar daarvan is in belanghebbendes geval geen sprake. Ik ga er hieronder eerst vanuit (onderdelen 7.2 t/m 7.15) dat de belanghebbende in 2009 volgtijdig in Oostenrijk en Nederland werkte (dat onderdeel 7 Bijlage VI dus niet meebrengt dat zij tijdens haar loondienst in Oostenrijk ook werkzaamheden in loondienst in Nederland uitgeoefend zou hebben). Vervolgens (onderdelen 7.16 t/m 7.19) bespreek ik de toepassing van art. 14(2)(b)(i) Vo. 1408/71 voor het geval zij wél geacht moet worden tijdens haar verlof gelijktijdspannig (naast elkaar) in beide lidstaten gewerkt te hebben.

A. Beoordeling als het om volgtijdige werkzaamheden in loondienst in twee lidstaten gaat

De feitenrechters zijn kennelijk van een ruimere referentieperiode uitgegaan dan slechts de duur van de Oostenrijkse verzekeringsperiode. Ik leid uit hun uitspraken af dat zij geheel 2009 als referentieperiode hebben genomen. Het Hof heeft overwogen (r.o. 4.11) “dat artikel 14, lid 2, van de Verordening geen beperkingen in de tijd stelt voor de eventuele opeenvolgende tijdvakken waarin werkzaamheden worden verricht op het grondgebied van meer dan een lidstaat” en heeft zich vervolgens afgevraagd of het ‘plegen’ te werken in Nederland opgeheven wordt doordat de Nederlandse dienstbetrekking tijdens de Oostenrijkse dienstbetrekking sluimerde. Die vraag lijkt mij echter niet het probleem: als het ‘plegen’ over heel 2009 beoordeeld wordt, dan is duidelijk dat de belanghebbende in 2009 in Nederland placht te werken en dat twee maanden elders werken dat niet anders maakt. Het komt mij voor dat het Hof het probleem dus van de verkeerde kant benaderde: de vraag is niet of de belanghebbende in 2009 in Nederland placht te werken (dat is het geval), maar of zij ook in Oostenrijk placht te werken (dat is minder vanzelfsprekend).

Zoals boven bleek, verwijst de Verordening voor het verzekeringstijdvak naar nationaal recht. Ik ben niet bekend met Oostenrijks sociale verzekeringsrecht, maar ga er van uit dat de belanghebbende aldaar slechts verzekerd was gedurende haar dienstbetrekking aldaar, nu zij geen inwoonster was en geen ander aanknopingspunt met Oostenrijk had, zodat het Oostenrijkse verzekeringstijdvak denkelijk slechts drie maanden beliep (of een verzekeringstijdvak van één maand in 2008 en een verzekeringstijdvak van twee maanden in 2009). Onduidelijk is echter of voor de beoordeling van ‘plegen’ uitgegaan moet worden van slechts die periode van werkzaamheid in Oostenrijk. Voor Nederland lijkt mij uitgegaan te moeten worden van het verzekeringstijdvak 2009 of langer, nu de belanghebbende voortdurend inwoonster en – naar nationaal recht – voortdurend verzekerd was en is. Als van de respectievelijke nationale verzekeringstijdvakken uitgegaan moet worden, placht de belanghebbende dus vermoedelijk – vanuit Oostenrijk bezien – in 2009 haar Oostenrijkse loondienst in Oostenrijk uit te oefenen en – vanuit Nederland bezien – haar Nederlandse loondienst in Nederland. Dan placht zij dus in twee lidstaten te werken en is art. 14(2)(b)(i) van toepassing; die bepaling wijst alsdan voor het gehele tijdvak de wetgeving van het woonland van de belanghebbende aan: Nederland. Het ligt echter weinig voor de hand om voor de beoordeling van het ‘plegen te werken’ twee totaal verschillende referentieperioden per land te nemen.

Wordt daarom ook voor de Oostenrijkse loondienst het gehele jaar 2009 (of een nog langere periode) als referentieperiode voor de beoordeling van het ‘plegen’ genomen, dan kan niet gezegd worden dat de belanghebbende in 2009 ook in Oostenrijk placht te werken, nu uit de vastgestelde feiten volgt dat het in beginsel om een eenmalig en niet een jaarlijks terugkerend avontuur ging. Dan is art. 14 niet van toepassing en wijst art. 13 Oostenrijk aan voor de verlofperiode.

Van Schendel (commentaar op de Hofuitspraak in NTFR 2014/2418) acht deze uitkomst de juiste: de belanghebbende placht niet in Oostenrijk te werken, maar heeft er slechts eenmalig een korte periode gewerkt. Hij wijst op de “Praktische Gids”24.van de Commissie, die de werking van Vo. 883/2004, de opvolger van Vo.1401/78, toelicht. Eén van de voorbeelden in die Gids is het volgende (p. 28-29), waaruit volgt dat de Commissie een referentieperiode van maar liefst 24 maanden neemt (de afgelopen twaalf maanden en de volgende twaalf maanden) voor de beoordeling van het normale (seizoens)werkpatroon dat met ‘werkzaamheden plegen te verrichten’ wordt bedoeld (ter vermijding van tobben en razernij: art. 13 Vo. 883/2004 komt overeen met art. 14 Vo. 1408/71):

“Voorbeeld 2:

De heer Z woont in Hongarije en heeft twee banen in de loop van het jaar. Van november van het ene jaar tot april van het volgende jaar werkt hij in Oostenrijk als skileraar voor een Oostenrijkse onderneming. Vervolgens keert hij terug naar Hongarije waar hij door een boerderij wordt ingehuurd om groenten te oogsten tussen mei en oktober. Hij heeft twee arbeidsovereenkomsten, een bij elke werkgever.

Om te bepalen of deze persoon werkzaamheden in twee of meer lidstaten pleegt te verrichten, of enkel werkzaam is in één lidstaat tegelijkertijd, moet vastgesteld worden of de te verwachten werkzaamheden te beschouwen zijn als werkzaamheden in loondienst waarbij op een meer dan eenmalige basis het grondgebied van verschillende lidstaten wordt bestreken. Deze persoon wordt enkel behandeld als zijnde werkzaam in twee of meer lidstaten als er aanwijzingen zijn dat het werkpatroon stabiel zal blijven voor de volgende twaalf kalendermaanden. In het geval van seizoensgebonden tewerkstelling is de voorspelbaarheid van de werkzaamheden die moeten plaatsvinden in de volgende lidstaat van tewerkstelling relevant. Bestaat er al een arbeidsovereenkomst met een andere werkgever in een andere lidstaat? Indien niet, blijkt dan uit de werksituatie van de afgelopen twaalf maanden dat de persoon een terugkerend werkpatroon had tussen de betrokken lidstaten? Zijn er onderbrekingen tussen de werkzaamheden in een andere lidstaat en verstoren deze het "normale" werkritme van werkzaamheden in twee lidstaten? Als er geen duidelijke aanwijzing van een herhalend werkpatroon kan worden gevonden, moet de toepasselijke wetgeving worden vastgesteld krachtens elke overeenkomst en voor elke lidstaat afzonderlijk en niet krachtens artikel 13 van Verordening 883/2004.

Indien een persoon op onregelmatige basis werkzaamheden in verschillende lidstaten moet uitvoeren, valt deze situatie onder artikel 13 voor zover de werkzaamheden in verschillende lidstaten een onlosmakelijk deel vormen van het werkpatroon en het interval tussen werkperioden niet van dergelijke omvang of aard is dat het werkpatroon zo wordt gewijzigd dat een persoon niet langer werkzaamheden in twee of meer lidstaten "pleegt" te verrichten. Het kan zijn dat voor de eerste beoordeling van de toepasselijke wetgeving voor de komende twaalf maanden de onzekerheid of onregelmatigheid van het werkpatroon leidt tot de conclusie dat een persoon geen activiteit pleegt te verrichten in twee of meer lidstaten. Als evenwel tijdens de volgende twaalf maanden een vergelijkbaar herhaald werkpatroon kan worden vastgesteld, moet de persoon worden beschouwd als zijnde werkzaam in twee of meer lidstaten.”

Van Schendel tekent aan:

“Dit voorbeeld maakt zonneklaar dat voor toepassing van art. 13 Vo. 883/2004 [art. 14 Vo. 1408/71; PJW] - de aanwijsregel bij het in loondienst plegen te verrichten van werkzaamheden in twee of meer lidstaten - vereist is dat een zodanig werken in een regelmatig arbeidspatroon plaatsvindt. Bij onze Nederlandse skilerares was daar overduidelijk geen sprake van wat betreft haar eenmalige seizoensarbeid in Oostenrijk. Zou het hof anders hebben geoordeeld, indien het Van Dale zou hebben geraadpleegd? Plegen = gestaag of gewoonlijk gebeuren.”

Bij seizoensarbeid is volgens de Commissie dus van ‘plegen’ pas sprake is als zich een ‘stabiel’, een zich ‘herhalend’, ‘voorspelbaar’, en ‘terugkerend werkpatroon’ aftekent (bijvoorbeeld elk jaar enige maanden in Oostenrijk en de rest van het jaar in Nederland). Is er niet zo’n patroon, dan moet volgens de Commissie de toepasselijke wetgeving worden vastgesteld ‘krachtens elke overeenkomst en voor elke lidstaat afzonderlijk’, dus op basis van art. 13 Vo. 1408/71 (plaats van werkzaamheid) en niet op basis artikel 14 Vo. 1408/71 (conflictregel). Dat betekent, zoals bleek: Oostenrijkse wetgeving voor de Oostenrijkse werkperiode en Nederlandse wetgeving voor de Nederlandse werkperiode.

Tot dezelfde conclusie lijkt te voeren het arrest van het HvJ EU in de zaak Format25.over een Poolse onderaannemer die een werknemer driemaal, op basis van drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde duur, voltijds had tewerkgesteld in een andere lidstaat. Hoewel de contracten tewerkstelling in diverse lidstaten toelieten, werden de werkzaamheden feitelijk steeds volledig binnen één lidstaat uitgeoefend (respectievelijk in Frankrijk, Frankrijk en Finland). Het HvJ EU zag geen groter verband waarin de betrokkene “pleegde te werken in twee of meer lidstaten” en verklaarde voor recht:

“Artikel 14, lid 2, sub b, van verordening (EEG) nr. 1408/71 (…) moet aldus worden uitgelegd dat in omstandigheden zoals in het hoofdgeding een persoon die in het kader van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten die het grondgebied van meerdere lidstaten als plaats van de werkzaamheden vermelden, feitelijk voor de duur van elke overeenkomst telkens slechts op het grondgebied van één van die staten werkt, niet onder het begrip “degene die op het grondgebied van twee of meer lidstaten werkzaamheden in loondienst pleegt uit te oefenen” in de zin van die bepaling kan vallen.”

Ik herhaal dat ik er in dit onderdeel vanuit ga dat het in belanghebbendes geval om volgtijdig werken in verschillende lidstaten gaat. Alsdan zijn het voorbeeld uit de ‘Praktische Gids’ en de zaak Format relevant en komen wij uit bij art. 13 (plaats van werkzaamheden), zodat tijdens de (zomer)baan in de ene lidstaat die Staat bevoegd is en tijdens de (winter)baan in de andere lidstaat die andere Staat. Dat is pas anders als die verschillende (zomer- en winter)banen een vast jaarlijks patroon of groter verband vertonen; pas dan is – in geval van volgtijdigheid - sprake van ‘plegen’ te werken in twee of meer lidstaten en wordt art. 14 van toepassing, dat één lidstaat voor het hele verzekeringstijdvak aanwijst.

Het is duidelijk dat de belanghebbende een vast patroon van werken in Nederland – voor dezelfde werkgever – had en heeft en dat zij daarom gedurende heel 2009 (en ook in de jaren daaromheen) in Nederland ‘placht’ te werken. Onduidelijk blijft echter of zij – uitgaande van volgtijdigheid van werkzaamheden - ook in Oostenrijk werkzaamheden in loondienst ‘placht’ uit te oefenen, nu de referentieperiode onduidelijk is. Is de relevante referentieperiode heel 2009 of langer (zoals in het voorbeeld van de Commissie), dan is duidelijk dat de belanghebbende niet in Oostenrijk ‘placht’ te werken, nu het om een in beginsel eenmalige aangelegenheid ging. Dan geldt art. 13, met het resultaat dat de belanghebbende twee maanden in Oostenrijk was verzekerd en tien maanden in Nederland. Is die periode beperkt tot de duur van de Oostenrijkse loondienst, dan placht de belanghebbende haar Oostenrijkse dienstbetrekking in Oostenrijk uit te oefenen en is art. 14 van toepassing, dat de woonstaat Nederland aanwijst.

In HR BNB 2013/14426.heeft u het HvJ EU prejudiciële vragen gesteld in de zaak Kik27.. Hoewel u de voor onze belanghebbende relevante vraag 2 zeer algemeen heeft gehouden (Welke wetgeving wijst Vo. 1408/71 aan?), blijkt uit uw r.o. 3.9.12 dat u ook antwoord wilde op de vraag welke referentieperiode gebruikt moet worden bij de beoordeling of een werknemer ‘pleegt’ te werken op het grondgebied van twee of meer lidstaten in de zin van art. 14(2)(b)(i) Vo. 1408/71. Er blijkt ook uit dat u ervan uitgaat dat die conflictbepaling slechts zou zien op gevallen waarin de (feitelijke?) werkzaamheden in twee verschillende lidstaten volgtijdig worden uitgeoefend (dat lijkt mij overigens onjuist, althans ik meen dat met ‘gelijktijdig’ bedoeld wordt ‘naast elkaar’, i.e. gelijktijdspannig, bijvoorbeeld gedurende een langere tijdsspanne steeds twee dagen per week in de ene en drie dagen per week in de andere Lidstaat):

“3.9.12. De mens beschikt – naar van algemene bekendheid is – niet over de gave van bilocatie. Dat brengt mee dat de regeling in de Verordening over personen die werkzaamheden in loondienst plegen uit te oefenen op het grondgebied van twee of meer lidstaten betrekking heeft op personen waarvan de werkzaamheden in twee of meer lidstaten niet gelijktijdig maar volgtijdelijk plaatsvinden. Het vrije verkeer van werknemers is erbij gebaat dat deze bepaling niet al te beperkt wordt uitgelegd, zodat wordt voorkomen dat betrokkenen worden geconfronteerd met een frequente wijziging van de toepasselijke sociale verzekeringswetgeving, met de daaraan verbonden administratieve lasten. Het is echter onduidelijk aan de hand van welke maatstaf dan wel maatstaven moet worden bepaald of het volgtijdelijk uitoefenen van werkzaamheden in verschillende lidstaten is aan te merken als ‘plegen’ in de zin van deze regeling. Wordt de afbakening ten opzichte van werkzaamheden in één lidstaat als bedoeld in artikel 13, lid 2, letter a, van de Verordening bepaald door de duur van die werkzaamheden? Kan daarbij een vaste limiet worden gehanteerd, zoals de periode van twaalf maanden die wordt voorgesteld in de conclusie van de Advocaat-Generaal Mazák in de zaak Format, C-115/11, BNB 2013/38? Is ook van belang hoe frequent de werkzaamheden in verschillende lidstaten elkaar afwisselen, bijvoorbeeld in die zin dat een zodanige afwisseling binnen het arbeidspatroon gebruikelijk moet zijn en dus geregeld moet plaatsvinden? Of kan zelfs een eenmalige periode van werken in een andere lidstaat, zoals in dit geval één periode van werken boven het continentaal plat van het Verenigd Koninkrijk, tot gevolg hebben dat iemand in verschillende lidstaten pleegt te werken? Is de duur van die periode (in dit geval betrekkelijk kort, slechts 9 dagen) daarbij nog van belang? En is van belang of de verplichtingen op grond van de arbeidsovereenkomst inhouden dat in twee of meer lidstaten gewerkt moet worden, waardoor bij voorbaat kan worden vastgesteld of deze bepaling in de Verordening van toepassing is? Of is het voldoende dat de feitelijke gang van zaken, zo nodig achteraf te bezien, inhoudt dat de betrokkene in twee of meer lidstaten pleegt te werken? Het gevolg daarvan zou kunnen zijn dat bij het begin van de werkzaamheden nog niet kan worden vastgesteld of de bedoelde bepaling in de Verordening van toepassing is, omdat dan nog niet altijd zeker is waar de betrokkene naderhand zijn werkzaamheden zal verrichten. Verder is het de vraag of bij de beoordeling of sprake is van ‘plegen’ naar het beeld over een wat langere periode moet worden gekeken. Moet bijvoorbeeld in het onderhavige geval ook worden gekeken naar de situatie in de periode na 25 augustus 2004, waarin belanghebbende eveneens werkzaam was in dienst van dezelfde werkgever en vergelijkbare werkzaamheden verrichtte, zij het dat ten aanzien van die periode geen geschil bestaat over de verzekerings- en premieplicht? De rechtspraak van het HvJ verstrekt over dit alles nog geen duidelijkheid.”

Helaas gaat noch de conclusie van de A-G Cruz Villalón, noch het arrest van het HvJ EU in op het voor de belanghebbende relevante ‘plegen’ in art. 14(2)(b)(i) Vo. 1408/71.

Art. 14(5) van Toepassingsverordening 987/2009 (die in 2009 echter nog niet van toepassing was; in de toen toepasselijke Toepassingsverordening Vo. 574/72 heb ik geen overeenkomstige bepaling kunnen vinden) bepaalt:

“5. Voor de toepassing van artikel 13, lid 1, van de basisverordening [de opvolger van art. 14(2) van Vo 1408/71; PJW] wordt onder degene die “in twee of meer lidstatenwerkzaamheden in loondienst pleegt te verrichten” met name verstaan, iemand die:

- terwijl hij een werkzaamheid in een andere lidstaat voortzet, gelijktijdig een andere afzonderlijke werkzaamheid uitoefent op het grondgebied van één of meer andere lidstaten, ongeacht de duur en de aard van deze afzonderlijke werkzaamheid;

- permanent in twee of meer lidstaten elkaar afwisselende werkzaamheden uitoefent, met uitzondering van marginale werkzaamheden, ongeacht de frequentie of het al dan niet regelmatige karakter van de afwisseling.”

Indien de belanghebbende niet gelijktijdig maar volgtijdig in Oostenrijk en Nederland werkte (en daarvan ga ik hier uit), en wij anticiperend op deze nieuwe bepaling proberen de oude te interpreteren, dan valt de belanghebbende onder geen van beide mogelijkheden en placht zij dus niet in twee Staten te werken.

De eerder genoemde ‘Praktische Gids’ van de Commissie (die de wetgeving ná 2009 uitlegt en dus evenmin rechtstreeks ziet op Vo. 1408/71 of op belanghebbendes geval) wijst voor haar geval evenmin in de richting van het plegen uit te oefenen van werkzaamheden in twee lidstaten:28.

“2. Wanneer kan iemand beschouwd worden als "iemand die in twee of meer lidstaten werkzaamheden pleegt te verrichten"?

Artikel 14, lid 5, van Verordening 987/2009 bepaalt dat iemand die "in twee of meer lidstaten werkzaamheden in loondienst pleegt te verrichten" iemand is die gelijktijdig of afwisselend in twee of meer lidstaten één of meer afzonderlijke werkzaamheden uitoefent voor dezelfde onderneming of werkgever of voor verschillende ondernemingen of werkgevers. De bepaling werd vastgesteld als afspiegeling van de verschillende zaken die al behandeld werden door het Europese Hof van Justitie29.. Het is de bedoeling dat alle mogelijke gevallen waarin sprake is van meerdere werkzaamheden met een grensoverschrijdend element onder de bepaling vallen en dat er een onderscheid wordt gemaakt tussen werkzaamheden die doorgaans het grondgebied van meerdere lidstaten bestrijken en werkzaamheden die uitzonderlijk of tijdelijk worden uitgevoerd.

Onder werkzaamheden die gelijktijdig worden uitgevoerd vallen alle gevallen waarin bijkomende werkzaamheden in verschillende lidstaten tegelijkertijd worden uitgeoefend onder dezelfde of verschillende arbeidsovereenkomsten. De tweede of bijkomende dienstbetrekking kan worden uitgeoefend gedurende betaald verlof, gedurende het weekend of, in het geval van deeltijdwerk, op dezelfde dag. Ter illustratie: iemand die in de ene lidstaat in een winkel als verkoper/verkoopster werkt, valt nog steeds onder deze bepaling als hij/zij in het weekend in een andere lidstaat als taxichauffeur in loondienst werkt. Werknemers uit de internationale wegvervoersector die door verschillende lidstaten moeten rijden om goederen te leveren, vormen tevens een voorbeeld van personen die "gelijktijdig" werken in twee of meer lidstaten. Over het algemeen kan worden gesteld dat samenvallende werkzaamheden een normaal aspect van het werkpatroon vormen en dat er geen verschil is tussen de werkzaamheden in de ene en in de andere lidstaat.

Onder werkzaamheden die afwisselend worden uitgevoerd vallen alle gevallen waarin de werkzaamheden niet gelijktijdig worden uitgevoerd over het grondgebied van verschillende lidstaten maar bestaan uit opeenvolgende werkopdrachten die achtereenvolgens worden uitgevoerd in verschillende lidstaten. Om te bepalen of de werkzaamheden tijdens opeenvolgende perioden worden uitgevoerd, moet niet enkel rekening worden gehouden met de verwachte duur van de werkzaamheden maar ook met de aard van de tewerkstelling in kwestie. Hierbij is het niet van belang hoe vaak er tussen de lidstaten wordt afgewisseld maar wel of er enige regelmaat in de werkzaamheden is. Zo verricht een vertegenwoordiger die jaar na jaar gedurende negen maanden in een lidstaat rondreist en bedrijven bezoekt, en de overige drie maanden van het jaar terugkeert naar de lidstaat waar hij woont, afwisselend werkzaamheden.”

Zoals eerde opgemerkt, ligt het niet voor de hand, mede gezien de door het Hof aangehaalde andere taalversies van art. 14(2) Vo. 1408/71, dat voor de beoordeling van het ‘plegen uit te oefenen’ (‘normally employed’, ‘gewöhnlich beschäftigt’, ‘exerce normalement’) voor het ene betrokken land (Oostenrijk) een geheel andere referentieperiode genomen zou moeten worden (het Oostenrijkse verzekeringstijdvak: drie c.q. twee maanden) dan voor het andere land (Nederland: heel 2009 of langer). Als wij voor beide landen dezelfde lange periode nemen (een jaar of meer), dan placht de belanghebbende niet in Oostenrijk te werken; nemen wij voor beide landen dezelfde korte periode (de verlofperiode) als referentietijdvak, dan placht zij in die periode wel in Oostenrijk, maar niet in Nederland te werken. Dan is in geen van beide gevallen art. 14 van toepassing en wijst art. 13 Oostenrijk aan als bevoegd voor de maanden januari en februari 2009 en Nederland voor de rest van het jaar.

Très clair kan ik deze acte echter niet vinden, en het resultaat ziet er ook weinig wenselijk uit voor iets extremer liggende gevallen, zoals dat van een Nederlandse werknemer die eenmalig tijdens zijn (doorbetaalde) zomervakantie drie weken een betaalde baan in Frankrijk aanneemt: ik meen dat deze werknemer niet in Frankrijk pleegt te werken, zodat art. 14 niet werkt en art. 13 tot verzekering in de feitelijke werkstaat leidt, hoewel het mij niet de bedoeling van de Verordening lijkt dat bij zulke korte en eenmalige perioden de aansluiting bij een sociale-zekerheidsstelsel versnipperd raakt. U vergelijke ook uw r.o. 3.9.12 in de zaak Kik (zie 7.10 hierboven): u twijfelde over een periode van negen dagen werk op het Nederlandse continentale plat (dat echter niet als Nederlands territoir bleek te gelden). Drie weken voltijds aaneengesloten lijkt voorts te lang en substantieel om te spreken van te veronachtzamen ‘louter incidentele’ werkzaamheden in de zin van de zaak Format (r.o. 44; zie het citaat in 5.11 hierboven).

B. Beoordeling als het om werkzaamheden in loondienst naast elkaar in twee lidstaten gaat

In dit onderdeel B. ga ik ervan uit dat onderdeel 7 van Bijlage VI bij Vo. 1408/71 (of enige andere regel) meebrengt dat de belanghebbende voor de toepassing van de artt. 13 en 14 Vo. 1408/71 geacht moet worden tijdens haar verlof ook in Nederland werkzaamheden in loondienst te hebben verricht (haar werkzaamheden in Nederland geacht moet worden te hebben voortgezet), zodat zij in de verlofperiode gelijktijdig in Oostenrijk en Nederland werkzaamheden in loondienst uitoefende. Alsdan kan de referentieperiode (de pleegperiode) – voor de beoordeling door beide Staten – beperkt worden tot de periode van temporele samenloop van de ‘werkzaamheden’ (tot de verlofperiode) en zijn er twee aanwijzingen dat zij wél onder art. 14(2)(b)(i) Vo. 1408/71 valt, helaas beide anachronistisch:

Ten eerste: volgens het in 7.12 geciteerde art. 14(5) van de nieuwe Toepassingsverordening 987/2009 (die echter pas vanaf 2010 geldt, terwijl in de voor de belanghebbende nog geldende oude Toepassingsverordening geen vergelijkbare bepaling is te vinden) placht de belanghebbende in twee lidstaten te werken omdat zij,

“terwijl (zij) een werkzaamheid in een andere lidstaat voortzet (in casu: geacht wordt voort te zetten; PJW), gelijktijdig een andere afzonderlijke werkzaamheid uitoefent op het grondgebied van één of meer andere lidstaten, ongeacht de duur en de aard van deze afzonderlijke werkzaamheid” (curs. PJW).

Overigens lijkt de belanghebbende in de uitleg die de Commissie aan deze bepaling geeft (zie 7.13 hierboven) juist weer niet onder art. 14 Vo. 1408/71 te vallen; de Commissie lijkt te menen dat wél regelmaat over een langere periode (een patroon) vereist is en dat ‘ongeacht de duur’ slechts betekent dat het niet uitmaakt dat het maar om een paar uur per week gaat, of om werk alleen in de weekends, of om slechts een dag per maand.

Ten tweede: onder Verordening No. 330.(de voorloper van Vo. 1408/71) heeft het HvJ EU arrest gewezen in de zaak Foot-ball Club d’Andlau31.over een groep Duitse musici die incidenteel optrad op drie dansavonden (op 14 Februari, 11 April en 17 Mei 1970) van de genoemde voetbalclub in Frankrijk. De Franse Caisse primaire d'assurance maladie de Sélestat wenste premies van de inhurende Foot-ball Club te ontvangen. Het HvJ EU oordeelde echter dat de musici op grond van art. 13(1)(c)(1e) Vo. nr 3 (vergelijkbaar met art. 14(2)(b)(i) Vo. 1408/71) in hun woonstaat Duitsland verzekerd waren mits zij aldaar aangesloten waren. Hij overwoog over de term “in de regel in verscheidene lidstaten werkzaam zijn” in die bepaling als volgt:

“6 dat luidens artikel 13, lid 1, sub c, eerste alinea, „... op werknemers of daarmee gelijkgestelden, die in de regel werkzaam zijn op het grondgebied van verscheidene Lid-Staten, de wettelijke regeling van die van deze Staten, op welks grondgebied zij woonachtig zijn, van toepassing is;

(…).

10 dat bovendien artikel 13, lid 1, sub c, eerste alinea [van Vo. No. 3; PJW], met de verwijzing naar werknemers die “in de regel" werkzaam zijn in verscheidene Lid-Staten, niet beoogt de werknemer van toepassing [van die bepaling; PJW32.] uit te sluiten, die — ofschoon hij zich niet bevindt in de omstandigheden, bedoeld in artikel 13, lid 1, sub a — niet gewoonlijk maar slechts incidenteel werkzaam is in een andere Lid-Staat dan die waar hij woonachtig is;”

Het Hof verklaarde voor recht:

“1. Een werknemer die woonachtig is in een Lid-Staat en incidenteel werkzaam is in een andere Lid-Staat, valt ingevolge artikel 13, lid 1, sub c, eerste alinea, van verordening nr. 3, onder de wettelijke regeling van de Staat waar hij woonachtig is, voor zover hij als werknemer of daarmede gelijkgestelde is aangesloten bij de sociale zekerheidsregeling van bedoelde Staat. Is hij daarbij niet aangesloten, dan valt hij onder de wettelijke regeling van de Lid-Staat waar hij incidenteel werkzaam is.”

Dit arrest, gewezen onder de in 2009 niet meer geldende en andere geformuleerde Verordening 3, suggereert – in tegenstelling tot het latere arrest Format - dat in geval van uitoefening van werkzaamheden naast elkaar in twee lidstaten zelfs bij ‘incidenteel’ optreden in een andere lidstaat al sprake is van ‘in de regel’ uitoefenen (thans: ‘plegen’ uit te oefenen) van werkzaamheden: drie verspreide incidentele dansavonden bleken al voldoende om art. 13(1)(c)(1e) Vo. nr. 3 te activeren, dus om te spreken van ‘in de regel’ optreden in twee lidstaten. Het leidt wel tot een denkelijk wenselijke uitkomst: voorkoming van versnipperde verzekering bij incidentele of voorbijgaande werkzaamheden (ook) in een andere lidstaat dan de gewone werk/woonstaat. Dat wenselijke resultaat kan echter – in elk geval thans – ook bereikt worden door ‘louter incidentele’ werkzaamheden voor de toepassing van de toewijzingsregels te veronachtzamen, zoals het HvJ EU deed in de recentere zaak Format. Misschien speelde in de zaak Foot-ball Club d’Andlau een rol dat het om een band ging, die naar zijn aard alleen maar incidentele gigs speelt, elke avond ergens anders, waardoor het incidentele als het ware structureel wordt, maar de geciteerde r.o. 10 is volstrekt algemeen geformuleerd. Ik merk nog op dat de musici arbeidsrechtelijk wellicht geen werknemers maar vrije jongens waren, en alleen voor de belasting- en premieheffing als (fictief) werknemer van de feestorganisator werden aangemerkt. Dan gaat het overigens eerder om volgtijdige werkzaamheden dan om werkzaamheden naast elkaar in twee landen, nu musici niet tegelijk fysiek in twee landen kunnen optreden (behalve met één been in het ene en één been in het andere land).

C. Conclusie

De toepassing van Vo. 1408/71 op belanghebbendes geval lijkt mij geen gesneden koek. Ik kan uit de voorhanden jurisprudentie en documentatie niet met voldoende clarté opmaken (i) of in haar geval sprake is van volgtijdige werkzaamheden in twee lidstaten voor twee in verschillende lidstaten gevestigde werkgevers of van gelijktijdige werkzaamheden naast elkaar in twee lidstaten voor twee in verschillende lidstaten gevestigde werkgevers, (ii) of belanghebbendes eenmalige uitstap naar Oostenrijk het ‘plegen uit te oefenen van werkzaamheden’ in Oostenrijk opleverde, met name niet welke referentieperiode daarvoor bezien moet worden.

Ik geef u daarom in overweging het Hof de volgende prejudiciële vragen te stellen:

1. Aan de hand van welke criteria en welke referentieperiode(n) moet in de beschreven omstandigheden beoordeeld worden of de belanghebbende “op het grondgebied van twee of meer Lid-Staten werkzaamheden in loondienst pleegt uit te oefenen” in de zin van art. 14(2)(b)(i) Vo. 1408/71?

2. ‘ Placht’ de belanghebbende in de beschreven omstandigheden op het grondgebied van twee lidstaten werkzaamheden in loondienst te verrichten in de zin van art. 14(2)(b)(i) Vo. 1408/71?

3. Welk verzekeringsstelsel wijst Vo. 1408/71 in de beschreven omstandigheden aan voor de periode van simultaan onbetaald verlof in Nederland en feitelijke werkzaamheid in Oostenrijk?

Zoals uit onderdeel 6 hierboven volgt, faalt belanghebbendes middel (i) over ’s Hofs gebruik van het criterium ‘dienstbetrekking’ omdat ’s Hofs desbetreffende oordeel voor zover het feitelijk is, geenszins onbegrijpelijk is, en voor zover het rechtskundig is, juist is.

Middel (iii) faalt omdat alle taalversies gelijkelijk authentiek zijn en omdat de rechter juist zoveel mogelijk taalversies moet raadplegen.

Middel (ii) stelt dat niet is voldaan aan het criterium “op het grondgebied van twee of meer Lid-Staten werkzaamheden in loondienst pleegt uit te oefenen” ex art. 14(2)(b)(i) Vo. 1408/71 omdat de belanghebbende niet naast elkaar in Nederland en Oostenrijk werkzaamheden verrichtte, maar volgtijdig. Ik meen dat dit middel vragen van interpretatie van EU-recht oproept die geen acte clair of éclairé zijn en daarom nopen tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ EU.

Ik geef u in overweging de zaak aan te houden om prejudicieel vragen aan het HvJ EU voor te leggen in de lijn van de in 7.21 hierboven geformuleerde.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal