Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/8.4.6.5:8.4.6.5 Aanvaarding bij "battle of forms"

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/8.4.6.5

8.4.6.5 Aanvaarding bij "battle of forms"

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Het is de vraag hoe wij art. 1021 Rv moeten toepassen bij een "battle of forms". Bij een "battle of forms" doemt de vraag op welke set algemene voorwaarden werking toekomt. In dit opzicht laten zich grosso modo vier oplossingen voorstellen:

a) slechts de eerste set algemene voorwaarden geldt (first shot);

b) slechts de tweede set algemene voorwaarden geldt (last shot);

c) beide sets algemene voorwaarden gelden (voorzover zij overeenstemmen);

d) geen van beide sets algemene voorwaarden geldt (knock out).1

Ik zal bij het antwoord op deze vraag Nederlands materieel recht en het Weens koopverdrag, als voorbeelden, tot uitgangspunt nemen.

Volgens art. 6:225 lid 3 BW bestaat een "battle of forms" als het aanbod en de aanvaarding daarvan naar verschillende algemene voorwaarden verwijzen:

’Verwijzen aanbod en aanvaarding naar verschillende algemene voorwaarden, dan komt aan de tweede verwijzing geen werking toe, wanneer daarbij niet tevens de toepasselijkheid van de in de eerste verwijzing aangegeven algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand is gewezen."2

Overigens veronderstelt art. 6:225 lid 3, hoofdzin, BW dat met een aanbod en de aanvaarding een overeenkomst totstandkomt, doch dat het aanbod respectievelijk de aanvaarding aan verschillende algemene voorwaarden refereren.3 De eerste referte komt alsdan werking toe. Zulks lijdt uitzondering als de algemene voorwaarden die krachtens de eerste referte van toepassing zijn bij de tweede verwijzing van de hand worden gewezen. Zulks moet expliciet geschieden en kan niet in gedragingen besloten liggen (art. 6:225 lid 3 BW) 4 Indien de eerste set algemene voorwaarden van de hand wordt gewezen, dan geldt niet vanzelf de tweede set algemene voorwaarden. Art. 6:225 lid 3 BW vormt een uitzondering op art. 6:225 leden 1 en 2 BW. Bij protest tegen de eerste set algemene voorwaarden, zal ingevolge art. 6:225 lid 1 BW in het algemeen geen overeenkomst tussen partijen totstandkomen. Strikt genomen kunnen wij ons nog voorstellen dat ingevolge art. 6:225 lid 2 BW wél een overeenkomst totstandkomt, doch in de praktijk blijkt veelal dat de algemene voorwaarden van een aanbod en de algemene voorwaarden van een aanvaarding danig van elkaar verschillen.

Vraag is wat de gevolgen zijn van een "battle of fon-ns" voor een arbitraal beding in (één of beide sets) algemene voorwaarden. Als wij ervan uitgaan dat zowel het aanbod als de aanvaarding in een bepaald geval schriftelijk geschieden, zullen zowel het aanbod tot het sluiten van de hoofdovereenkomst met referte aan algemene voorwaarden alsook het antwoord daarop in het algemeen een geschrift kunnen vormen als bedoeld in art. 1021 Rv. Vraag is of één van de geschriften, en zo ja, welk daarvan, in aanmerking komt als geschrift dat volgens art. 1021 Rv is aanvaard. Zo kunnen wij ons voorstellen dat het aanbod refereert aan algemene voorwaarden die een arbitraal beding bevatten en dat het antwoord op het aanbod refereert aan algemene voorwaarden die een forumkeuzebeding bevatten.

Ingevolge de separabiliteit kan een scheidsgerecht niet alleen bezien of überhaupt een geldige (hoofd)overeenkomst is totstandgekomen (hetgeen bij de toepassing van art. 6:225 lid 3 BW het uitgangspunt vormt), doch ook de vraag, ervan uitgaande dat een geldige (hoofd)overeenkomst is totstandgekomen, of — en, zo ja, welke — algemene voorwaarden van toepassing zijn (zie ook 5.8.2.2 sub d). Als de overeenkomst tot arbitrage (als arbitraal beding) deel uitmaakt van algemene voorwaarden, dan zal de vraag welke algemene voorwaarden van toepassing zijn in beginsel los van de vraag of partijen aan het arbitraal beding in de algemene voorwaarden zijn gebonden, worden afgedaan (art. 1053 Rv). Indien de desbetreffende partij tevens aanvoert dat het scheidsgerecht niet bevoegd is op de grond dat de geschillenbeslechtingsclausules in de algemene voorwaarden van partijen verschillen als bedoeld art. 6:225 lid 3 BW, is de vraag aan de orde of de regeling van de "battle of forms" in art. 6:225 lid 3 BW moet worden toegepast.

In de praktijk betreft het, als gezegd, veelal een botsing tussen een arbitraal beding en een forumkeuzebeding. Ik merk op dat de separabiliteit veelal ook geldt voor het forumkeuzebeding (zie art. 8 lid 6 Rv) en dat daarvoor hetzelfde geldt als voor het arbitraal beding 5

Ofschoon ik meen dat een arbitraal beding geen kernbeding vormt en dientengevolge wel degelijk van algemene voorwaarden als bedoeld in art. 6:225 lid 3 BW deel kan uitmaken, zal art. 6:225 lid 3 BW mijns inziens nochtans niet voor toepassing in aanmerking komen voorzover het de overeenkomst tot arbitrage betreft.

(i)

Ik beroep mij in de eerste plaats op de uit art. 6 lid 1 EVRM voortvloeiende eis dat afstand van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten vrijwillig en ondubbelzinnig geschiedt en op het bewijsvoorschrift van art. 1021 Rv dat als waarborg dient van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten (zie 8.2.4).6 Ik wijs ook op de separabiliteit van het arbitraal beding (art. 1053 Rv) (zie 5.8.2.2 sub d). Als de overeenkomst tot arbitrage in rechte wordt betwist, zal als maatstaf hebben te gelden of de wederpartij een geschrift als bedoeld in art. 1021 Rv heeft aanvaard. Wij kunnen mijns inziens niet volstaan met een bepaling als art. 6:225 lid 3 BW dat de eerste referte aan algemene voorwaarden (i.e. de referte in het aanbod) werking toekent en de tweede referte aan algemene voorwaarden (i.e. de referte in de aanvaarding) geen werking toekent (dit in de veronderstelling dat de tweede referte niet de algemene voorwaarden in de eerste referte van de hand wijst).

Indien een schriftelijk aanbod refereert aan algemene voorwaarden waarin een arbitraal beding is opgenomen en de op schrift gestelde aanvaarding refereert aan algemene voorwaarden waarin een forumkeuzebeding is opgenomen, mag mijns inziens niet zonder meer worden aangenomen dat het geschrift met referte aan de algemene voorwaarden die in arbitrage voorzien, is aanvaard. De aanvaarding refereert immers aan algemene voorwaarden met een afwijkende methode van geschillenbeslechting, te weten een forumkeuzebeding. Uiteraard zal op grond van bijkomende omstandigheden kunnen worden aangenomen dat het geschrift als bedoeld in art. 1021 Rv wél is aanvaard.

(ii)

Ik beroep mij in de tweede plaats op de aard van art. 6:225 lid 3 BW. Volgens de literatuur vormt art. 6:225 lid 3 BW — ingevolge art. 6:217 lid 2 BW overigens een regel van aanvullend recht — slechts een vuistregel die niet al te mechanisch moet worden toegepast.7 Bij ingewikkelde onderhandelingen of langdurige(r) relaties tussen partijen zal van art. 6:225 lid 3 BW kunnen worden afgeweken.8 Hierbij komt dat de "battle of forms" in het buitenland veelal anders wordt opgelost dan volgens de in art. 6:225 lid 3 BW opgenomen regel.9

Ik concludeer dat art. 6:225 lid 3 BW niet voor toepassing in aanmerking komt voorzover het bij een "battle of forms" de methode van geschillenbeslechting betreft. Zulks heeft als bijkomend voordeel dat wij zoveel als mogelijk kunnen voorbijgaan aan lastige vragen van internationaal privaatrecht volgens welk recht moet worden bepaald welke algemene voorwaarden van toepassing zijn (dit met name als in de verschillende algemene voorwaarden tevens botsende rechtskeuzes voorkomen) (zie 7.4.3.2 sub a en 7.4.3.3 sub a).

Men zal immers eerst volgens de regels van internationaal privaatrecht moeten vaststellen of art. 6:225 lid 3 BW voor toepassing in aanmerking komt. Indien elk van de partijen zich beroept op de eigen rechtskeuze bestaat een probleem.

In het algemeen moet — voor de Rome I-Verordening — worden aangenomen dat de vraag of een rechtskeuze geldig is, wordt bepaald volgens het recht dat ingevolge de Rome I-Verordening toepasselijk is als de bepaling geldig was geweest (vgl. art. 3 lid 5 Rome I-Vo jo. art. 10 lid 1 Rome I-Vo).10 Laatstgenoemde oplossing laat zich bijvoorbeeld toepassen als het gaat om "één enkele rechtskeuze" die slechts voorkomt in conceptteksten van een overeenkomst of als volgend op de totstandkoming van een overeenkomst een partij aan de wederpartij mededeelt dat op de overeenkomst bepaald recht van toepassing is, terwijl de wederpartij daarmee niet expliciet heeft ingestemd; de genoemde oplossing biedt ook uitkomst als het gaat om de vraag of een rechtskeuze geldig is als zij deel uitmaakt van een overeenkomst waaromtrent de vraag bestaat of deze uberhaupt is totstandgekomen.11

Betreft het evenwel botsende rechtskeuzes (in elk van de sets algemene voorwaarden), en moet volgens beide rechtstelsels worden aangenomen dat de rechtskeuze geldig is, dan wordt wel aangenomen dat beide rechtskeuzes moeten worden genegeerd en dat het objectief toepasselijk recht voor toepassing op de rechtsverhouding tussen partijen (met inbegrip van, of alleen voor, de vraag welke set algemene voorwaarden heeft te gelden) in aanmerking komt.12

Alvorens wij ingaan op de vraag op welke wijze moet worden bepaald of bij een "battle of forms" arbitrage is overeengekomen, wijs ik op de beperkingen in het toepassingsbereik van art. 6:225 lid 3 BW, dit voor het geval wij aannemen dat art. 6:225 lid 3 BW wél betekenis met betrekking tot de overeenkomst tot arbitrage toekomt. In de praktijk doen zich tal van gevallen voor waarin de bepaling sowieso — geheel afgezien van de vorenstaande beschouwingen omtrent de "toepassing" op het arbitraal beding — niet van toepassing is, ook al lijkt dit op het eerste gezicht wel zo.

Zo is art. 6:225 lid 3 BW slechts van toepassing als verschillende algemene voorwaarden op één en dezelfde hoofdovereenkomst van toepassing worden verklaard en niet als het verschillende hoofdovereenkomsten aangaat. Het laatstgenoemde kan zich voordoen als partijen op de overeenkomsten die totstandkomen in de tussen hen bestaande handelsrelatie beurtelings hun voorwaarden van toepassing verklaren (bijvoorbeeld omdat zij daarbij telkens een verschillende rol vervullen). Aangenomen moet worden dat dan de algemene voorwaarden van toepassing zijn die "aan de beurt zijn".13 Indien aan de voorwaarden van art. 1021 Rv is voldaan, zal ook het arbitraal beding dat is opgenomen in de algemene voorwaarden die "aan de beurt" zijn tussen partijen gelden. Indien beide partijen de totstandkoming van de hoofdovereenkomst bevestigen en daarin elk de eigen algemene voorwaarden van toepassing verklaren, hebben wij evenmin met "battle of forms" in de zin van art. 6:225 lid 3 BW van doen.14 Art. 6:225 lid 3 BW beperkt zich namelijk tot de toepasselijk verklaring van (verschillende) algemene voorwaarden in het aanbod tot het sluiten van de hoofdovereenkomst en de aanvaarding daarvan. Bij de zojuist genoemde bevestiging van de hoofdovereenkomst (met referte aan de eigen algemene voorwaarden) geldt de hoofdregel en zal het arbitraal beding dat in de bevestiging van een totstandgekomen hoofdovereenkomst is opgenomen in het algemeen niet geacht kunnen worden te gelden. De bevestiging van de totstandgekomen hoofdovereenkomst vormt immers het geschrift als bedoeld in art. 1021 Rv dat (afzonderlijk) moet worden aanvaard. Zulks betekent dat alleen een arbitrageovereenkomst is totstandgekomen als in de algemene voorwaarden van beide partijen een (zelfde) arbitraal beding is opgenomen.15 Het is de vraag of zulks in de praktijk veel zal voorkomen.16

Uit de tekst van art. 6:225 lid 3 BW volgt ten slotte dat een "battle of forms" ook niet bestaat als alleen het aanbod refereert aan algemene voorwaarden en het antwoord op het aanbod niet refereert aan algemene voorwaarden. Een "battle of forms" bestaat evenmin als het aanbod niet refereert aan algemene voorwaarden, doch alleen het antwoord op het aanbod refereert aan algemene voorwaarden. Ook thans zullen wij volgens de hoofdregel moeten bezien of een overeenkomst tot arbitrage is totstandgekomen.

Indien wij aannemen dat art. 6:225 lid 3 BW niet voor toepassing op de overeenkomst tot arbitrage in aanmerking komt, zal — als de overeenkomst tot arbitrage wordt betwist — volgens art. 1021 Rv afzonderlijk moeten worden bezien of een overeenkomst tot arbitrage is totstandgekomen. In het algemeen zal dan kunnen worden aangenomen dat — voorzover het de clausules betreffende de geschillen-beslechting betreft — geen van beide sets algemene voorwaarden van toepassing is als de algemene voorwaarden op het punt van de geschillenbeslechting verschillen (bijvoorbeeld omdat de eerste set een arbitraal beding behelst en de tweede een forumkeuzebeding of andersom).17

Wij zagen zojuist dat de aanvaarding van het aanbod dat refereert aan algemene voorwaarden met arbitraal beding niet zonder meer als een aanvaarding van het geschrift als bedoeld in art. 1021 Rv mag worden aangemerkt indien de aanvaarding zelf ook refereert aan algemene voorwaarden die een forumkeuzebeding bevatten, doch dat zulks op grond van bijkomende omstandigheden anders kan zijn (zie supra — sub i). Zo is het mogelijk dat de algemene voorwaarden die krachtens de genoemde aanvaarding van toepassing zijn een rechtskeuze voor Nederlands recht (of voor een stelsel met een met art. 6:225 lid 3 BW vergelijkbare bepaling) behelst. Daaruit kan wellicht worden afgeleid dat de partij die het aanbod (met referte aan de algemene voorwaarden met arbitraal beding) heeft aanvaard ervan uitging dat bij botsing de eerste set algemene voorwaarden (i.e. de algemene voorwaarden waaraan het aanbod refereert) van toepassing is.

Indien beide sets algemene voorwaarden een (zelfde) arbitraal beding bevatten, zal geen probleem bestaan en gelden beide sets voorzover het dit arbitraal beding betreft.18 Indien de in beide sets voorkomende arbitrale bedingen verschillen, zal moeten worden bezien of de verschillen essentieel zijn. Zijn de verschillen essentieel, dan is geen overeenkomst tot arbitrage totstandgekomen (vgl. art. 6:225 leden 1 en 2 BW) (zie ook 4.1 en 8.4.6.4 in fine).

De zojuist genoemde — voor de overeenkomst tot arbitrage geformuleerde — uitgangspunten stroken overigens met internationaal aanvaarde uitgangspunten op dit punt. Art. 2.1.22 UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (2004) bepaalt: "Where both parties use standard terms and reach agreement except on those terms, a contract is concluded on the basis of the agreed terms and of any standard terms which are common in substance unless one party clearly indicates in advance, or later and without undue delay informs the other party, that it does not intend to be bound by such a contract.".19 Art. 2:209 Principles of European Contract Law (2002) luidt ongeveer hetzelfde: "(1) If the parties have reached agreement except that the offer and acceptance refer to conflicting general conditions of contract, a contract is nonetheless formed. The general conditions form part of the contract to the eitent that they are common in substance.".20

In art. 19 Weens Koopverdrag ontbreekt een bepaling als art. 6:225 lid 3 BW die expliciet in de "battle of forms" voorziet. Vraag is op welke wijze de "battle of forms" moet worden afgedaan als het Weens Koopverdrag van toepassing is. Verdedigd wordt dat de "battle of forms" kan worden opgelost met art. 19 leden 1-3 Weens Koopverdrag en dat de "battle of forms" moet worden afgedaan volgens de bepalingen in het Weens Koopverdrag betreffende de vraag of algemene voorwaarden van toepassing zijn, of — anders — volgens de systematiek of de beginselen van het Weens Koopverdrag.21

’Wanneer beide partijen hun algemene voorwaarden op een overeenkomst van toepassing verklaren, roept dat in het licht van het Verdrag problemen op. Art. 19 kent daarvoor geen expliciete regeling. Verdedigd wordt dat de battle of forms een situatie betreft die aan de hand van de Verdragsbepalingen moet worden opgelost. Vele oplossingen worden verdedigd. Vooralsnog bestaat er een lichte voorkeur voor toepassing van de zogenaamde last-shot theorie': de algemene voorwaarden waar het laatst naar wordt verwezen, zonder dat toepassing daarvan weersproken wordt door de wederpartij, zijn van toepassing. In de (Europese) rechtspraak en in de Europese rechtsliteratuur bestaat echter een tendens om in een battle of forms-situatie beide sets algemene voorwaarden buiten toepassing te (willen) verklaren (al dan niet voor zover het de artikelen van de algemene voorwaarden betreft waar de algemene voorwaarden van elkaar afwijken)."22

De "last-shot theorie" werkt eigenlijk alleen als het tegenaanbod als bedoeld in art. 19 lid 1 Weens Koopverdrag wordt aanvaard (zie ook art. 19 leden 2 en 3 Weens Koopverdrag), bijvoorbeeld als uitvoering wordt gegeven aan de overeenkomst. Daarom bestaat een voorkeur voor de "knock-out theorie". Met deze tendens kan ik mij — juist ook als het de overeenkomst tot arbitrage betreft — heel wel verenigen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.