Hof Amsterdam, 13-02-2018, nr. 200.197.716/01

In het tussenarrest heeft het hof onder 3.3.7 geoordeeld dat AFR gerechtvaardigd erop heeft mogen vertrouwen dat [X jr.] (hierna: [X jr.] ) in zijn e-mail van 15 augustus 2014 handelde op basis van een toereikende volmacht van NM. Het hof heeft verder geoordeeld dat het voor de hand ligt dat zij daarop ook daadwerkelijk heeft vertrouwd, zodat daarvan moet worden uitgegaan, tenzij NM het tegendeel aannemelijk weet te maken. Het hof heeft vervolgens NM toegelaten tot bewijslevering.

NM betoogt dat AFR wist dat zij steeds met [X] Asbestverwijdering B.V. (vanaf 30 december 2014 Asbesttechniek Holland B.V. genaamd; hierna: [X] Asbestverwijdering) heeft gecontracteerd. Dit blijkt volgens NM uit de omstandigheid dat (i) AFR alle facturen en aanmaningen eerst aan [X] Asbestverwijdering heeft gericht en deze pas na datum faillissement van [X] Asbestverwijdering ten name van NM heeft gesteld en aan NM heeft gezonden, en dat (ii) onbetwist heeft te gelden dat ook na 14 augustus 2014 facturen zijn voldaan door [X] Asbestverwijdering. Dit blijkt onder meer uit de producties 3 en 4 bij conclusie van antwoord, aldus NM.

Het beroep op productie 3 bij conclusie van antwoord kan NM niet baten. Het gaat hier om een e-mail van [B] van de (niet bestaande vennootschap) [X] B.V. van 15 oktober 2014 waarin zij AFR verzocht om de aan NM gerichte facturen van AFR, gedateerd tussen 8 oktober 2014 en 14 oktober 2014 te doen stellen op naam van [X] Asbestverwijdering. Daargelaten dat deze e-mail geen betrekking heeft op facturen waarvan AFR in deze procedure betaling vordert, biedt deze e-mail geen steun voor de stelling van NM, nu hieruit juist blijkt dat AFR ook vóór het faillissement facturen op naam van NM heeft gesteld. Dit blijkt ook uit de door AFR bij akte overgelegde e-mailwisseling tussen haar medewerker [G] en [Y] ( [emailadres ] dochter van [X sr.] ( [X sr.] ) en [Z] en zus van [X jr.] ). Deze e-mailwisseling luidt, voor zover van belang, als volgt:

- [G] , 16 september 2014:

Beste [Y] , ik heb je net geprobeerd te bellen maar kreeg je helaas niet te pakken. Graag jouw dringende aandacht voor de openstaande posten bij zowel [X] BV als [X] . Zou je mij kunnen terug bellen (…).

- [Y] , 16 september 2014:

Idd sorry loop een beetje over van het werk.

(…) ik zal zodra ik een gaatje heb betalingen naar jou toe zenden.

- [G] , 30 september 2014:

Beste [Y] , ik heb gisteren en vandaag geprobeerd te bereiken en helaas lukt dat niet. Er zou gisteren rond de 20K betaald worden, is niet gebeurd.

De openstaande posten zijn nu zo hoog dat wij niet zomaar verder kunnen meten.

Ik wil graag dat uiterlijk morgen het totale openstaande saldo voor [X] Asbestverwijdering en [X] onder de €10.000 komt anders kunnen wij geen metingen meer aannemen.

- [G] , 1 oktober 2014:

Beste [Y] , ik heb nog steeds geen reactie danwel een betaling gekregen, terwijl wel was afgesproken dat dit ging gebeuren.

(…)

Ik wil je nog een laatste keer de gelegenheid geven om uiterlijk morgen betalingen te doen en het saldo voor alle [X] BV’s gezamenlijk onder de 10K te brengen.

Mochten wij morgen geen betaling ontvangen dan zullen wij helaas genoodzaakt zijn om vanaf morgen direct alle werkzaamheden voor [X] te staken.

- [Y] , 2 oktober 2014:

[H] zou mij gaan betalen na de sanering maandag ervan uitgaande dat het maandag / dinsdag binnen is zal ik een betaling van rond de 20 weer naar jou toesturen.

De facturen die als productie 4 bij conclusie van antwoord zijn overgelegd zijn gericht aan [X] Asbestverwijdering. Een deel van deze facturen heeft betrekking op werkzaamheden ten aanzien waarvan AFR ook facturen aan NM heeft gericht en waarvan AFR in deze procedure betaling vordert. Uit de dubbele facturen valt mogelijk af te leiden dat aan de zijde van AFR verwarring over haar contractuele wederpartij bestond, maar deze facturen maken niet aannemelijk dat AFR wist dat zij met uitsluitend [X] Asbestverwijdering en niet met NM contracteerde.

Steun voor het standpunt van AFR biedt daarentegen de interne e-mail van 19 augustus 2014 van AFR waarin werd aangegeven dat certificaten en facturen op naam van NM dienden te worden gezet (zie onder 2.8 van het tussenarrest). Deze interne e-mail werd verzonden kort na de e-mail van [X jr.] aan AFR met het verzoek om facturen voortaan op naam van NM te zetten en te verzenden naar [emailadres ] en na de intrekking van het procescertificaat asbestverwijdering van [X] Asbestverwijdering. Dat AFR hieraan daadwerkelijk gevolg heeft gegeven volgt uit de als productie 2 bij dagvaarding overgelegde facturen. Dit volgt eveneens uit de e-mail van 15 oktober 2014 van [B] , waarin AFR werd verzocht om de aan NM gerichte facturen, verzonden tussen 8 en 14 oktober 2014 op naam van [X] Asbestverwijdering te zetten.

Bij de waardering van het bewijs stelt het hof voorop dat aan het oordeel dat de AFR gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat NM aan [X jr.] een toereikende volmacht had verleend, het rechterlijke vermoeden wordt verbonden dat AFR daarop ook daadwerkelijk heeft vertrouwd (vgl. HR 26 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9414, NJ 2004/460). In het licht van de wetsgeschiedenis heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het op de weg van de pseudovertegenwoordigde ligt om het tegendeel van dit rechterlijke vermoeden aannemelijk te maken. Aan het bewijs van NM worden derhalve hogere eisen gesteld dan in het kader van ‘regulier’ tegenbewijs. Het rechterlijk vermoeden brengt mee dat NM aannemelijk moet maken dat AFR niet heeft vertrouwd op de volmacht van NM.

Naar het oordeel van het hof is NM daarin niet geslaagd. Het verzoek van [X jr.] om facturen op naam van NM te zetten werd enkele dagen later gevolgd door de intrekking van het procescertificaat asbestverwijdering op 18 augustus 2014 en de interne e-mail van 19 augustus 2014. Daaruit blijkt dat AFR inderdaad in de veronderstelling verkeerde dat zij met NM contracteerde. Hiermee stroken de in productie 2 bij dagvaarding vermelde e-mails en de facturen waaraan in de e-mail van 15 oktober 2014 wordt gerefereerd. Ook de e-mails tussen [Y] en [G] ondersteunen het uitgangspunt dat AFR in de veronderstelling verkeerde dat zij (onder meer) met NM contracteerde.

De aan [X] Asbestverwijdering verzonden facturen en aanmaningen bieden wellicht steun voor de veronderstelling dat de e-mail van [X jr.] bij AFR op enig moment tot verwarring heeft geleid, verwarring die mogelijk werd vergroot doordat AFR overging tot betaling van facturen, maar deze zijn in het licht van het voorgaande van onvoldoende gewicht om te concluderen dat AFR niet erop heeft vertrouwd dat [X jr.] in zijn e-mail van 15 augustus 2014 handelde op basis van een toereikende volmacht van NM.

Het hof heeft voorts AFR in de gelegenheid gesteld te reageren op de betwisting van NM dat zij de facturen voor de aanmaning van 19 januari 2015 heeft ontvangen. Niet in geschil is dat AFR de litigieuze facturen heeft verzonden aan het e-mail adres dat [X jr.] in zijn e-mail van 15 augustus 2014 heeft opgegeven. Dat e-mail adres stemde wat de [emailadres ] ’ betreft overeen met de door NM gehanteerde e-mailadressen. Voor zover moet worden aangenomen dat NM geen toegang tot dat e-mail adres heeft en de facturen om die reden niet eerder heeft ontvangen dan 19 januari 2015, is het hof van oordeel dat de omstandigheid dat de in de facturen besloten liggende verklaringen niettemin hun werking hebben, nu het niet (tijdig) bereiken het gevolg is van omstandigheden die NM betreffen en die rechtvaardigen dat NM het nadeel draagt. Daartoe zijn redengevend dezelfde feiten en omstandigheden die het hof in het tussenarrest hebben gevoerd tot het oordeel dat AFR gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat [X jr.] handelde op basis van een toereikende volmacht van NM (zie onder 3.3.2 tot en met 3.3.6 van het tussenarrest). Voorts is daartoe redengevend de onder 2.2.1 aangehaalde e-mailwisseling. Het verweer van NM dat de facturen haar pas na het faillissement hebben bereikt faalt daarom.

Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat grief 2 slaagt. De vorderingen van AFR zullen worden toegewezen. Bij die stand van zaken behoeft grief 3 geen behandeling.

Het slagen van de grieven heeft tot gevolg dat de vordering van AFR in hoofdsom van € 29.227,62, alsmede de gevorderde rente tot en met 9 februari 2015 (€ 244,94) zullen worden toegewezen. Het hof acht voldoende aannemelijk dat AFR buitengerechtelijke incassokosten heeft gemaakt (vgl. onder meer de onder 2.2.1 aangehaalde e-mailwisseling); deze kosten worden begroot op een bedrag van € 1.067,28. Ook de handelsrente over de hoofdsom zal worden toegewezen zoals gevorderd.

Het vonnis van 25 mei 2015 waarvan beroep zal worden vernietigd. NM zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.

AFR vordert kort gezegd dat NM wordt veroordeeld tot betaling van € 29.227,62 aan onbetaalde facturen, vermeerderd met rente en kosten. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt AFR met haar grieven op.

Met grief 1 betoogt AFR onder meer dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat onvoldoende is komen vast te staan dat NM opdracht heeft gegeven tot het verrichten van de werkzaamheden waarvan AFR thans betaling vordert.

Het hof overweegt als volgt. Sinds 30 december 2013 is [ X sr] enig bestuurder van NM en daarmee zelfstandig bevoegd NM te vertegenwoordigen. Gesteld noch gebleken is dat [ X sr] namens NM aan AFR opdracht heeft gegeven tot het verrichten van de litigieuze werkzaamheden. Evenmin is gesteld of gebleken dat [ X sr] namens NM een toereikende volmacht heeft verleend aan een persoon die vervolgens namens NM de opdrachten heeft gegeven. Een volmacht kan niet worden afgeleid uit de familieband tussen [ X sr] en [X jr] en evenmin uit het feit dat de verschillende [X] -bedrijven de e-mailextensie [emailadres] gebruikten (waaronder het factuuradres [emailadres] ). Het feit dat in commerciële uitingen telkens de naam van (de niet-bestaande vennootschap) [X] B.V. werd gebruikt brengt evenmin mee dat NM een volmacht aan [X jr] heeft gegeven. Dat geldt ook voor een e-mail van een medewerkster van [X] Asbestverwijdering waarin in algemene zin wordt gerefereerd aan ‘onze advocaat’. Ook uit berichten in de pers dat [X] Asbestverwijdering, als gevolg van de intrekking van het certificaat om asbest te mogen verwijderen, werkzaamheden door NM heeft doen uitvoeren kan geen volmacht van NM worden afgeleid. Met de rechtbank is het hof daarom van oordeel dat onvoldoende is komen vast te staan dat NM aan AFR opdracht heeft gegeven tot het verrichten van werkzaamheden. De grief faalt in zoverre.

Grief 1 klaagt voorts, evenals grief 2, dat NM is gehouden de facturen te voldoen, omdat ter zake van de desbetreffende opdrachten bij AFR de aan NM toerekenbare schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid is gewekt.

Bij de beoordeling van deze klachten dient tot uitgangspunt dat voor toerekening van schijn van volmachtverlening aan NM ook plaats kan zijn ingeval AFR gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening aan de in werkelijkheid onbevoegde tussenpersoon op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van NM komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid (vgl. o.m. HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:143). Indien de onbevoegd vertegenwoordiger en onbevoegd vertegenwoordigde deel uitmaken van een ondoorzichtige groep van organisaties met een eveneens ondoorzichtige bevoegdhedenverdeling kan dit onder omstandigheden bijdragen aan het oordeel dat schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid in de zin van artikel 3:61 lid 2 BW aanwezig is (vgl. HR 3 februari 2012, NJ 2012/390). De schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan ook berusten op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de totstandkoming van de betrokken rechtshandeling (vgl. HR 12 januari 2001, NJ 2001/157). In voormeld arrest uit 2017 heeft de Hoge Raad voorts overwogen dat de rechter in zijn uitspraak feiten en omstandigheden dient vast te stellen die voor risico komen van de onbevoegd vertegenwoordigde en die rechtvaardigen dat laatstgenoemde in zijn verhouding tot de wederpartij het risico van de onbevoegde vertegenwoordiging draagt. Ingevolge het bepaalde in artikel 150 Rv rust de stelplicht en bewijslast bij AFR.

Het hof acht de volgende omstandigheden van belang. [ X sr] was tot begin 2013 (indirect) bestuurder van [X] Asbestverwijdering. [X] Asbestverwijdering voerde in het maatschappelijk verkeer mede de naam van de niet-bestaande vennootschap ‘ [X] B.V.’. Het gebruik van de naam van deze niet-bestaande vennootschap vergrootte het risico dat in het maatschappelijk verkeer verwarring zou ontstaan omtrent de identiteit van de verschillende vennootschappen die behoren tot deze groep. Dat risico werd vergroot doordat de verschillende vennootschappen behorende tot de groep waartoe ook [X] Asbestverwijdering behoorde als website [website] gebruikten. Ook werd de gemeenschappelijke e-mail-extensie ‘ [emailadres] ’ gebruikt, waaronder het algemene factuuradres facturen [emailadres] en het informatie-adres [informatie-adres] . De verschillende vennootschappen van deze groep waren gevestigd in Zaandam.

Bovenstaande feiten en omstandigheden komen op zichzelf niet voor rekening en risico van NM. Wel mag NM hiermee bekend worden verondersteld, nu zij werd bestuurd door [ X sr] NM mag voorts bekend worden geacht met het risico op verwarring dat op deze wijze reeds door [X] Asbestverwijdering en haar groepsvennootschappen werd gecreëerd. Dat geldt te meer, nu de activiteiten van [X] Asbestverwijdering en haar groepsmaatschappijen werden voortgezet door [X jr] en [Y] , zoon en dochter van [ X sr]

Aan NM kan worden toegerekend dat zij het reeds bestaande risico op verwarring vergrootte door zelf eveneens de naam [X] te voeren en actief te blijven in dezelfde branche en in dezelfde regio. Ook valt haar toe te rekenen dat zij het risico op verwarring vergrootte door gebruik te maken van dezelfde e-mailextensie ( [emailadres] ), waarmee naar buiten toe de indruk werd gewekt dat ook NM deel uitmaakte van dezelfde groep. Gelet op het reeds bestaande risico op verwarring dat mede door toedoen van NM verder is vergroot, de nauwe familiebanden, kon bij AFR redelijkerwijze het vertrouwen ontstaan dat de zoon van [ X sr] , in een e-mail van 15 augustus 2014 met het logo van NM, handelde als bevoegd vertegenwoordiger van NM. De schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid werd vergroot doordat NM vrijwel onmiddellijk daarna de activiteiten van [X] Asbestverwijdering voortzette, hetgeen haar eveneens valt toe te rekenen. Hiermee stroken ook de onder 2.15 en 2.16 aangehaalde verklaringen van medewerkers van AFR.

Op grond van voorgaande (in samenhang beschouwde) feiten en omstandigheden die voor risico van NM komen en waaruit naar verkeersopvattingen de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid is het hof van oordeel dat AFR gerechtvaardigd erop heeft mogen vertrouwen dat de zoon van [ X sr] in zijn e-mail van 15 augustus 2014 handelde op basis van een toereikende volmacht van NM.

Hetgeen NM daartegen heeft aangevoerd is naar het oordeel van het hof van onvoldoende gewicht om te komen tot een andere slotsom. De omstandigheid dat [X] Asbestverwijdering na de intrekking van het certificaat wel degelijk opdrachten mocht verlenen, brengt niet mee dat AFR niet mocht vertrouwen op de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [X jr] Ook indien op basis van het faillissementsverslag ervan moet worden uitgegaan dat [X] Asbestverwijdering aan haar opdrachtgevers heeft gecommuniceerd dat zij optrad als aannemer en dat zij na het intrekken van het certificaat NM inschakelde als onderaannemer, dan volgt daaruit niet dat dezelfde duidelijkheid is betracht jegens derden als AFR die in het kader van deze opdrachten werden ingeschakeld.

NM heeft verder aangevoerd dat bij e-mails van 15 en 21 oktober 2014 aan AFR is verzocht om de facturen op naam van [X] Asbestverwijdering te doen stellen. De e-mail van 15 oktober 2014 heeft evenwel slechts betrekking op de facturen die zijn verzonden tussen 8 en 14 oktober 2014, terwijl het in deze procedure gaat om facturen die tussen 29 augustus en 6 oktober 2014 zijn verzonden. Gelet op de beperkte periode waarop de e-mail van 15 oktober 2014 betrekking had, biedt deze e-mail in zoverre juist steun voor de stelling dat AFR erop mocht vertrouwen dat de vóór 6 oktober 2014 verzonden facturen wel aan NM moesten (blijven) gericht. In het licht van de e-mail van 15 oktober 2014 behoefde AFR naar het oordeel van het hof de e-mail van 21 oktober 2014 (verzonden van hetzelfde e-mailadres [emailadres] ) dan ook niet aldus te begrijpen dat deze tevens betrekking hadden op de litigieuze facturen, maar uitsluitend op de vanaf 15 oktober 2014 (of, in aanmerking genomen de e-mail van 15 oktober 2015: vanaf 8 oktober 2014) gedateerde facturen.

Nu AFR gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat de zoon van [ X sr] in zijn e-mail van 15 augustus 2014 handelde op basis van een toereikende volmacht van NM, ligt het voor de hand dat zij daarop ook daadwerkelijk heeft vertrouwd zodat daarvan ten processe moet worden uitgegaan, tenzij NM het tegendeel aannemelijk weet te maken (vgl. HR 26 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9414, NJ 2004/460). NM heeft in dit verband als verweer aangevoerd dat AFR wel degelijk wist dat zij contracteerde met [X] Asbestverwijdering en heeft daartoe een bewijsaanbod gedaan. Het hof zal haar toelaten door middel van bewijslevering aannemelijk te maken dat AFR wel degelijk wist dat zij contracteerde met [X] Asbestverwijdering.

NM heeft bij memorie van antwoord nog betwist dat zij de facturen (voor de aanmaning van 19 januari 2015) heeft ontvangen. NM voert dit verweer althans in onderbouwde vorm voor het eerst bij memorie van antwoord zodat AFR hierop niet heeft kunnen reageren. Het hof zal daarom AFR in de gelegenheid stellen bij akte op dit verweer te reageren.

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.