HR, 20-09-2011, nr. S 11/00078

20 september 2011

Strafkamer

nr. S 11/00078

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 6 september 2010, nummer 21/000853-10, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Veenhuizen, locatie Norgerhaven" te Veenhuizen.

1. Geding in cassatie

1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

1.2. De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Beoordeling van het vijfde middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Beoordeling van het eerste, het tweede en het derde middel

3.1.1. Het eerste middel klaagt dat het Hof ten aanzien van de onder 1 en 2 bewezenverklaarde feiten ten onrechte de strafverzwarende omstandigheid "begaan in de uitoefening van een beroep of bedrijf" in de kwalificatie heeft opgenomen.

3.1.2. Het tweede middel klaagt dat het Hof ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde feit ten onrechte bewezen heeft verklaard dat de verdachte "heeft gehandeld in de uitoefening van een beroep of bedrijf", althans dat het Hof ten aanzien van het onder 3 bewezenverklaarde feit ten onrechte de strafverzwarende omstandigheid "begaan in de uitoefening van een beroep of bedrijf" in de kwalificatie heeft opgenomen.

3.1.3. Het derde middel klaagt dat het Hof het onder 3 bewezenverklaarde feit ten onrechte heeft gekwalificeerd als "meermalen gepleegd", nu het bewezenverklaarde slechts één overtreding van het in art. 3, aanhef en onder C, Opiumwet vervatte verbod oplevert.

3.2.1. Aan de verdachte is onder 1, 2 en 3 tenlastegelegd dat:

"1. hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 2006 tot en met 14 november 2008 te Bentelo, althans in de gemeente Hof van Twente en/of in de gemeente(n) Enschede en/of Arnhem en/of Borne en/of Apeldoorn en/of Deventer en/althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht (een) (grote) hoeveelhei(d)(en) hennep, zijnde hennep (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet, welk(e) feit(en) betrekking heeft/hebben op (een) grote hoeveelhe(i)d(en) hennep.

2. hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 2006 tot en met 14 november 2008 te Bentelo, althans in de gemeente Hof van Twente en/of in de gemeente(n) Enschede en/of Arnhem en/of Borne en/of Apeldoorn en/of Deventer en/althans in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd en/of geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt (een) (grote) hoeveelhe(i)d(en) hennepstekjes en/of hennepplanten, in elk geval (telkens) (een) (grote) hoeveelhe(i)d(en) van meer dan 30 gram hennep, zijnde hennep (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet, welk(e) feit(en) betrekking heeft/hebben op (een) grote hoeveelhe(i)d(en) hennep en/of waarbij hij, verdachte, opzettelijk heeft gehandeld in de uitoefening van een beroep of bedrijf.

3. hij op of omstreeks 14 november 2008 te Bentelo, althans in de gemeente Hof van Twente en/of in de gemeente(n) Enschede en/of Arnhem en/of Borne en/of Apeldoorn en/of Deventer en/althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad een (grote) hoeveelheid en/of ongeveer 1001 hennepstekjes en/of hennepplanten, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet, welk(e) feit(en) betrekking heeft/hebben op (een) grote hoeveelhe(i)d(en) hennep en/of waarbij hij, verdachte, opzettelijk heeft gehandeld in de uitoefening van een beroep of bedrijf."

3.2.2. Daarvan is bewezenverklaard dat:

"1. hij in de periode van 1 juni 2008 tot en met 1 november 2008 te Enschede, tezamen en in vereniging met een ander, telkens opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht een grote hoeveelheid hennep, zijnde hennep telkens een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II.

2. hij op tijdstippen in de periode van 1 mei 2008 tot en met 14 november 2008 in Nederland, telkens tezamen en in vereniging met anderen, telkens opzettelijk heeft verkocht en geteeld een grote hoeveelheid hennepstekjes, zijnde hennep telkens een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II.

3. hij op of omstreeks 14 november 2008 in de gemeente Enschede, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk aanwezig heeft gehad 1001 hennepstekjes, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, welk feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid hennep en waarbij hij, verdachte, opzettelijk heeft gehandeld in de uitoefening van een beroep of bedrijf."

3.2.3 Ten aanzien van de kwalificatie van het bewezenverklaarde houdt het bestreden arrest in:

"Het bewezene levert op de misdrijven:

ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde:

Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod, begaan in de uitoefening van een beroep of bedrijf; meermalen gepleegd.

ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde:

Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, begaan in de uitoefening van een beroep of bedrijf; meermalen gepleegd.

ten aanzien van het onder 3 bewezenverklaarde:

Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, begaan in de uitoefening van een beroep of bedrijf; meermalen gepleegd."

3.3. Bij de beoordeling van de middelen zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang:

- art. 3 Opiumwet:

"Het is verboden een middel als bedoeld in de bij deze wet behorende lijst II dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid:

A. binnen of buiten het grondgebied van Nederland te brengen;

B. te telen, te bereiden, te bewerken, te verwerken, te verkopen, af te leveren, te verstrekken of te vervoeren;

C. aanwezig te hebben;

D. te vervaardigen."

- art. 11 Opiumwet:

"1. Hij die handelt in strijd met een in artikel 3 gegeven verbod, wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste een maand of geldboete van de tweede categorie.

2. Hij die opzettelijk handelt in strijd met een in artikel 3 onder B, C of D, gegeven verbod, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie.

3. Hij die in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk handelt in strijd met een in artikel 3, onder B, gegeven verbod, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.

4. Hij die opzettelijk handelt in strijd met een in artikel 3 onder A, gegeven verbod, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie.

5. Indien een feit als bedoeld in het tweede of vierde lid, betrekking heeft op een grote hoeveelheid van een middel, wordt gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie opgelegd. Onder grote hoeveelheid wordt verstaan een hoeveelheid die meer bedraagt dan de bij algemene maatregel van bestuur bepaalde hoeveelheid van een middel.

(...)."

3.4.1. De tenlastelegging onder 1 bevat niet de omstandigheid dat het feit is begaan in de uitoefening van een beroep of bedrijf en die omstandigheid is ook niet bewezen verklaard. Het Hof heeft dan ook ten onrechte deze strafverzwarende omstandigheid opgenomen in de kwalificatie van het onder 1 bewezenverklaarde. In dit opzicht slaagt het eerste middel. Daarbij verdient opmerking dat de strafverzwarende omstandigheid van art. 11, derde lid, Opiumwet slechts in aanmerking kan worden genomen bij feiten als bedoeld in art. 3, aanhef en onder B, Opiumwet.

3.4.2. Onder 2 is aan de verdachte tenlastegelegd dat hij opzettelijk heeft gehandeld "in de uitoefening van een beroep of bedrijf". Het Hof heeft de verdachte van dit onderdeel van de tenlastelegging vrijgesproken. Het Hof heeft dan ook ten onrechte deze strafverzwarende omstandigheid in de kwalificatie van het onder 2 bewezenverklaarde opgenomen. Het eerste middel slaagt ook in dit opzicht.

3.4.3. Onder 3 is aan de verdachte tenlastegelegd dat hij opzettelijk hennepstekjes aanwezig heeft gehad en daarbij heeft gehandeld in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Het Hof heeft deze strafverzwarende omstandigheid bewezenverklaard. Het heeft ten onrechte deze strafverzwarende omstandigheid in de kwalificatie opgenomen, nu het handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf op de voet van art. 11, derde lid, Opiumwet niet als strafverzwarende omstandigheid in aanmerking kan worden genomen bij feiten als bedoeld in art. 3, aanhef en onder C, Opiumwet. De hierop gerichte klacht van het tweede middel slaagt.

Voor het overige kan het tweede middel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.4.4. Het derde middel is terecht voorgesteld, nu, naar uit de daartoe gebezigde bewijsmiddelen moet worden afgeleid, het onder 3 bewezenverklaarde feit slechts betrekking heeft op het eenmalig bij de verdachte aantreffen van een hoeveelheid van 1.001 hennepstekjes.

3.5. De middelen zijn wat de kwalificaties betreft terecht voorgesteld. De Hoge Raad zal de kwalificaties verbeteren als in het dictum te vermelden.

4. Beoordeling van het vierde middel

4.1. Het middel klaagt onder meer dat de strafoplegging onbegrijpelijk of ontoereikend is gemotiveerd, nu het Hof daarbij heeft betrokken dat de verdachte het onder 1, 2 en 3 bewezenverklaarde heeft begaan in de uitoefening van een beroep of bedrijf en daardoor bij de strafoplegging is uitgegaan van een te hoog strafmaximum.

4.2. Het Hof heeft in het bestreden arrest de strafoplegging als volgt gemotiveerd:

"Verdachte heeft zich gedurende een periode van een half jaar schuldig gemaakt aan de uitvoer van twaalf tot twintig kilo hennep naar Duitsland. Tevens heeft verdachte zich beroeps- bedrijfsmatig bezig gehouden met het telen en verkopen van hennepstekjes. Bij de aanhouding van verdachte werden in de auto zo'n duizend hennepstekjes aangetroffen. Daarnaast heeft verdachte zich schuldig gemaakt aan de diefstal van stroom ten behoeve van zijn kwekerijen.

(...)

Blijkens het ten name van verdachte staand Uittreksel Justitiële Documentatie blijkt dat verdachte voor soortgelijke feiten in 2002 onherroepelijk tot een langdurige vrijheidsstraf is veroordeeld. Verdachte is, beroepsmatig, op behoorlijke schaal doorgegaan met dit soort feiten te plegen. Alles wijst erop dat verdachte welbewust heeft gehandeld om er financieel beter van te worden.

Voor de bewezenverklaarde feiten komt slechts een onvoorwaardelijke vrijheidsbenemende straf in aanmerking.

Gelet op het vorenoverwogene is het hof van oordeel dat aan verdachte, gelet op de recidive en het beroepsmatig karakter van de feiten, een zwaardere straf moet worden opgelegd dan in eerste aanleg is opgelegd en door de advocaat-generaal in hoger beroep is gevorderd. (...)"

4.3. Deze klacht slaagt. Naar uit het hiervoor in 3.4.1-3.4.3 overwogene volgt, heeft het Hof de onder 1, 2 en 3 bewezenverklaarde feiten ten onrechte gekwalificeerd als begaan in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Deze strafverzwarende omstandigheid heeft het Hof blijkens de door hem gegeven strafmotivering evenwel betrokken op alle bewezenverklaarde feiten, en dus ook op de onder 1 en 3 bewezenverklaarde feiten ten aanzien waarvan geen toepassing kan worden gegeven aan het verhoogde strafmaximum van art. 11, derde lid, Opiumwet. De strafoplegging is dan ook ontoereikend gemotiveerd. Wat die strafoplegging betreft kan de bestreden uitspraak niet in stand blijven.

5. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat het vierde middel voor het overige geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de kwalificatie van de onder 1, 2 en 3 bewezen verklaarde feiten, alsmede wat betreft de strafoplegging;

kwalificeert het onder 1 bewezenverklaarde feit als "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd";

kwalificeert het onder 2 bewezenverklaarde feit als: "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd";

kwalificeert het onder 3 bewezenverklaarde feit als: "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod";

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak wat betreft de strafoplegging op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren W.A.M. van Schendel en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken op 20 september 2011.