HR, 05-07-2024, nr. 21/04213

HR, 05-07-2024, nr. 21/04213

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 05‑07‑2024

Inhoudsindicatie

Antidumpingrechten en compenserend recht; Verordening (EU, Euratom) nr. 883/2013; Verordening (EG) nr. 515/97; vaststellen van de niet-preferentiële oorsprong van zonnepanelen, verzonden uit Taiwan; juridische grondslag voor het door het Europees Bureau voor fraudebestrijding (OLAF) met Taiwanese (douane)autoriteiten uitwisselen van gegevens over in- en uitvoeren en voor het door OLAF in Taiwan verrichte onderzoek.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

BELASTINGKAMER

Nummer 21/04213

Datum 5 juli 2024

ARREST

in de zaak van

[X] B.V. (hierna: belanghebbende)

tegen

de STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 2 september 2021, nr. 19/013101., op het hoger beroep van de Inspecteur tegen een uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland (nr. HAA 16/4430) betreffende aan belanghebbende uitgereikte uitnodigingen tot betaling van antidumpingrechten en compenserende rechten.

1. Geding in cassatie

Belanghebbende, vertegenwoordigd door J.A. Biermasz, heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris, vertegenwoordigd door [P], heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

De Advocaat-Generaal C.M. Ettema heeft op 2 juni 2023 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.2.

Belanghebbende heeft schriftelijk gereageerd op de conclusie.

2. Uitgangspunten in cassatie

2.1.1

Belanghebbende heeft in de periode 12 mei 2014 tot en met 8 juli 2014 twintig aangiften gedaan voor het brengen in het vrije verkeer van fotovoltaïsche modules van kristallijn silicium, oftewel zonnepanelen (hierna: de zonnepanelen). In de desbetreffende douaneaangiften heeft belanghebbende Taiwan als land van niet-preferentiële oorsprong van de zonnepanelen vermeld en bij elke douaneaangifte heeft zij ten bewijze van die oorsprong een certificaat van de New Taipei Chamber of Commerce van Taiwan overgelegd. In elk van die certificaten is vermeld dat “SOLAR MODULE […] AND CELLS FOR THE […] MODULES were produced in Taiwan” en is verklaard dat het land van oorsprong van de zonnepanelen Taiwan is. De certificaten vermelden als exporteur van de zonnepanelen een in Taiwan gevestigd bedrijf en als importeur belanghebbende.Bij de douaneaangiften is telkens een aan belanghebbende gerichte “commercial invoice” gevoegd van het Taiwanese bedrijf dat op het bij de zonnepanelen behorende certificaat van oorsprong is vermeld, en daarbij een “packing list” waarop de nummers van de containers zijn vermeld waarin de zonnepanelen naar Rotterdam zijn vervoerd.

2.1.2

Tijdens de hiervoor in 2.1.1 vermelde periode waren bij invoer van fotovoltaïsche modules van kristallijn silicium en de belangrijkste componenten daarvan (cellen), van oorsprong uit of verzonden uit de Volksrepubliek China, definitieve antidumpingrechten en een definitief compenserend recht verschuldigd.3.

2.1.3

Het Europees Bureau voor fraudebestrijding (OLAF) heeft in 2014 een onderzoek uitgevoerd naar verdachte overbrengingen van zonnepanelen vanuit de Volksrepubliek China via Taiwan naar de Europese Unie. De bevindingen van het onderzoek heeft OLAF vastgelegd in een rapport met dagtekening 21 april 2015 (hierna: het OLAF-rapport). In het OLAF-rapport is onder meer het volgende opgenomen:

“Legal Basis:Article 3 of Regulation (EU, Euratom) No 883/2013

Article 20 of Council Regulation (EC) No° 515/97 of 13.03.1997, as amended”

(…)

1. Purpose of the mission

On 14.09.2014 (OLAF reference THOR(2014)24960) OLAF formally requested the Taiwanese authorities, via the Taipei Representative Office in Brussels, for assistance concerning the suspected transshipment of Chinese (People’s Republic of China) solar panels via Taiwan. By email dated 14.10.2014 (OLAF reference THOR(2014)28837) OLAF was informed by the Taipei Representative Office that the Bureau of Foreign Trade (hereafter BOFT) and Taiwanese Customs had agreed to meet the joint EU mission team from 17 to 21.11.2014.

(…)”

In het kader van het onderzoek zijn medewerkers van OLAF naar Taiwan gereisd om aldaar – met medewerking van de Taiwanese (douane)autoriteiten – van 17 november 2014 tot 21 november 2014 informatie te vergaren. Toen is ook een van de Taiwanese bedrijven bezocht die als exporteur betrokken waren bij de verscheping van de zonnepanelen naar de Europese Unie.

2.1.4

Volgens het OLAF-rapport heeft OLAF van de Taiwanese douaneautoriteiten gegevens ontvangen over uitvoeraangiften die in de maanden april 2014 en mei 2014 in Taiwan zijn gedaan voor zonnepanelen, bestemd voor de Europese Unie. Volgens die gegevens waren de hiervoor in 2.1.1 bedoelde Taiwanese bedrijven die de zonnepanelen aan belanghebbende hebben geleverd, als exporteur vermeld en was belanghebbende als importeur opgegeven. De Taiwanese douaneautoriteiten hebben per uitvoeraangifte de nummers verstrekt van de containers waarin de zonnepanelen zijn vervoerd naar de Europese Unie. OLAF heeft deze gegevens gekoppeld aan eveneens door de Taiwanese douaneautoriteiten verstrekte gegevens van invoeraangiften die in de maanden april 2014 en mei 2014 in Taiwan voor zonnepanelen zijn gedaan. Volgens die gegevens is voor die zonnepanelen telkens als land van oorsprong de Volksrepubliek China opgegeven, waarbij als exporteur een in de Volksrepubliek China gevestigd bedrijf, en als importeur een in Taiwan gevestigd bedrijf is vermeld. Verder hebben de Taiwanese douaneautoriteiten OLAF voorzien van gegevens waaruit zou moeten blijken dat de zonnepanelen door een in de Volksrepubliek China gevestigd bedrijf zijn verkocht aan een in Taiwan gevestigd bedrijf en dat die zonnepanelen in verband met die verkoop vanuit de Volksrepubliek China naar Taiwan zijn vervoerd.Tijdens een bezoek aan het hiervoor in 2.1.3, laatste volzin, bedoelde bedrijf in Taiwan is naar voren gekomen dat dit bedrijf enkel zonnepanelen verhandelt en niet produceert.

2.2

Op grond van de in het OLAF-rapport neergelegde bevindingen heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat het land van oorsprong van de zonnepanelen de Volksrepubliek China is. Met de onderhavige uitnodigingen tot betaling, gedagtekend 13 augustus 2015, zijn van belanghebbende bedragen aan antidumpingrechten en compenserende rechten geheven.

2.3.1

Voor het Hof was in geschil of de Inspecteur heeft voldaan aan de op hem rustende bewijslast dat de zonnepanelen de oorsprong de Volksrepubliek China hebben. Belanghebbende heeft zich onder meer op het standpunt gesteld dat de Inspecteur ter voldoening aan die bewijslast geen gebruik mag maken van de door OLAF in Taiwan vergaarde informatie. Daartoe voerde belanghebbende aan dat OLAF niet bevoegd is om in een derde land een onderzoek in te stellen wanneer niet met dat land een overeenkomst voor samenwerking en wederzijdse bijstand is gesloten, en dat zo’n overeenkomst met Taiwan niet bestaat.

2.3.2

Het Hof heeft dit standpunt verworpen. Volgens het Hof kan OLAF ter uitvoering van zijn taken missies voor administratieve samenwerking en onderzoek in derde landen organiseren. OLAF heeft geen wettelijke bevoegdheden in Taiwan en is daarom afhankelijk van de (vrijwillige) medewerking van de Taiwanese autoriteiten en bedrijven. Deze autoriteiten en een deel van de aangezochte bedrijven hebben deze medewerking verleend, aldus het Hof. De langs deze weg verkregen informatie heeft OLAF vastgelegd in een rapport. Anders dan belanghebbende betoogt, staat naar het oordeel van het Hof aan deze gang van zaken het bepaalde in artikel 3, lid 1, van Verordening (EU, Euratom) nr. 883/20134.(hierna: Verordening nr. 883/2013) en in artikel 19 van Verordening (EG) nr. 515/975.(hierna: Verordening nr. 515/97) niet in de weg. Uit deze bepalingen volgt enkel dat OLAF bij controles in derde landen dient te handelen conform de vigerende overeenkomsten voor samenwerking en wederzijdse bijstand en andere vigerende rechtsinstrumenten, aldus het Hof. Omdat dergelijke overeenkomsten ontbreken, kan OLAF niet eigenstandig controles instellen in Taiwan. Deze omstandigheid staat volgens het Hof evenwel niet eraan in de weg dat de Taiwanese autoriteiten OLAF (vrijwillig) van informatie voorzien en dat zij bedrijven bezoeken, waarbij zij zich in voorkomend geval laten vergezellen door medewerkers van OLAF. Het Hof heeft daarom geen aanleiding gezien de door OLAF in Taiwan vergaarde informatie als bewijsmiddel uit te sluiten.

2.3.3

Het Hof heeft vervolgens op basis van de door de Inspecteur – door tussenkomst van OLAF verkregen – verstrekte gegevens geoordeeld dat voor de zonnepanelen het voor de navordering van antidumpingrechten en compenserend recht vereiste bewijs van de oorsprong de Volksrepubliek China is geleverd.

3. Beoordeling van de middelen

3.1

De middelen I en II zijn gericht tegen de hiervoor in 2.3.2 weergegeven oordelen van het Hof. De middelen betogen onder meer dat het Hof artikel 3 van Verordening nr. 883/2013 en de artikelen 19 en 20 van Verordening nr. 515/97 onjuist heeft geïnterpreteerd. Volgens de middelen volgt uit artikel 3 van Verordening nr. 883/2013 dat aan handelen van OLAF in een derde land een overeenkomst tussen de Europese Unie en dat derde land voor samenwerking en wederzijdse bijstand ten grondslag moet liggen. Ook uit artikel 20 van Verordening nr. 515/97, in samenhang gelezen met artikel 19 van die verordening, volgt volgens de middelen dat voor het uitwisselen van gegevens tussen de Commissie en/of de lidstaten enerzijds en derde landen anderzijds een grondslag is vereist in een overeenkomst voor samenwerking en wederzijdse bijstand. Omdat de Europese Unie geen overeenkomst voor samenwerking en wederzijdse bijstand met Taiwan heeft gesloten, en evenmin bewijs bestaat dat OLAF en de Taiwanese (douane)autoriteiten vooraf juridisch bindende afspraken hebben gemaakt over het te verrichten onderzoek en de uit te wisselen gegevens, heeft OLAF zonder de vereiste juridische grondslag onderzoek gedaan in Taiwan en gegevens uitgewisseld met de Taiwanese (douane)autoriteiten. OLAF heeft het initiatief genomen voor het externe onderzoek in Taiwan en heeft – anders dan waarvan het Hof is uitgegaan – dat onderzoek zelf uitgevoerd, dus niet onder leiding van de Taiwanese (douane)autoriteiten. OLAF was evenmin bevoegd om gegevens over de in de Europese Unie ingevoerde zonnepanelen aan de Taiwanese (douane)autoriteiten ter beschikking te stellen.Aan dit een en ander moet volgens de middelen I en II het gevolg worden verbonden dat de resultaten van het onderzoek van OLAF niet mogen worden gebruikt als bewijs, aldus nog steeds de middelen I en II.

3.2.1

Bij de behandeling van de middelen I en II in zoverre stelt de Hoge Raad het volgende voorop.

3.2.2

De wijze waarop OLAF onderzoek doet, is onder meer geregeld in Verordening nr. 883/2013. Artikel 1, lid 1, van die verordening luidt als volgt:

“1. Met het oog op een krachtigere bestrijding van fraude, corruptie en elke andere onwettige activiteit waardoor de financiële belangen van de Europese Unie en de Europese Gemeenschap voor Atoomenergie (hierna tezamen, naargelang van de context, „de Unie” genoemd) worden geschaad, verricht het Europees Bureau voor fraudebestrijding, opgericht bij Besluit 1999/352/EG, EGKS, Euratom („het Bureau”) [HR: OLAF] de onderzoekstaken die zijn toevertrouwd aan de Commissie bij:

a) de toepasselijke rechtshandelingen van de Unie; en

b) de toepasselijke overeenkomsten voor samenwerking en wederzijdse bijstand die de Unie met derde landen en internationale organisaties heeft gesloten.”

Artikel 3, lid 1, van Verordening nr. 883/2013 luidt als volgt:

“1. Het Bureau oefent de bij Verordening (Euratom, EG) nr. 2185/96 aan de Commissie toegekende bevoegdheid uit om in de lidstaten en, conform de vigerende overeenkomsten voor samenwerking en wederzijdse bijstand en andere vigerende rechtsinstrumenten, in derde landen en bij internationale organisaties controles en verificaties ter plaatse te verrichten.

In het kader van zijn onderzoekstaak verricht het Bureau controles en verificaties overeenkomstig artikel 9, lid 1, van Verordening (EG, Euratom) nr. 2988/95 en overeenkomstig de sectorale regelingen als bedoeld in artikel 9, lid 2, van die verordening in de lidstaten, en, conform de vigerende overeenkomsten voor samenwerking en wederzijdse bijstand en andere vigerende rechtsinstrumenten, in derde landen en bij internationale organisaties.”

3.2.3

Een van de sectorale regelingen als bedoeld in de tweede alinea van artikel 3, lid 1, van Verordening nr. 883/2013 waarin aan de Commissie onderzoeksbevoegdheden zijn toegekend, is de regeling van Verordening nr. 515/97. Daarin zijn de voorwaarden vastgesteld waaronder de administratieve autoriteiten die in de lidstaten met de tenuitvoerlegging van de douane- en landbouwvoorschriften zijn belast, onderling en met de Commissie samenwerken om de naleving van deze voorschriften in het kader van een communautair systeem te verzekeren (artikel 1, lid 1, van Verordening nr. 515/97).Voor zover in cassatie van belang luidt Verordening nr. 515/97 als volgt:

“Artikel 12

De vaststellingen, bevindingen, informatie, documenten, voor eensluidend gewaarmerkte afschriften en alle inlichtingen die door ambtenaren van de aangezochte autoriteit in de in de artikelen 4 tot en met 11 bedoelde gevallen van bijstand zijn verkregen en aan de verzoekende autoriteit zijn verstrekt, kunnen door de bevoegde instanties van de lidstaat van de verzoekende autoriteit als bewijsmateriaal worden aangevoerd.

(…)

Artikel 19

Mits het betrokken derde land zich er juridisch toe verbonden heeft de nodige bijstand te verlenen voor het verzamelen van alle bewijsmateriaal inzake het onregelmatige karakter van handelingen die strijdig lijken te zijn met de douane- of landbouwvoorschriften dan wel voor het vaststellen van de omvang van handelingen waarvan is vastgesteld dat ze strijdig zijn met deze voorschriften, kunnen de op grond van deze verordening verkregen gegevens aan dit land worden medegedeeld in het kader van een gezamenlijke actie, met toestemming van de bevoegde autoriteiten die deze hebben verstrekt en met inachtneming van de nationale bepalingen voor het verstrekken van persoonsgegevens aan derde landen.

(…)

Artikel 20

1. Teneinde de doelstellingen van deze verordening te verwezenlijken, kan de Commissie overeenkomstig artikel 19 communautaire missies voor administratieve samenwerking en onderzoek in derde landen organiseren in coördinatie en in nauwe samenwerking met de bevoegde autoriteiten van de lidstaten.

(…)”

3.2.4

Met het oog op de controle van een juiste tenuitvoerlegging van de douane- en landbouwvoorschriften beschikt OLAF volgens de hiervoor in 3.2.2 en 3.2.3 aangehaalde bepalingen over de bevoegdheden om gegevens, die volgens de voorschriften van Verordening nr. 515/97 van een of meer lidstaten en de Commissie zijn verkregen, in het kader van een gezamenlijke actie mee te delen aan een derde land, en om communautaire missies voor administratieve samenwerking en onderzoek in derde landen te organiseren in coördinatie en in nauwe samenwerking met de bevoegde autoriteiten van de lidstaten. Die bevoegdheden ontleent OLAF aan artikel 19, lid 1 respectievelijk artikel 20, lid 1, van Verordening (EG) nr. 515/97 in samenhang gelezen met artikel 2 van het Besluit 1999/352/EG, EGKS, Euratom en artikel 1, lid 1, van Verordening nr. 883/2013.

3.3

Anders dan de middelen I en II in zoverre betogen, is OLAF voor het rechtmatig uitoefenen van de hiervoor in 3.2.4 bedoelde bevoegdheden niet afhankelijk van het bestaan van een door de Europese Unie met dat derde land gesloten overeenkomst voor samenwerking en wederzijdse bijstand. Volgens artikel 19 en artikel 20, lid 1, van Verordening nr. 515/97 volstaat daartoe dat het derde land zich juridisch ertoe heeft verbonden de nodige bijstand en toegang tot zijn grondgebied te verlenen aan OLAF, als bureau dat bevoegdheden van de Commissie uitoefent, met als doel het verzamelen van bewijsmateriaal ten behoeve van de tenuitvoerlegging van de douane- en/of landbouwvoorschriften. Zonder die juridische gebondenheid kan OLAF in dat land geen bevoegdheden uitoefenen zonder inbreuk te maken op de soevereiniteit van dat derde land.De tekst noch het doel van de artikelen 19 en 20 van Verordening nr. 515/97 brengt mee dat alleen aan de voorwaarde van deze bepalingen is voldaan wanneer een derde land zich op grond van een overeenkomst met de Europese Unie voor samenwerking en wederzijdse bijstand ertoe heeft verbonden met de Commissie gegevens uit te wisselen en onderzoeksactiviteiten op zijn grondgebied toe te staan. Indien de autoriteiten van een derde land in een concreet geval (door tussenkomst van OLAF) jegens de Commissie hebben toegezegd om met het oog op controle op een juiste toepassing van douanevoorschriften bijstand te verlenen aan OLAF en in dat kader afspreken om bijvoorbeeld medewerkers van OLAF op het grondgebied van dat derde land toe te laten, te faciliteren en bij te staan, is het buiten redelijke twijfel dat OLAF op grond van de artikelen 19 en 20 van Verordening 515/97 is gelegitimeerd om in dat land met dat doel onderzoek te doen. De autoriteiten van dat land hebben dan dus vooraf met de uitoefening van onderzoeksbevoegdheden ingestemd. Die instemming kan blijken uit afspraken die OLAF heeft gemaakt met de autoriteiten van dat derde land.

3.4

Het OLAF-rapport, dat tot de stukken van het geding behoort en waarin onder meer is opgenomen hetgeen hiervoor in 2.1.3 is geciteerd, laat geen andere conclusie toe dan dat de Taiwanese (douane)autoriteiten desgevraagd OLAF hebben toegezegd om de nodige bijstand te verlenen bij het onderzoek naar verdachte overbrengingen van zonnepanelen vanuit de Volksrepubliek China via Taiwan naar de Europese Unie en dat de Taiwanese (douane)autoriteiten in dat kader ermee hebben ingestemd dat een team van OLAF naar Taiwan kwam voor een in samenwerking met de Taiwanese (douane)autoriteiten uit te voeren onderzoek ter plaatse. Daarvan uitgaande heeft het Hof terecht beslist dat het bepaalde in artikel 3, lid 1, van Verordening nr. 883/2013 en in artikel 19 van Verordening nr. 515/97 geen aanleiding geeft om de door OLAF in Taiwan vergaarde informatie als bewijsmiddel uit te sluiten.

3.5

Hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen, brengt mee dat de Inspecteur zich voor het bewijs van de niet-preferentiële oorsprong van de zonnepanelen heeft mogen baseren op de bevindingen van OLAF zoals neergelegd in het OLAF-rapport. In zoverre falen de middelen I en II.

3.6

De Hoge Raad heeft ook de overige klachten over de uitspraak van het Hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat ook deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie).

4. Proceskosten

De Hoge Raad ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.

5. Beslissing

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.

Dit arrest is gewezen door de vice-president M.E. van Hilten als voorzitter, en de raadsheren E.N. Punt en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 5 juli 2024.

Beroepschrift 05‑07‑2024

Betreft: [X] B.V. / de inspecteur van de Belastingdienst/douane — motivering en aanvulling cassatieberoep tegen de uitspraak van de meervoudige douanekamer van het Gerechtshof Amsterdam in de zaak met het kenmerk 19/01310 van 2 september 2021 en aangetekend verzonden aan partijen op 2 september 2021.

Edelhoogachtbaar college,

Wij behartigen de belangen van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] B.V., gevestigd te [Z] (hierna: ‘[X]’).

Formeel cassatieberoep

Op 11 oktober 2021 hebben wij via het webportaal van de Hoge Raad tijdig formeel beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van de meervoudige douanekamer van het Gerechtshof Amsterdam (hierna: ‘Gerechtshof’) van 2 september 2021 in de hoger beroepszaak met het kenmerk 19/01310 van het Gerechtshof (hierna: ‘uitspraak’). De uitspraak is aangetekend verzonden aan partijen op 2 september 2021.

Als bijlage 1 bij het formeel cassatieberoepschrift voegden wij een kopie bij van de aangetekende brief van het Gerechtshof van 2 september 2021 waarbij de uitspraak in hoger beroep aan partijen werd toegestuurd, tezamen met het proces-verbaal van de mondelinge behandeling die in hoger beroep op 15 juni 2021 heeft plaatsgevonden.

De Hoge Raad heeft zaaknummer 21/04213 aan het cassatieberoep toegekend. De Hoge Raad heeft [X] initieel tot en met 30 november 2021 de tijd gegeven om haar cassatieberoep aan te vullen en van een nadere motivering te voorzien. Op 22 november 2021 hebben wij een uitstel van deze termijn gevraagd. Op 25 november 2021 heeft de Hoge Raad eenmalig een aanvullend uitstel van twee weken verleend tot en met maandag 13 december 2021. [X] wil haar cassatieberoep hierbij graag van de gronden voorzien.

Gronden cassatieberoep / cassatiemiddelonderdelen

[X] voert in cassatie de volgende cassatiemiddelonderdelen aan die zowel elk afzonderlijk als in onderlinge samenhang tot de conclusie moeten leiden dat de uitspraak van het Gerechtshof niet in stand kan blijven.

Cassatiemiddelonderdeel I

Schending, althans onjuiste interpretatie, dan wel verkeerde toepassing van het recht, dan wel verzuim van vormen, in het bijzonder van de artikelen 3 en 4 van Verordening (EU, Euratom) Nr. 883/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 11 september 2013 betreffende onderzoeken door het Europees Bureau voor fraudebestrijding (OLAF) en tot intrekking van Verordening (EG) Nr. 1073/1999 van het Europees Parlement en de Raad en Verordening (Euratom) Nr. 1074/1999 van de Raad, en/of van de artikelen 19, 20, 21 en 12 van Verordening (EG) Nr. 515/97 van de Raad van 13 maart 1997 betreffende de wederzijdse bijstand tussen de administratieve autoriteiten van de lidstaten en de samenwerking tussen deze autoriteiten en de Commissie met het oog op de juiste toepassing van de douane- en landbouwvoorschriften, doordat het Gerechtshof in de rechtsoverweging 5.7. van de bestreden uitspraak heeft geoordeeld dat het ‘[…] OLAF niet eigenstandig controles [kan] instellen in Taiwan’, maar desondanks heeft geoordeeld:

‘Deze omstandigheid staat er evenwel niet aan in de weg dat de Taiwanese autoriteiten OLAF (vrijwillig) van informatie voorzien en bedrijven bezoeken, waarbij zij zich in voorkomend geval laten vergezellen door medewerkers van OLAF’,

waardoor het Gerechtshof ‘[…] geen aanleiding [ziet] de door OLAF in Taiwan vergaarde informatie als bewijsmiddel uit te sluiten’, dan wel het ontbreken van een (begrijpelijke) onderbouwing en motivering van de beslissing van het Gerechtshof tot verwerping van het standpunt van [X] dat het OLAF niet bevoegd is om een onderzoek in te stellen in een derde land als daar geen overeenkomst voor samenwerking en wederzijdse bijstand aan ten grondslag ligt en dat het ontbreken van die bevoegdheid gevolgen heeft voor het gebruik van de door het OLAF vergaarde informatie als bewijs.

Toelichting op cassatiemiddelonderdeel I

Het Gerechtshof heeft het (primaire) standpunt van [X] dat het OLAF niet bevoegd is om een onderzoek in te stellen in een derde land als daar geen overeenkomst voor samenwerking en wederzijdse bijstand aan ten grondslag ligt en dat dit gevolgen moet hebben voor het gebruik in de onderhavige procedure van de door het OLAF vergaarde informatie als bewijs, verworpen. [X] heeft gesteld dat de ingebrachte informatie om deze reden als bewijs moet worden uitgesloten, althans dat daaraan in ieder geval niet de bewijskracht mag worden toegekend die in de douanerechtspraak1. veelal aan de bevindingen neergelegd in, of gevoegd bij, een rapport opgesteld door het OLAF wordt toegekend. Het eerste cassatiemiddelonderdeel dat [X] aanvoert is tegen dit oordeel gericht. Dit cassatiemiddelonderdeel is derhalve gericht tegen rechtsoverweging 5.7. van de in cassatie bestreden uitspraak.

Het Gerechtshof heeft door het standpunt van [X] te verwerpen een onjuiste interpretatie gegeven aan het in artikel 3 van Verordening (EU, EURATOM) Nr. 883/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 11 september 2013 betreffende onderzoeken door het Europees Bureau voor fraudebestrijding (OLAF) en tot intrekking van Verordening (EG) Nr. 1073/1999 van het Europees Parlement en de Raad en Verordening (Euratom) Nr. 1074/1999 van de Raad (hierna: ‘Verordening Nr. 883/2013’) bepaalde, alsmede aan het in de artikelen 19 en 20 van Verordening (EG) Nr. 515/97 van de Raad van 13 maart 1997 betreffende de wederzijdse bijstand tussen de administratieve autoriteiten van de lidstaten en de samenwerking tussen deze autoriteiten en de Commissie met het oog op de juiste toepassing van de douane- en landbouwvoorschriften (hierna: ‘Verordening Nr. 515/97’) bepaalde, althans heeft het Gerechtshof genoemde Verordeningen en bepalingen onjuist toegepast. [X] stelt tevens dat in de uitspraak geen (begrijpelijke) onderbouwing en motivering is opgenomen van de beslissing van het Gerechtshof tot verwerping van het standpunt van [X] dat het OLAF niet bevoegd is om een onderzoek in te stellen in een derde land als daar geen overeenkomst voor samenwerking en wederzijdse bijstand aan ten grondslag ligt en dat het ontbreken van die bevoegdheid gevolgen heeft voor het mogen gebruik van de door het OLAF vergaarde informatie als bewijs.

Artikel 3, lid 1 van Verordening Nr. 883/2013 (‘Externe onderzoeken’) bepaalt dat het OLAF in het kader van zijn onderzoekstaak controles en verificaties ter plaatse mag verrichten in de lidstaten en, ‘conform de vigerende overeenkomsten voor samenwerking en wederzijdse bijstand en andere vigerende rechtsinstrumenten’ daarnaast ook in derde landen. Omdat een dergelijke overeenkomst tussen de Europese Unie (hierna: ‘EU’) en Taiwan ontbreekt, mag het OLAF in Taiwan geen controles en verificaties ter plaatse uitvoeren. [X] heeft dit argument in de hoger beroepsprocedure voor het Gerechtshof opnieuw aangevoerd. [X] verwijst onder meer naar hetgeen zij onder nummer 6 ‘Ontbreken bevoegdheid OLAF en consequenties daarvan’2. in haar verweerschrift in hoger beroep van 5 december 2019 heeft gesteld. Het Gerechtshof heeft het standpunt van [X] in strijd met artikel 3, lid 1 van Verordening Nr. 883/2013 ten onrechte, en daarnaast ook ongemotiveerd, verworpen.

Artikel 19 van Verordening Nr. 515/97 dat is opgenomen in Titel IV ‘‘Betrekkingen met derde landen’, geeft voorschriften over het uitwisselen van gegevens tussen de Commissie c.q. lidstaten enerzijds en derde landen anderzijds. Het artikel verbindt daaraan de uitdrukkelijke voorwaarde dat het derde land zich daartoe juridisch heeft verbonden: ‘Mits het betrokken derde land zich er juridisch toe heeft verbonden de nodige bijstand te verlenen […]’. Met andere woorden, niet alleen aan het verrichten van controles en verificaties ter plaatse in derde landen, maar ook aan het uitwisselen van gegevens tussen de Commissie (in casu: het OLAF) en een derde land (in casu: Taiwan) moet een overeenkomst ten grondslag liggen. Het bestaan van een wettelijke grondslag is relevant, aangezien dit onder meer raakt aan het uitoefenen van bevoegdheden binnen verleende grenzen en de kwaliteit en betrouwbaarheid van informatievergaring. Omdat met Taiwan geen afspraken bestaan op basis waarvan Taiwan zich juridisch heeft verbonden bijstand te verlenen, is het ook niet toegestaan om gegevens met Taiwanese autoriteiten uit te wisselen. Artikel 20 van Verordening Nr. 515/97 dat gaat over communautaire missies die worden opgezet om de doelstellingen van Verordening Nr. 515/97 te verwezenlijken verwijst ook duidelijk naar artikel 19 (‘[…], kan de Commissie overeenkomstig artikel 19 Kortom, hiervoor is een bijstandsovereenkomst met het derde land in kwestie vereist. Het OLAF heeft wel informatie uitgewisseld met Taiwan terwijl de vereiste juridische verbondenheid ontbreekt. In alinea 2 van het OLAF-missierapport met nummer OF/2014/0331/B13. staat immers onder meer:

‘Taiwanese Customs and the BOFT received a copy of this master list on 17.11.2014 (Annex I).’

De master list bevat gegevens over documenten die lidstaten aan het OLAF hadden verstrekt over zendingen zonnepanelen die in de EU waren ingevoerd. Overigens is ook niet gebleken van de benodigde toestemming van de lidstaten om die met Taiwan te delen.

Omdat de EU geen overeenkomst met Taiwan heeft gesloten op basis waarvan de uitwisseling van gegevens is geregeld, heeft het OLAF ook in strijd gehandeld met de artikelen 19 en 20 van Verordening Nr. 515/97. Het Gerechtshof heeft het standpunt van [X] dienaangaande ten onrechte, en daarnaast ook ongemotiveerd, verworpen.

[X] meent dat de uitspraak van het Gerechtshof ook onbegrijpelijk is. In de eerste zin van rechtsoverweging 5.7. verwerpt het Gerechtshof het standpunt van [X] dat het OLAF niet bevoegd is om in Taiwan een onderzoek in te stellen:

‘5.7.

Het Hof verwerpt het standpunt van belanghebbende dat OLAF niet bevoegd is om een onderzoek in te stellen in een derde land als daar geen overeenkomst voor samenwerking en wederzijdse bijstand aan ten grondslag ligt’.

In dezelfde rechtsoverweging oordeelt het Gerechtshof: ‘Nu dergelijke overeenkomsten ontbreken, kan OLAF niet eigenstandig controles instellen in Taiwan’. Het Gerechtshof kan niet, althans niet zonder nadere uitleg, als hij zelf tot de conclusie komt dat er geen vigerende overeenkomsten met Taiwan zijn gesloten en dat het OLAF niet ‘eigenstandig controles kan instellen in Taiwan’, vervolgens oordelen dat deze omstandigheid er niet aan in de weg staat dat de Taiwanese autoriteiten het OLAF (vrijwillig) van informatie voorzien en bedrijven bezoeken, waarbij zij zich in voorkomend geval laten vergezellen van medewerkers van het OLAF.

Het Gerechtshof geeft daarnaast blijk van een onjuist begrip van de feiten. Immers, het OLAF heeft in haar missierapport nummer OF/2014/0331/B1 vermeld dat de onderzoeksmissie in Taiwan was gebaseerd op artikel 3 van Verordening 883/2013 en artikel 20 van Verordening 5 15/974.. Het OLAF heeft daarmee aangegeven dat het OLAF zelf een onderzoek in Taiwan heeft uitgevoerd, en wel door naast de Taiwanese autoriteiten te ontmoeten ook Taiwanese bedrijven te bezoeken. Dit alles in het kader van de OLAF-missie voor onderzoek in een derde land. Er is geen sprake van dat de Taiwanese autoriteiten (vrijwillig) informatie aan het OLAF hebben verstrekt. Dat is op verzoek van het OLAF gedaan in het kader van het door het OLAF ingestelde onderzoek in Taiwan dat volgens het OLAF op de hiervoor genoemde bepalingen van Verordening Nr. 883/2013 en Verordening Nr. 515/97 zou berusten. Die Verordeningen zouden de rechtsgrondslag geven (‘LegalL basis’). Artikel 3 lid 1 van Verordening Nr. 883/2013 bepaalt nogmaals dat onderzoeksmissies in een derde land moeten zijn gegrond op ‘[…] vigerendeL overeenkomsten voor samenwerking en wederzijdse bijstand […]’. Welnu, de EU, zoals het Gerechtshof ook heeft bevestigd in zijn uitspraak, is met Taiwan helemaal geen overeenkomst voor samenwerking en wederzijdse bijstand aangegaan. Hetzelfde geldt voor de artikelen 19 en 20 van Verordening Nr. 515/97. Taiwan heeft zich juridisch niet verbonden tot het verlenen van de nodige bijstand voor het verzamelen van bewijsmateriaal.

[X] wijst de Hoge Raad nog op het document ‘EU Mission to Taiwan Visit Report 18/11/2014’, nummer OF/2014/0331, van het OLAF met betrekking tot het onderzoek bij het Taiwanese bedrijf [B]5..

Daarin komt duidelijk tot uiting dat het onderzoek in Taiwan niet door de Taiwanese autoriteiten is uitgevoerd, maar door het OLAF zelf. De volgende passages uit het missierapport zijn hiervoor het bewijs. De eerste alinea op pagina 2 van het missierapport luidt immers:

‘In the framework of the mission, whose purpose was to establish the origin of a certain number of consignments ofsolar modules, declared at import into the European Union as originating in Taiwan, the mission team visited the premises of the company [B], Ltd (hereinafter: [B]). The company had been identified by OLAF, following the analyses of EU import data transmitted by Member States in the framework of the on-going OLAF investigation, as a supplier of solar modules declared at the import into the EU as originating in Taiwan.

Prior to the mission OLAF had requested the Bureau of Foreign Trade — Ministry of Economic Affairs (BOFT) in Taipei to arrange for a company visit at the premises of this company in the course of the OLAF mission.’

Het OLAF heeft [B] geselecteerd voor een controle ter plaatse in het kader van de OLAF onderzoeksmissie en heeft daarbij de Taiwanese autoriteiten verzocht om een afspraak voor een controlebezoek te organiseren. In de derde alinea op pagina 2 van het missierapport staat:

‘Three representatives of [B] informed the mission team that […]’

De vertegenwoordigers van [B] hebben het OLAF team geïnformeerd, en niet de Taiwanese autoriteiten. Dit houdt in dat het OLAF kennelijk de leiding had tijdens de onderzoeksmissie in Taiwan. Het OLAF heeft het onderzoek uitgevoerd, zonder daartoe op grond van een overeenkomst gemachtigd te zijn. En het is dus niet zo dat de Taiwanese autoriteiten het onderzoek ter plaatse zouden hebben uitgevoerd en dat zij zich daarbij in een voorkomend geval door medewerkers van het OLAF zouden hebben laten vergezellen, zoals het Gerechtshof ten onrechte en onbegrijpelijk wel heeft aangenomen in rechtsoverweging 5.7.

Het Gerechtshof gaat daarmee voorbij aan de feiten en gaat uit van onjuiste feiten die niet door het dossier worden gedragen. Het Gerechtshof heeft de onbevoegdheid van het OLAF vastgesteld en bevestigd in zijn uitspraak (‘5.7. […] Nu dergelijke overeenkom ontbreken, kan OLAF niet eigenstandig controles instellen in Taiwan.’). Het lijkt erop dat het Gerechtshof, om dit weg te poetsen daarom maar een draai aan de werkelijke gebeurtenissen heeft gegeven en hiervan heeft gemaakt: ‘Deze omstandigheid staat er evenwel niet aan in de weg dat de Taiwanese autoriteiten OLAF (vrijwillig) van informatie voorzien en bedrijven bezoeken, waarbij zij zich in voorkomend geval laten vergezellen door medewerkers van OLAF’. Dat is echter overduidelijk niet wat er is gebeurd in Taiwan.

Het OLAF heeft de bedrijven bezocht en de onderzoeken daar uitgevoerd. Artikel 8:69 lid 3 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: ‘Awb’) bepaalt weliswaar dat de bestuursrechter de feiten ambtshalve mag aanvullen maar dat betekent niet dat, zoals het Gerechtshof in casu heeft gedaan, het Hof door veronderstellingen en aannames feiten zodanig mag aanvullen en interpreteren dat er een andere werkelijkheid is ontstaan om zo tot een gewenste uitspraak te komen.

[X] stelt dat de onderzoekhandelingen van het OLAF in strijd zijn met artikel 3 van Verordening Nr. 883/2013 en artikel 19 en 20 van Verordening Nr. 515/97. Het OLAF was niet bevoegd om het onderzoek in Taiwan uit te voeren. Het OLAF mocht de Taiwanese autoriteiten ook geen gegevens over invoerdocumenten ter beschikking stellen en mocht deze autoriteiten ook niet om gegevens vragen over in Taiwan ingevoerde zonnepanelen.

Een juridische basis hiervoor ontbreekt immers. Het Gerechtshof heeft ten onrechte en ongemotiveerd geoordeeld dat er op dit punt geen probleem zou bestaan. Een juridische grondslag voor het handelen van het OLAF ontbreekt weliswaar, zo oordeelt ook het Gerechtshof, maar volgens het Gerechtshof staat dat er echter niet aan in de weg dat de Taiwanese autoriteiten het OLAF vrijwillig hun medewerking mochten verlenen en dat het OLAF de aldus vrijwillig verkregen informatie in haar rapport zou mogen opnemen, hetgeen dan vervolgens weer als bewijs zou mogen worden gebruikt. Zo werkt dat natuurlijk niet in de EU rechtsorde, waarin taken, bevoegdheden en verplichtingen die aan de instellingen, organen en instanties worden opgedragen en toevertrouwd steeds op een wettelijke grondslag moeten berusten. Blijkens artikel 1, lid 1 van Verordening 883/2013 verricht het OLAF de onderzoekstaken die zijn toevertrouwd aan de Commissie bij de toepasselijke rechtshandelingen van de Unie en de toepasselijke overeenkomsten voor samenwerking en wederzijdse bijstand. Er is een wettelijke basis vereist voor het optreden van het OLAF dat door die wettelijke basis wordt gelegitimeerd.

Een wettelijke basis ontbreekt in deze casus. Weliswaar kan het OLAF externe onderzoeken in derde landen doen omdat artikel 3, lid 1 van Verordening 883/2013 daar op zich een basis voor kan bieden. Echter, dan moet wel sprake zijn van een overeenkomst voor samenwerking en wederzijdse bijstand met het derde land in kwestie. Taiwan en de EU hebben niet een zodanige overeenkomst afgesloten, zoals ook het Gerechtshof heeft bevestigd.

In rechtsoverweging 5.7. overweegt het Gerechtshof verder nog dat [X] onder meer artikel 3, lid 1 van Verordening Nr. 883/2013 niet zo strikt moet lezen en opvatten. Volgens het Gerechtshof zou ‘[…] Uit genoemde bepalingen [enkel] volgen dat OLAF bij controles in derde landen dient te handelen conform de vigerende overeenkomsten voor samenwerking en wederzijdse bijstand en andere vigerende rechtsinstrumenten’. Dit is een even onjuist, als verwarrende overweging. Als [X] het probeert te begrijpen komt het er op neer dat het Gerechtshof meent dat er geen (echte of formele?) overeenkomst voor samenwerking en wederzijdse bijstand behoeft te zijn, als het OLAF tijdens een missie maar handelt conform de vigerende overeenkomsten voor samenwerking en wederzijdse bijstand, want dat zou dan wel uit de bepalingen van de genoemde verordeningen volgen. Wellicht is dit een goedbedoelde gedachtegang van het Gerechtshof om het OLAF en de douane te hulp te schieten, maar deze kan het gebrek natuurlijk niet helen. Immers, een zin verder oordeelt het Gerechtshof zelf dat ‘dergelijke overeenkomsten’ ontbreken. En, hoe kan het OLAF nu ‘handelen conform de vigerende overeenkomsten’, zoals het OLAF volgens het Gerechtshof dient te doen bij een controle in een derde land, terwijl vaststaat dat er helemaal geen overeenkomst bestaat? Handelen conform een vigerende overeenkomst, lijkt vrij lastig als er geen overeenkomst bestaat.

[X] heeft in hoger beroep gesteld dat de onbevoegdheid van het OLAF moet resulteren in bewijsuitsluiting en voor zover geen bewijsuitsluiting zou moeten volgen dat minstens aan de bevindingen van het OLAF waarop de aan [X] opgelegde navordering is gebaseerd, niet de bewijskracht mag worden toegekend die in de douanerechtspraak in de regel aan de bevindingen van het OLAF worden toegekend. Het Gerechtshof heeft in de slotzin van rechtsoverweging 5.7. ten onrechte en ongemotiveerd overwogen dat het geen aanleiding ziet de door het OLAF in Taiwan vergaarde informatie als bewijsmiddel uit te sluiten. Dit is onder meer in strijd met artikel 21, lid 2, in samenhang met de artikelen 19 en 20 en artikel 12 van Verordening nr. 515/97. Artikel 21 lid 2 bepaalt dat artikel 12 mutatis mutandis van toepassing is op de bevindingen en gegevens die voortvloeien uit de in artikel 20 bedoelde communautaire missies. Artikel 20 verwijst voor communautaire missies naar artikel 19 en dat artikel stelt de voorwaarde dat met het betrokken derde land juridisch bindende afspraken over bijstand moeten zijn gemaakt. Daarvan is tussen de EU en Taiwan geen sprake. Het van overeenkomstige toepassing verklaarde artikel 12 van Verordening nr. 515/97 bepaalt dat de vaststellingen, bevindingen, informatie, documenten, voor eensluidend gewaarmerkte afschriften en inlichtingen die door de aangezochte autoriteit zijn verkregen en aan de verzoekende autoriteit zijn verstrekt, door de bevoegde instanties van de lidstaat als bewijsmateriaal kunnen worden aangevoerd. Dan moet het echter wel gaan om ‘in de in de artikelen 4 tot en met 11 bedoelde gevallen van bijstand’. Kortom er moet op een wettelijke basis zijn gehandeld en binnen de getrokken grenzen van de bevoegdheid. Ten aanzien van informatieverstrekking aan derde landen met het oog op van het verzamelen van bewijsmateriaal (artikel 19) respectievelijk onderzoeksmissies in derde landen (artikel 20), waarvoor artikel 12 in artikel 21, lid 2 van overeenkomstige toepassing is verklaard, geldt dat de bevindingen en gegevens enkel als bewijsmateriaal kunnen worden aangevoerd, als is gehandeld op basis van juridisch bindende afspraken met het derde land. [X] verwijst voorts naar haar motivering van haar verweerschrift van 5 december 2019 ten aanzien van de consequenties die het onbevoegd handelen van het OLAF zou moeten hebben6..

Om de hiervoor genoemde redenen stelt [X] dat de uitspraak van het Gerechtshof van 2 september 2021 niet in stand kan blijven en moet worden vernietigd.

Cassatiemiddelonderdeel II

Schending, althans onjuiste interpretatie, dan wel verkeerde toepassing van het recht, dan wel verzuim van vormen, in het bijzonder van de artikelen 3 en 4 van Verordening (EU, EURATOM) Nr. 883/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 11 september 2013 betreffende onderzoeken door het Europees Bureau voor fraudebestrijding (OLAF) en tot intrekking van Verordening (EG) Nr. 1073/1999 van het Europees Parlement en de Raad en Verordening (Euratom) Nr. 1074/1999 van de Raad, alsmede van de artikelen 19, 20, 21 en 12 van Verordening (EG) Nr. 515/97 van de Raad van 13 maart 1997 betreffende de wederzijdse bijstand tussen de administratieve autoriteiten van de lidstaten en de samenwerking tussen deze autoriteiten en de Commissie met het oog op de juiste toepassing van de douane- en landbouwvoorschriften, doordat het Gerechtshof ten onrechte en ongemotiveerd heeft aangenomen dat de Taiwanese douane het OLAF (vrijwillig) van informatie heeft voorzien. [X] heeft in de procedure betwist dat tussen de Taiwanese autoriteiten en het OLAF, voor zover juridisch überhaupt toegestaan vanwege het ontbreken van een overeenkomst voor samenwerking en wederzijdse bijstand neergelegd in een verdrag/overeenkomst, afspraken zouden zijn gemaakt. Het dossier bevat geen enkel bewijs van die veronderstelde afspraken.

Toelichting op cassatiemiddelonderdeel II

Cassatiemiddel II is gericht tegen het oordeel van het Gerechtshof dat het OLAF niet ‘eigenstandig’ controles in Taiwan kan instellen, maar dat deze omstandigheid er niet aan in de weg staat dat de Taiwanese autoriteiten OLAF (vrijwillig) van informatie voorzien en bedrijven bezoeken, waarbij zij zich in voorkomend geval laten vergezellen door medewerkers van het OLAF, waardoor het Gerechtshof geen aanleiding ziet de door het OLAF in Taiwan vergaarde informatie als bewijsmiddel uit te sluiten, en daarnaast tegen het ontbreken van een (begrijpelijke) onderbouwing en motivering van de beslissing dat de omstandigheid dat het OLAF niet bevoegd was om in Taiwan onderzoeken in te stellen er niet aan in de weg staat om bewijsmiddelen toe te laten die door het OLAF in Taiwan zijn vergaard. Ook dit cassatiemiddel is derhalve gericht tegen rechtsoverweging 5.7. van de bestreden uitspraak.

[X] heeft in de toelichting op cassatiemiddelonderdeel I al verwoord dat het Gerechtshof in zijn uitspraak is uitgegaan van een onjuiste vaststelling van de daadwerkelijk plaatsgevonden feiten. Het OLAF heeft het initiatief genomen voor een extern onderzoek in Taiwan. Het dossier bevat geen enkel bewijs dat de Taiwanese autoriteiten afspraken met het OLAF zouden hebben gemaakt over een door deze autoriteiten in Taiwan in te stellen onderzoek waarbij het OLAF hen zou vergezellen. Het Gerechtshof overweegt in rechtsoverweging 5.7.:

‘Deze omstandigheid staat er evenwel niet aan in de weg dat de Taiwanese autoriteiten OLAF (vrijwillig) van informatie voorzien en bedrijven bezoeken, waarbij zij zich in voorkomend geval laten vergezellen door medewerkers van OLAF.’

Het feit dat het Gerechtshof het woord ‘vrijwillig’ tussen haakjes heeft gezet is onbegrijpelijk. Bedoelt het Gerechtshof daarmee dat de Taiwanese autoriteiten het initiatief zouden hebben genomen om een onderzoek in te stellen naar een vermeende doorvoer van zonnepanelen via Taiwan waarbij zij het OLAF zouden hebben uitgenodigd hen te vergezellen? Dat komt niet overeen met hetgeen het OLAF zelf in het missierapport heeft vermeld. Daaruit blijkt zonneklaar dat het OLAF het initiatief voor het onderzoek in Taiwan heeft genomen en dat onderzoek ook daadwerkelijk in Taiwan heeft uitgevoerd. In het missierapport beschrijft het OLAF de gevolgde procedure. Punt: ‘1. Purpose of the mission’ op pagina 4 luidt:

‘On 14.09.2014 (OLAF reference THOR(2014)24960) OLAF formally requested the Taiwanese authorities, via the Taipei Representative Office in Brussels, for assistance concerning the suspected transshipment of Chinese (People's Republic of China) solar panels via Taiwan.’

[…]

The objectives of the mission were:

1)

the collection of evidence on suspected transshipment of Chinese solar panels via Taiwan which should be available at the Taiwanese Customs authorities;

2)

the analysis ofdatafrom import and export databases held by Taiwanese Customs and the matching of this information with import data provided to OLAF by the Member States;

3)

to visit a selection of Taiwanese companies that had been identified as suppliers ofsolar panels to EU importers in order to determine their role in these operations and to collect the necessary evidence of the suspected transshipment of Chinese panels via Taiwanese territory.’

In punt 2 van het missierapport staat dat de vertegenwoordigers van de BOFT hebben bevestigd dat de bedrijfsbezoeken waren geregeld:

‘The representatives of the BOFT confirmed that the company visits had been arranged for the following five companies: […]’

Het is dus zo dat het OLAF de Taiwanese autoriteiten heeft gevraagd het OLAF te assisteren bij het onderzoek dat het OLAF voorafgaand aan dat onderzoek al was begonnen. Uit het visit report van het controlebezoek bij [B] blijkt dat het OLAF daar de leiding had en niet de Taiwanese autoriteiten.

Alinea 5, op pagina 2 van het visit report 18/11/2014 luidt:

‘The mission team presented a copy of an invoice of [B] with number DJ14-86 (see annex).’

Ook dit bevestigt de stelling van [X] dat het OLAF zelf het onderzoek in Taiwan heeft uitgevoerd en dat het Gerechtshof van een onjuiste aanname van hetgeen in Taiwan heeft plaatsgevonden is uitgegaan door in rechtsoverweging 5.7. te overwegen:

‘Deze omstandigheid staat er evenwel niet aan in de weg dat de Taiwanese autoriteiten OLAF (vrijwillig) van informatie voorzien en bedrijven bezoeken, waarbij zij zich in voorkomend geval laten vergezellen door medewerkers van OLAF.’

Wat betreft het verkrijgen van informatie stelt [X] het volgende:

Het OLAF heeft eerst gegevens van in de EU ingevoerde zonnepanelen verzameld, die gegevens op een lijst gezet en die lijst op 17 november 2014 aan de Taiwanese autoriteiten gegeven. [X] verwijst naar alinea 3 op pagina 5 van het missierapport:

‘Taiwanese Customs and the BOFT received a copy of this master list on 17.11.2014 (Annex 1).’

Het OLAF zou tijdens het onderzoek in Taiwan aan de Taiwanese autoriteiten hebben gevraagd om Taiwanese invoer- en uitvoergegevens te verstrekken van aldaar ingevoerde en uitgevoerde zonnepanelen. Die gegevens hebben de Taiwanese autoriteiten dus niet ‘vrijwillig’ of op eigen initiatief aan het OLAF verstrekt, zoals het Gerechtshof ten onrechte heeft overwogen.

Daar komt bij dat het OLAF niet bevoegd was om gegevens over in de EU ingevoerde zonnepanelen aan de Taiwanese autoriteiten ter beschikking te stellen. Dat is immers op grond van artikel 19 van Verordening Nr. 515/97 niet toegestaan, tenzij Taiwan zich er juridisch toe verbonden zou hebben de nodige bijstand te verlenen. Titel IV ‘Betrekkingen met derde landen’, artikel 19, eerste alinea van Verordening Nr. 515/97 bepaalt:

‘Mits het betrokken derde land zich er juridisch toe verbonden heeft de nodige bijstand te verlenen […], kunnen de op grond van deze verordening verkregen gegevens aan dit land worden medegedeeld […], met toestemming van de bevoegde autoriteiten die deze hebben verstrekt en met inachtneming […]’.

Van het aangaan van een juridische verplichting tot het verlenen van de nodige bijstand door de Taiwanese autoriteiten is geen sprake, althans daarvan is in de beroepsprocedure op geen enkele manier gebleken. Het OLAF mocht de Taiwanese autoriteiten de master list met daarin gegevens over in de EU ingevoerde zonnepanelen dus niet ter beschikking stellen en mocht deze autoriteiten ook niet om gegevens vragen over in Taiwan ingevoerde zonnepanelen. Het Gerechtshof heeft ten onrechte en ongemotiveerd geoordeeld dat dit wel het geval zou zijn. Het Gerechtshof had op basis van de feiten zoals die daadwerkelijk hebben plaatsgevonden niet tot het oordeel kunnen komen geen aanleiding te zien de door het OLAF vergaarde informatie als bewijsmiddel uit te sluiten.

Daarnaast hebben het OLAF en de douane gehandeld in strijd met het fair play beginsel. [X] heeft in zowel de bezwaar- als de (hoger) beroepsprocedure meerdere malen gevraagd om de gegevens die tot de betreffende overzichten hebben geleid ter beschikking te stellen zodat [X] zou kunnen controleren of de op de overzichten vermelde informatie mogelijk zou kunnen kloppen. [X] heeft daarover in haar verweerschrift in hoger beroep van 5 december 2019 onder meer het volgende geschreven (pagina 38):

‘[X] weet inmiddels niet meer welke gegevens de juiste zijn en kan zich dus zo op geen enkele wijze behoorlijk verdedigen tegen de standpunten van de douane. Bij [X] heerst inmiddels de indruk dat de douane de ontbrekende gegevens m.b.t. de export vanuit China en Taiwan heeft aangepast aan de hand van de invoergegevens in Nederland. Dit erkent de douane ook in haar Hoger Beroepschrift. Immers, onder punt 5 schrijft ze: ‘Naar aanleiding van het bovenstaande en data uit de documentatie van de invoeraangiften heb ik het hierboven onder 1. genoemde ‘Volledig overzicht annex 3 na aanvulling en correcties’ gecorrigeerd en aangevuld’.

Oftewel: de douane heeft naar onderhavige handelsdocumenten en de andere overzichten gekeken en heeft deze aan de hand van de invoergegevens in Nederland aangepast. Meestal is de volgorde van containernummers uit Taiwan dan ook identiek aan de volgorde van containernummers in de onderliggende packing lists van [X] (zie bijv. NL0167, waar zelfs het wattage in de container TCLU8055815 onder ‘Bijlage 2 HB Douane’ werd aangepast om overeen te komen met de packing list). Zo kan [X] het ook.

Deze werkwijze is uiteraard volledig onacceptabel; dat er zonnepanelen in Nederland zijn ingevoerd staat niet ter discussie. De discussie draait om het standpunt van de douane dat deze zonnepanelen uit China zouden komen. De data voor uitvoer uit Taiwan zou volledig moeten zijn gebaseerd op uitvoeraangiftes uit Taiwan. Als er vervolgens grote gaten in de overzichten ontstaan omdat er simpelweg geen match is, dan kan het niet zo zijn dat de douane deze gaten opvult met gegevens van de invoer in Nederland.’

De douane heeft aan [X]'s verzoeken om de onderliggende documenten ter beschikking te stellen geen gehoor gegeven en het Gerechtshof heeft dit argument in zijn uitspraak onbesproken gelaten. [X] is daardoor ernstig in haar (verdedigings)belangen geschaad.

[X] merkt nog op dat pogingen om zelf de informatie van de Taiwanese autoriteiten te verkrijgen of een deel daarvan, op niets zijn uitgelopen. De Taiwanese wetgeving verbiedt de Taiwanese autoriteiten die informatie te verstrekken. [X] verwijst naar de bijlagen bij haar tiendagen-stuk van 4 juni 2021. Hierbij dient te worden opgemerkt dat artikel 21

lid 3 van Verordening nr. 515/97 een duidelijke aanwijzing bevat dat de beweerdelijk aan het overzicht ten grondslag liggende documenten (in- en uitvoeraangiften Taiwan) wel degelijk beschikbaar zouden kunnen worden gesteld aan de douane. [X] stelt dat in strijd met Verordening nr. 515/97 is gehandeld omdat juridisch bindende afspraken over bijstand met Taiwan ontbreken. Los hiervan bepaalt artikel 21 lid 3 van Verordening nr. 515/97 evenwel dat voor gebruik uit hoofde van artikel 12 (te weten als bewijs) door de Commissie (lees hier: OLAF) aan de bevoegde autoriteiten van de lidstaten, op hun verzoek, originele documenten of gewaarmerkte afschriften daarvan worden afgegeven.

Het OLAF en de douane hebben de Taiwanese informatie verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat de door het OLAF verkregen informatie niet als bewijs mag worden gebruikt om van reeds ingediende invoeraangiften te mogen afwijken.

Het Gerechtshof is niet uitgegaan van de feiten zoals die uit het dossier blijken, maar van onjuiste aannames ten aanzien van de gebeurtenissen in Taiwan, welke aannames niet stroken met, en voorbij gaan aan, de feiten zoals die daadwerkelijk hebben plaatsgevonden. Ook heeft het Gerechtshof zijn beslissing ten aanzien van het bewijs niet van een deugdelijke motivering voorzien en is het Gerechtshof niet ingegaan op het argument van [X] dat zij ernstig in haar verdedigingsbelang is getroffen doordat het overzicht dat zou moeten dienen voor het bewijs van de Chinese oorsprong van de zonnepanelen tijdens de procedure telkens opnieuw door de inspecteur is gecorrigeerd, zonder daarbij de brondocumenten die aan het overzicht ten grondslag zouden liggen beschikbaar te stellen, zulks terwijl de inspecteur bovendien wisselende uitspraken heeft gedaan over de totstandkoming van het overzicht (wie heeft het overzicht gemaakt, op basis waarvan en wanneer?). Op basis hiervan had het Gerechtshof niet tot het oordeel kunnen komen dat er geen aanleiding zou zijn om de door het OLAF vergaarde en de door de Nederlandse douane in deze zaak gebruikte informatie als bewijsmiddel uit te sluiten. Het Gerechtshof heeft daardoor het recht geschonden. De uitspraak kan niet in stand blijven en moet worden vernietigd.

Cassatiemiddelonderdeel III

Schending, althans onjuiste interpretatie, dan wel verkeerde toepassing van het recht, dan wel verzuim van vormen, doordat het Gerechtshof zijn oordeel dat de zonnepanelen van oorsprong uit China zouden zijn ten onrechte heeft gebaseerd op het Excel-bestand ‘[bestand 1]’ ten aanzien waarvan het Gerechtshof ten onrechte heeft aangenomen dat daarin originele door de Taiwanese douane verstrekte aangiftegegevens zouden zijn opgenomen.7.

Het Gerechtshof heeft ten onrechte het overzicht ‘[bestand 1]’ als bewijs geaccepteerd. De douane, dan wel het OLAF, heeft het eerste overzicht dat bij het OLAF-rapport is gevoegd gedurende de procedure diverse keren aangepast, gewijzigd en aangevuld. [X] heeft bij deze gang van zaken in de beroepsprocedure herhaaldelijk kritische kanttekeningen geplaatst. Voorts heeft de inspecteur in de procedure geen duidelijkheid verschaft met betrekking tot de vraag wie het overzicht heeft samengesteld en op basis waarvan, en heeft hij evenmin opheldering verschaft met betrekking tot de vraag wie vervolgens de aanpassingen, wijzigingen en aanvullingen heeft aangebracht. Ook hierover heeft [X] zich telkens kritisch uitgelaten en zij heeft gemotiveerd gesteld dat een overzicht geen bewijs is, bij gebreke aan de onderliggende brondocumenten op basis waarvan het overzicht zou zijn samengesteld en die niet beschikbaar zijn gesteld. Dit geldt te meer daar niet duidelijk is geworden wie het overzicht heeft samengesteld, op basis waarvan en het overzicht ook steeds is aangepast, gewijzigd en aangevuld. Gezien de gang van zaken en de betwisting van de authenticiteit van het overzicht had het Gerechtshof een en ander niet als bewijs kunnen en mogen toelaten, zonder dat de onderliggende documenten op basis waarvan het overzicht beweerdelijk zou zijn samengesteld, beschikbaar werden gesteld in de beroepsprocedure, zodat een en ander voor [X] als belanghebbende daadwerkelijk controleerbaar was en het Gerechtshof zich daadwerkelijk had kunnen overtuigen van de juistheid van de daarin opgenomen gegevens, waaraan nogmaals vanwege de herhaalde aanpassingen, wijzigingen en aanvullingen en het ontbreken van duidelijkheid over de herkomst daarvan serieus kan en moet worden getwijfeld.

In dat licht acht [X] ook rechtsoverweging 5.8., waarin het Gerechtshof overweegt:

‘Evenmin deelt het Hof de zienswijze van belanghebbende dat dermate ernstige bedenkingen tegen het OLAF-rapport moeten worden gekoesterd, dat het als ongeloofwaardig terzijde moet worden geschoven’,

onterecht en onbegrijpelijk.

Toelichting op cassatiemiddelonderdeel III

De inspecteur heeft op 13 augustus 2015 aan [X] een verzamel uitnodiging tot betaling uitgereikt omdat hij van mening was dat in de invoeraangiften die [X] heeft ingediend voor zonnepanelen van oorsprong uit Taiwan een onjuist land van oorsprong zou zijn aangegeven.

De inspecteur wilde met de uitnodiging tot betaling afwijken van de door [X] ingediende aangiften met aangegeven oorsprong Taiwan. Het is vaste jurisprudentie dat degene die van aangiften wil afwijken de bewijslast draagt en dat iedere aangifte staat daarbij op zich staat. De inspecteur heeft ter onderbouwing van de aan [X] opgelegde navordering als enig bewijsmiddel in deze zaak een OLAF missierapport ingebracht, met de daarbij gevoegde Annexen. Het rapport en de Annexen zijn als bijlagen bij het voornemen gevoegd dat [X] voorafgaand aan de oplegging van de navordering kreeg toegestuurd. In het betreffende OLAF-rapport wordt naar acht Annexen verwezen. Het OLAF beschrijft in het rapport onder meer hoe het onderzoek zou zijn uitgevoerd en wat de bevindingen van het OLAF zouden zijn geweest. Het OLAF stelt, kort gezegd, dat in de EU ingevoerde zonnepanelen van Chinese oorsprong zouden zijn en dat deze panelen in Taiwan zouden zijn overgeladen en vervolgens naar de EU zouden zijn verscheept en daar ten invoer zijn aangegeven. Annex 3 bij het OLAF rapport zou de gegevens over in Taiwan overgeladen zendingen bevatten. Het OLAF zou deze gegevens hebben gelinkt aan in de EU ingevoerde zendingen. Het OLAF rapport vermeldt dat het om 741 containers zonnepanelen zou gaan die in Nederland ten invoer zouden zijn aangegeven.

Het Gerechtshof is voor zijn uitspraak uitgegaan van de feiten, zoals die door de rechtbank zijn vastgesteld in de uitspraak van de rechtbank van 19 juli 2019.8.

In de door de rechtbank vastgestelde feiten staat vermeld dat Annex 3 bij het OLAF-rapport onder meer inhoudt dat in april en mei 2014 in Taiwan exportaangiften (D5) zijn gedaan voor zonnepanelen. De Taiwanese exporteurs zijn [D], [B] en [E] en de koper is telkens [X].9.

Indien inderdaad uit wordt gegaan van de door de rechtbank vastgestelde feiten, moet dan ook worden aangenomen dat Annex 3 bij het OLAF-rapport het bewijs moet vormen voor de stelling van de douane dat de betreffende zonnepanelen in Taiwan zouden zijn overgeladen en de Chinese (en niet de aangegeven Taiwanese) oorsprong zouden hebben. Nota bene uit rechtsoverweging 5.12. blijkt dat het Gerechtshof daarentegen Annex 3 bij het OLAF-rapport buiten beschouwing heeft gelaten.

De inspecteur heeft bij het beroepschrift in hoger beroep voor het bewijs om van de aangiften te mogen afwijken als bijlage 1 voor de zoveelste keer opnieuw een overzicht gevoegd10.. In het hoger beroepschrift stelde de inspecteur daarover (onderstreping advocaten):

‘4.

Met betrekking tot regel NL0183 heb ik naar aanleiding van de uitspraak nader onderzoek gedaan in het originele Excelbestand genaamd ‘[bestand 1]’ van de L1- en D5-aangiften zoals dat door de autoriteiten Taiwan aan OLAF ter beschikking is gesteld. Van alle aangiften heb ik een volledige uitdraai [voetnoot 15] gemaakt, die ik als bijlage 1 bij dit hoger beroepschrift voeg’.

De inspecteur heeft over deze bijlage 1 bij zijn hoger beroepschrift op vragen van het Gerechtshof ter zitting in hoger beroep verklaard dat hij het overzicht niet heeft gewijzigd of bewerkt en dat het de originele gegevens zouden zijn zoals verkregen van de Taiwanese douane. Het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep vermeldt:

‘De gemachtigde:

Wij hebben de lijst met gematchte aangiftegegevens van de Taiwanese douane, waarover wij zojuist spraken tijdens de zitting in de zaak [A] [griffier: bijlage 1 bij het hogerberoepschrift van de inspecteur; dit betreft een afdruk van het Excel-bestand [bestand 1], bekeken. Naar onze mening is er geen eerdere versie van deze lijst overgelegd.

De inspecteur:

Het zijn dezelfde 27 pagina's, met daarop onder andere de scheepsnamen, die ook aan belanghebbende zijn verzonden bij het voornemen tot het opleggen van de utb.

De gemachtigde:

Dat sluit niet aan bij wat wij hebben.

De inspecteur:

Desgevraagd bevestig ik dat in het overzicht dat ik als bijlage 2 bij mijn hogerberoepschrift heb gevoegd mijn aanvullingen op de vorige versie zichtbaar zijn in het blauw. Het door mij aangevulde overzicht kan gezien worden als ‘service’ om te laten zien dat de zendingen één op één te linken zijn aan invoeren in Nederland.

U vraagt mij of de afdruk van het Excel-bestand [bestand 1] die ik als bijlage 1 bij mijn hogerberoepschrift heb gevoegd een afdruk is van de originele, ongewijzigde gegevens. Ik beantwoord die vraag bevestigend: het betreft de originele data van gematchte inslagen L1 en uitslagen D5, zoals verkregen van de Taiwanese douane. Ik heb daar niets aan gewijzigd.’

[X] heeft de juistheid van deze uitspraak van de inspecteur tijdens de zitting in hoger beroep bestreden.11. Dit is overigens wat zwak uitgedrukt in het proces-verbaal van de zitting terecht gekomen, want daar heeft [X] bij monde van haar advocaat de uitspraak van de inspecteur uitdrukkelijk betwist dat bijlage 1 bij het hoger beroepschrift een uitdraai zou zijn van een authentiek Excel-bestand van de Taiwanese douane met originele, onbewerkte aangiftedata. [X] heeft ook betwist dat het document dat als bijlage 1 bij het hoger beroepschrift is ingebracht überhaupt uit Taiwan afkomstig is. Zij trekt dit, zoals in de beroepsprocedure geuit, om meerdere redenen in twijfel. [X] wijst er bijvoorbeeld op dat er op het document onder meer Nederlandse woorden staan (zoals het woord ‘pagina’ en referenties naar in Nederland ingediende aangiften). De advocaat van [X] heeft het document persoonlijk aan de raadsheren getoond, met Nederlandse tekst erop.

Het Gerechtshof heeft nagelaten de verklaring van de inspecteur, ondanks betwisting door [X], te controleren, en heeft voetstoots aangenomen dat de inspecteur naar waarheid verklaarde. Het Gerechtshof is ondanks dit alles voor het bewijs uitgegaan van het overzicht dat als bijlage 1 bij het beroepschrift in hoger beroep was gevoegd door de inspecteur en heeft ten onrechte aangenomen dat het Gerechtshof daarmee zijn oordeel rechtstreeks zou baseren op de door de Taiwanese douane verstrekte aangiftegegevens die onbewerkt in het Excelbestand zouden zijn opgenomen.

Het Gerechtshof verwoordt het als volgt:

‘5.12.

De inspecteur heeft in de loop van het geding diverse malen door hemzelf- op basis van de door de Taiwanese douane verstrekte aangiftegegevens — vervaardigde ‘(totaal)overzichten’ overgelegd, waarin hij heeft gepoogd (op één pagina) inzichtelijk te maken hoe de in- en uitslagen van zonnepanelen uit de Taiwanese entrepots zich verhouden tot elkaar en tot de invoeraangiften die in Nederland zijn ingediend. Gelet op de door de belanghebbende geuite kritiek op deze door de inspecteur samengestelde overzichten en haar kritiek op de annexen 1 en 3 bij het missierapport van OLAF, heeft het Hof al deze overzichten buiten beschouwing gelaten en zijn oordeel rechtstreeks [advocaten: rechtstreeks is cursief gedrukt in de in cassatie bestreden uitspraak] gebaseerd op de door de Taiwanese douane verstrekte aangiftegegevens, opgenomen in het Excel-bestand ‘[bestand 1]’ (waarvan de inspecteur een — door hem niet bewerkte — afdruk heeft overgelegd als bijlage 1 bij zijn hogerberoepschrift) en de door belanghebbende ingediende invoeraangiften en de daarbij behorende handelsbescheiden’.

Het Gerechtshof heeft zijn oordeel op onjuiste gegevens gebaseerd en had daardoor niet tot het oordeel kunnen komen in rechtsoverweging 5.15.:

‘[…] dat de inspecteur, met de onder 5.12 genoemde aangiftegegevens van de Taiwanese douane, voor alle twintig na de uitspraak op bezwaar nog in geschil zijnde aangiften ten invoer heeft voldaan aan de op hem rustende bewijslast om aannemelijk te maken dat de ingevoerde zonepanelen van Chinese oorsprong zijn.’.

De uitspraak van het Gerechtshof is onbegrijpelijk en kan daarom niet in stand blijven.

In randnummer 4 van zijn hoger beroepschrift stelt de inspecteur dat hij terug zou zijn gegaan naar het ‘originele Excelbestand genaamd ‘[bestand 1]’ van de L1- en D5-aangiften zoals dat door de autoriteiten Taiwan aan OLAF ter beschikking is gesteld’ en stelt hij:

‘Van alle aangiften heb ik een volledige uitdraai gemaakt [voetnoot 15], die ik als bijlage 1 bij dit hoger beroepschrift voeg’.

Echter, uit de tekst van voetnoot 15 blijkt op zich al dat het niet de originele gegevens betreft. Immers stelt de inspecteur daar:

‘15.

De data van deze uitdraaien komen voor het overgrote deel overeen met die ik heb meegezonden met mijn brief van 7 maart 2016 in bijlage 7 ‘Overzicht aansluiting im- en export, F1 en F5 Taiwan’. Alleen zijn voor de regel NL0168 de data van D5-uitvoeraangifte BC 03UG198952 en voor regel NL0183 de data van D5-uitvoeraangifte BC 03UG198958 toegevoegd’.

Kortom, er heeft dus wel degelijk bewerking plaatsgevonden, in tegenstelling tot wat de inspecteur op vragen van het Gerechtshof ter zitting bij hoog en bij laag beweerde. De kritiek van [X] op de gecorrigeerde, aangepaste en bewerkte overzichten van de inspecteur blijft dus overeind, en het oordeel van het Gerechtshof dat blijkens rechtsoverweging 5.12. door de douane bewerkte overzichten ‘buiten beschouwing heeft willen laten’ en zijn oordeel ‘rechtstreeks’ wilde baseren op de door de Taiwanese douane verstrekte aangiftegegevens waarvan het als bijlage 1 in hoger beroep door de inspecteur overlegde Excel-bestand een rechtstreekse weergave zou zijn, kan niet in stand blijven.

[X] heeft in de beroepsprocedure meermaals gesteld en herhaalt dat standpunt hier nogmaals dat een overzicht geen bewijs is. Een overzicht op zich kan niet als bewijs dienen om van de ingediende, aanvaarde en geverifieerde aangiften af te wijken en zeker niet wanneer het niet duidelijk is wie het overzicht heeft gemaakt, op basis van welke gegevens dat is gedaan en wie die gegevens heeft verstrekt. De gegevens uit de invoeren uitvoeraangiften die in Taiwan zijn gedaan zouden in dit geval het bewijs moeten vormen dat sprake is van Chinese zonnepanelen die via Taiwan zijn omgeleid en in de EU zijn ingevoerd. In casu is echter geen enkele invoer- en bijbehorende uitvoeraangifte als bewijs overgelegd, zelfs niet eens enkele bij wijze van voorbeeld. De inspecteur heeft in beroep enkel een voorbeeld van een Taiwanese ‘aangifte-set’ uit een geheel ander OLAF-onderzoek (over elektrische fietsen) als ‘bewijs’ in het geding gebracht Het is wat [X] betreft dan ook onterecht en onbegrijpelijk dat het Gerechtshof overweegt dat hij zijn oordeel ‘rechtstreeks’ zou baseren op de door de Taiwanese douane verstrekte aangiftegegevens. Die aangiftegegevens heeft het Gerechtshof immers helemaal niet tot zijn beschikking gehad. Het Gerechtshof heeft slechts een overzicht in handen gehad waarvan hij ten onrechte aangenomen heeft dat dit de originele gegevens zou bevatten. Een overzicht verschaft bovendien nooit ‘rechtstreeks’ aangiftegegevens. Als iemand zijn oordeel rechtstreeks wil baseren op de aangiftegegevens, is daarvoor nodig dat de originele brondocumenten beschikbaar zijn, te weten de invoer- en corresponderende uitvoeraangifte formulieren waarover de Taiwanese douane zou moeten beschikken.

Onterecht en onbegrijpelijk is in dit verband ook het oordeel van het Gerechtshof in rechtsoverweging 5.12. dat:

‘De vrije bewijsteer brengt met zich dat het de inspecteur vrijstaat de Taiwanese aangiftegegevens als bewijs in te brengen, ook indien hij niet over de documenten beschikt op basis waarvan de Taiwanese aangevers de desbetreffende aangiften hebben opgesteld.’.

De inspecteur heeft de aangiftegegevens ten eerste niet in het geding gebracht. Hij heeft slechts een overzicht waarin deze gegevens beweerdelijk zouden zijn opgenomen in het geding gebracht, en waarvan kan worden vastgesteld dat de gegevens gedurende de procedure meermaals zijn bewerkt en gewijzigd. Het bezwaar van [X] is voorts niet dat de inspecteur niet beschikt over de documenten op basis waarvan de Taiwanese aangevers de aangiften in Taiwan hebben opgesteld, maar dat de douane niet beschikt over de invoer- en uitvoergaangiften (en de daarin opgenomen gegevens) zelf, kennelijk ook nooit de moeite heeft gedaan de Taiwanese invoer- en uitvoeraangiften op te vragen12. bij de Taiwanese douane (al dan niet met tussenkomst van het OLAF) en de aangiften niet in de procedure heeft ingebracht. Nogmaals, er is zelfs niet één voorbeeld beschikbaar van een invoer- en uitvoeraangifte in Taiwan. Gezien de vele wijzigingen in de overzichten en de verschillende standpunten van de inspecteur over de bron van de (gewijzigde) overzichten had het Gerechtshof dit niet zo als bewijs mogen accepteren. Het Gerechtshof heeft het overzicht niet kunnen controleren en weet dus in het geheel niet of hij zijn oordeel op de originele door de Taiwanese douane verstrekte aangiftegegevens heeft gebaseerd, terwijl het Gerechtshof daar in zijn uitspraak wel vanuit is gegaan.

Hier komt bij dat het ‘eerste’ overzicht zo vaak is gewijzigd en aangepast dat dit in geen enkel geval als bewijs voor het afwijken van de aangiften kan dienen. Daar komt nog bij dat het niet duidelijk is geworden wie de wijzigingen heeft aangebracht en op basis van welke gegevens dat is gedaan.

Het Gerechtshof heeft in rechtsoverweging 5.14. van de uitspraak overwogen:

‘De stelling van belanghebbende dat de ‘matches’ tussen inslagen (L1) en uitslagen (D5) niet zijn gemaakt door de Taiwanese douane, maar door de Nederlandse douane, mist feitelijke grondslag.’

Ook dit oordeel is onbegrijpelijk en aantoonbaar onjuist. Immers, [X] heeft in de motivering van haar verweerschrift in hoger beroep op de pagina's 31–33 met feiten onderbouwd aangetoond dat de ‘matches’ niet door de Taiwanese autoriteiten zijn gemaakt. [X] citeert:

‘Matches' gemaakt door Nederlandse Douane

De douane gaat er onterecht vanuit dat de Taiwanese douaneautoriteiten degenen zijn geweest die de L1 en D5 gegevens hebben gematched. Dat klopt niet. Zij hebben de link niet gelegd, zoals hierna zal blijken.

De Taiwanese douane heeft slechts twee Excel-sheets overhandigd met overzichten van invoer in Taiwan en uitvoer uit Taiwan. Dit blijkt uit de brief van de Department of Investigation Customs Administration, Ministry of Finance (Taiwan) van 26 mei 2015, die [X] op 7 maart 2016 van de Nederlandse Douane heeft ontvangen. Hierin schrijft de directeur in reactie op het verzoek van het OLAF van 24 maart 2015:

‘We are pleased to provide you with the import and export data of solar products transshipped via Taiwanese free trade zones to the EU, and the container data of similar consignments with destination other than the EU. This information covers the data of solar products classified under HS code 854140 from June 2013 until April 2015.

Attached please find two spreadsheets with relevant data. […]’

De link zelfis niet gemaakt in Taiwan maar zou door de douane in Nederland zijn gemaakt. Zo heeft de douane ter zitting van 28 februari 2019 het volgende verklaard:

‘Annex 3 bij het OLAF-rapport is een overzicht van de Taiwanese douane. OLAF maakt twee lijsten, L1 en D5. OLAF koppelt de lijsten door middel van de referentienummers en verdeelt de lijsten over de lidstaten aan de hand van de invoeraangiften. OLAF dan wel de douane in Nederland maakt vervolgens een overzicht. De laatste jaren doet de douane in Nederland dat zelf.’

De douane heeft uiteenlopend en tegenstrijdig verklaard over hoe matches zijn gemaakt: zo zou er gematched zijn op basis van hoeveelheden en gewicht, GN-codes, handelsbescheiden, certificaten van oorsprong, containernummers, de ‘gehele tracking van de containers’, het tijdspad, L1 — D5. De douane is vanaf het voornemen tot het opleggen van de UTB tot tijdens de zitting inconsistent geweest over de wijze waarop gematched zou zijn en wie gematched zou hebben. [X] heeft een overzicht gemaakt van de uiteenlopende verklaringen over de overzichten (bijlage 7).

[X] concludeert in ieder geval dat als de douane de matches zou hebben kunnen maken op basis van referentienummers, het onnodig zou zijn geweest om matches te maken op basis van hoeveelheden en gewichten, GN-codes, handelsbescheiden, certificaten van oorsprong, containernummers en data. [X] stelt dan ook dat er kennelijk niet is gematched op basis van referentienummers van invoeren uitvoeraangiften (L1 en D5). Dat was kennelijk niet mogelijk. De opmerkingen van de douane zijn gebaseerd op de onjuiste aanname dat de Taiwanese douane de links zou hebben gelegd en dat de Taiwanese douane dat aan de hand van referentienummers zou hebben gedaan. Dat is evident niet het geval.’

Het Gerechtshof kan dit niet afdoen door enkel te overwegen (in rechtsoverweging 5.14.) dat de stelling van [X] ‘feitelijke grondslag’ zou missen. De uitspraak is ook op dit punt onbegrijpelijk en niet gemotiveerd en kan daarom niet in stand blijven. Er is immers evident wel een feitelijke grondslag voor de stelling van [X] dat de matches niet door de Taiwanese douane zijn gemaakt; de inspecteur heeft in de beroepsprocedure nota bene zelfverklaard dat de Nederlandse douane de gegevens heeft geprobeerd te linken.

[X] heeft met feiten en argumenten aangevoerd dat een overzicht op zich geen bewijs is. Zij is daar in de beroepsprocedure zeer gedetailleerd en concreet in geweest.

Onder de onderdelen ‘Geen match L1/D5 op basis van referentienummers’, ‘Geen match L1/D5 op basis van serienummers’ en ‘Geen match L1/D5 op basis van data, hoeveelheden en gewichten’ heeft [X] op de pagina's 33 tot en met 35 van haar hoger beroepschrift uitgebreid en concreet aangegeven dat er geen match gemaakt kan zijn tussen de in- en uitslagdocumenten die in Taiwan zijn ingediend en concreet onderbouwd dat en waarom er geen match gemaakt kan zijn.

Het Gerechtshof heeft een en ander niet (voldoende) weerlegd door in rechtsoverweging 5.15. van de uitspraak slechts met betrekking tot enkel aspecten te overwegen:

‘[…] zodat één L1-aangifte logischerwijs aan meerdere D5-aangiften gekoppeld kan worden.’

en ‘Het is immers zeer wel mogelijk dat een deel van …’

Het gaat er niet om wat ‘logisch’ lijkt en/of wat ‘zeer wel mogelijk’ zou kunnen zijn in de ogen van het Gerechtshof, maar wat er daadwerkelijk is gebeurd. Het Gerechtshof heeft zijn oordeel gebaseerd op veronderstellingen en niet op feiten, die op basis van het enkele overzicht niet kunnen worden vastgesteld bij gebreke van onderliggende brondocumenten (invoer- en uitvoeraangiften) die de juistheid, of de onjuistheid, van de in het overzicht opgenomen gegevens zouden kunnen bevestigen. En zeker niet in het geval tegenstrijdig is verklaard over de totstandkoming van dit overzicht en het overzicht gedurende de beroepsprocedure meermaals is gewijzigd en aangepast.

Het Gerechtshof heeft in de rechtsoverwegingen 5.16 tot en met 5.23 zijn oordeel gegeven over de stelling van de inspecteur dat er een match gemaakt zou kunnen worden tussen in Taiwan ingevoerde en daar weer uitgevoerde zonnepanelen op basis van Taiwanese invoer- en uitvoeraangiften. Het Gerechtshof heeft echter [X]'s stelling en argumenten genegeerd en heeft onder meer miskend dat zonnepanelen geen genuszaken zijn, maar specieszaken die uniek zijn en individueel geïdentificeerd moeten kunnen worden. Met betrekking tot zonnepanelen kan men geen verband leggen door zendingen te splitsen en samen te voegen als niet duidelijk is welke zonnepanelen het daadwerkelijk betreft. [X] heeft daarover op pagina 17 van haar pleitnota in hoger beroep het volgende gezegd:

‘In aanvulling hierop moet nog worden opgemerkt dat zonnepanelen geen commodities of soortgoederen zijn. Op zonnepanelen geven de fabrikant en de installateur voor een bepaalde periode een garantie op de goede werking van de panelen. Daarom moeten zonnepanelen individueel identificeerbaar zijn. Dat is gewaarborgd door op de achterzijde van elk zonnepaneel in ieder geval het typenummer, het serienummer en de technische gegevens te vermelden. Aan de hand van het serienummer is ook de fabrikant te achterhalen. Zonnepanelen zijn dus geen genusgoed dat onderling uitwisselbaar is zoals graan en ander bulkgoed. Men kan geen één op één verband leggen tussen zonnepanelen enkel op basis van GN code en gewicht. Dat kan alleen op basis van het serienummer. Het OLAF en de douane zijn aan dit aspect volledig voorbij gegaan en hebben zonnepanelen ten onrechte beschouwd als onderling uitwisselbare producten. De douane heeft geen één op één verband gelegd tussen in Taiwan ingevoerde en in Nederland ingevoerde containers en al helemaal niet tussen individueel identificeerbare zonnepanelen.’

Het Gerechtshof heeft ook deze stelling c.q. dit argument volledig onbesproken gelaten. Ook daarom is de uitspraak onjuist, onbegrijpelijk en niet, althans onvoldoende, gemotiveerd en kan ook daarom niet in stand blijven.

Cassatiemiddelonderdeel IV

Schending, althans onjuiste interpretatie, dan wel verkeerde toepassing van het recht, dan wel verzuim van vormen, omdat het Gerechtshof in de bestreden uitspraak onjuiste en/of onbegrijpelijke oordelen heeft gegeven, gelet op één of meer van de navolgende, eventueel in onderling verband en samenhang te lezen redenen:

‘Het Gerechtshof weerlegt in overweging 5.11. van zijn uitspraak onbegrijpelijk, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd, het argument van [X] dat de Taiwanese douane de koppeling tussen de in Taiwan ingevoerde en daar vermeend weer uitgevoerde zonnepanelen heeft kunnen maken. Het Gerechtshof legt de door [X] overgelegde affidavit van de Taiwanese advocaat [C] te beperkt en eenzijdig uit;

Het Gerechtshof stelt in overweging 5.14. van zijn uitspraak:

‘De stelling van belanghebbende dat de ‘matches’ tussen inslagen (L1) en uitslagen (D5) niet zijn gemaakt door de Taiwanese douane, maar door de Nederlandse douane, mistfeitelijke grondslag.’

Dit oordeel van het Gerechtshof is onjuist en daarnaast ook niet of onvoldoende gemotiveerd en onbegrijpelijk. De inspecteur heeft tijdens de mondelinge behandeling van het beroep door de rechtbank als volgt verklaard13.:

‘Ik toon nu bijlage 5 bij het voornemen. Er zijn L1- en D5- aangiften en die zijn middels de referentienummers aan elkaar gekoppeld. Ik heb het geprobeerd uit te printen op twee sheets. Het zijn overzichten van de zendingen. Er is terug gekeken hoe het is gelopen dus vanaf de aangiften ten invoer in Nederland, via de D5- aangiften naar de aangiften die zijn gedaan in Taiwan.

Uiteraard zijn er kleine wijzigingen opgekomen in de bezwaarprocedure. De uitleg staat in de uitspraak op bezwaar en in de voorlopige beschouwing. Voor een klein aantal zendingen is er iets gewijzigd. Het is altijd op hetzelfde overzicht gebaseerd. OLAF krijgt de L1-aangiften betreffende de invoer in Taiwan en daarbij de D5-aangiften betreffende de uitvoer in Europa. Aan de hand van de containernummers worden de aangiften gematched. Bijlage 5 is opgemaakt door het Douane Informatie Centrum (hierna: DIC) die de informatie van OLAF ontvangt. Annex 3 bij het OLAF-rapport is een overzicht van de Taiwanese douane. OLAF maakt twee lijsten, L1 en D5. OLAF koppelt de lijsten door middel van de referentienummers en verdeelt de lijsten over de lidstaten aan de hand van de invoeraangiften. OLAF dan wel de douane in Nederland maakt vervolgens een overzicht. De laatste jaren doet de douane in Nederland dat zelf. De D5- en L1-aangiften worden gematched op basis van de referentienummers en er wordt bekeken of de rest ook overeenkomt. Ik denk dat OLAF de overzichten maakt. Misschien krijgt OLAF de overzichten van de Taiwanese douane. Ik ga er van uit dat de Taiwanese douane de lijsten heeft overhandigd aan OLAF. In het missierapport staat ook dat niet alle matches in één keer konden worden gemaakt maar sommige matches pas na nadere informatie.’

Het Gerechtshof weerlegt in het geheel niet de feiten en bewijzen die [X] heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat de betreffende zonnepanelen in Taiwan zijn geproduceerd. [X] verwijst onder meer naar pagina 18 van haar pleitnota in hoger beroep. Daarnaast geeft het Gerechtshof een onjuiste uitleg van hetgeen [X] heeft aangevoerd met bet-trekking tot de certificaten van oorsprong die in de database van BOFT zijn opgenomen. Het Gerechtshof gaat er in overweging 5.22. van zijn uitspraak ten onrechte vanuit dat [X] met de certificaten van oorsprong een beroep op het vertrouwensbeginsel zou hebben gedaan. [X] heeft in de hoger beroepsprocedure evenwel geen beroep gedaan op gewekt vertrouwen, maar heeft de certificaten van oorsprong aangevoerd als (aanvullend) bewijs voor de Taiwanese oorsprong van de ingevoerde zonnepanelen.’

Toelichting op cassatiemiddelonderdeel IV

Koppeling tussen de in Taiwan ingevoerde en vermeend uitgevoerde zonnepanelen

Het lijdt naar het oordeel van het Gerechtshof geen twijfel dat de Taiwanese douane de koppeling tussen de in Taiwan ingevoerde en aldaar vermeend uitgevoerde zonnepanelen wel degelijk kan maken. Dit oordeel is echter gebaseerd op een verkeerde uitleg van het missierapport en van de in de procedure overgelegde affidavit van de Taiwanese advocate [C]. Het Gerechtshof is in zijn uitspraak verder voorbij gegaan aan de uitlatingen van de douane zelf omtrent het maken van de ‘matches’ en de door [X] gevoerde argumenten over de oorsprong van het document ‘[bestand 1]’, zoals reeds uitgebreid aan bod is gekomen in cassatiemiddelonderdeel III.

Ten eerste zou het voor de Taiwanese douane onmogelijk worden om douanetoezicht uit te oefenen, indien uitslagen niet zouden kunnen worden gekoppeld aan inslagen, aldus het Gerechtshof in rechtsoverweging 5.11. Niet alleen is dit een speculatief oordeel, maar het Gerechtshof gaat hier volledig voorbij aan het door [X] ingediende overzicht van de communicatie met de Taiwanese douane (Bijlage 15 [X], ingediend als tiendagen-stuk). Uit het geanonimiseerde missierapport (2015) 13770 (pagina 5, laatste alinea en pagina 6, eerste alinea) blijkt nota bene dat de Taiwanese douane niet in staat was de match te maken wegens een risico op mismatches:

‘Mismatches could take place when comparing the EU import data with the Taiwanese data.’

Er is dan ook geen enkel overzicht van de onderhavige aangiften ingediend door de douane waarvan is bewezen of überhaupt aannemelijk kan worden dat het afkomstig is van de Taiwanese douane. Zoals uitgebreid gemotiveerd door [X], is het ‘[bestand 1]’ (bijlage 1 bij het hoger beroepschrift van de inspecteur) niet afkomstig van de Taiwanese douane. De douane heeft tijdens de mondelinge behandeling van het beroep door de rechtbank nota bene zelf verklaard dat ‘OLAF dan wel de douane in Nederland’ de overzichten maakt, niet de Taiwanese douane.

Ten tweede blijkt volgens het Gerechtshof uit het missierapport dat het referentienummer van de aangifte tot inslag (zoals een L1-aangifte) een verplicht onderdeel is van de uitgifte tot uitslag (D5) en zou dit bevestigd worden door de verklaring van advocate [C].

Het Gerechtshof miskent hier echter dat advocate [C] in haar verklaring heeft uitgelegd dat in de praktijk, omwille van de consistentie, eenzelfde ‘import declaration form’ wordt gebruikt voor invoer onder D8- en L1-aangiften als voor het in entrepot binnenkomen van goederen onder B2- en D7-aangiften. De goederen die met een L1formulier in de entrepots/logistieke centra binnenkomen, zijn dus van gemengde oorsprong: dit kunnen zowel binnenlandse (Taiwanese) als buitenlandse goederen zijn. De D5-aan- giften gelden dan weer voor uitvoer uit een entrepot/logistiek centrum, maar hieronder vallen alle goederen die uit opslag in een entrepot/logistiek centrum worden uitgevoerd, ongeacht waar deze ook oorspronkelijk vandaan komen (binnenland of buitenland). Dat er een D5-aangifte wordt gedaan, wil dus niet zeggen dat de goederen eerst onder een L1-aangifte zijn binnenkomen.

De overweging van het Gerechtshof dat advocate [C] zou hebben bevestigd dat het referentienummer van de aangifte tot inslag (zoals een L1-aangifte) een verplicht onderdeel is van de uitgifte tot uitslag (D5), is ongenuanceerd en onjuist. Dit is zeker niet altijd het geval. Er is inderdaad sprake van een verplicht referentienummer, maar dat is niet automatisch het referentienummer van een L1-aangifte. De exporteur moet in kolom 33 van de exportverklaring het voorafgaande ‘warehouse-entering declaration number’ invullen. Dit geldt voor alle goederen die een entrepot binnenkomen en verlaten. De goederen kunnen tussentijds van entrepot/logistiek centrum naar entrepot/logistiek centrum worden verplaatst. Verschillende scenario's hiervan worden geschetst op pagina 6 van de verklaring van advocaat [C]. Elke D5-uitslagaangifte heeft dus een bijbehorend ‘warehouse-entering declaration number’, maar indien de goederen tussentijds zijn verplaatst (bijvoorbeeld onder code D7) voordat deze zijn uitgevoerd met een D5-formulier, dan staat alleen op dit D7-formulier het originele L1-nummer vermeld. Het is dan niet mogelijk de bron van de D5-export te traceren zonder dat een kopie bemachtigd wordt van de D7-aangifte. Om ingevoerde goederen aan uitgevoerde goederen te kunnen linken, zou derhalve het gehele logistieke traject in de Free Trade Zone bekend moeten zijn. Dit zou te verifiëren zijn middels de onderliggende aangiften, maar die zijn nimmer overgelegd.

Vervolgens stelt het Gerechtshof vast dat advocate [C] in de door belanghebbende overgelegde 'affidavit1 ook uitdrukkelijk bevestigt dat het L1-nummer in de D5aangifte dient te worden vermeld, indien goederen worden geëxporteerd vanuit het entrepot waarin zij direct daaraan voorafgaand zijn ingeslagen vanuit een derde land met een aangifte L1. Een daarbij zeer relevante toelichting neemt het Gerechtshof echter niet mee in zijn overweging. Advocate [C] legt namelijk uit dat dit slechts het geval is als de goederen door hetzelfde logistieke centrum uit hetzelfde entrepot/logistiek centrum worden uitgevoerd. In de onderhavige zaak zijn alle zonnepanelen in het overzicht ingevoerd (L1) door de Taiwanese importeur [F] Ltd. De daaraan gekoppelde naar het buitenland uitgevoerde zonnepanelen (D5) zijn echter allemaal uitgevoerd door andere partijen: [B] Ltd., [E] Ltd. en [D]. Er is in casu dus geen sprake van goederen die zijn geëxporteerd vanuit het entrepot waarin zij direct daaraan voorafgaand zijn ingeslagen vanuit een derde land met een aangifte L1. Het Gerechtshof baseert zijn oordeel dat de Taiwanese douane de match had kunnen maken derhalve op een onjuiste en te beperkte uitleg van het rapport van [C].

Tot slot gaat het Gerechtshof volledig voorbij aan het feit dat de douane kennelijk in de elektronische fietsenzaak een D5- en L1-aangifte met daarop vermelde corresponderende referentienummers heeft weten te verkrijgen. Aan de vraag van [X] waarom de douane in de onderhavige zaak zelfs niet één set van corresponderende D5- en L1-aangiften heeft kunnen overleggen waarop de gestelde link wordt gelegd, is het Gerechtshof volledig voorbij gegaan.

L1/D5 Match door (Nederlandse) douane

[X] heeft in cassatiemiddelonderdeel III al aandacht besteed aan rechtsoverweging 5.14. van de uitspraak van het Gerechtshof en zij verwijst daar naar. Desalniettemin herhaalt zij dat de (Nederlandse) douane uiteenlopend en tegenstrijdig heeft verklaard over hoe, en door wie, de match L1/D5 zou zijn gemaakt. [X] verwijst naar bijlage 7 bij haar verweerschrift, waarin zij inzichtelijk heeft gemaakt hoe vaak de douane van standpunt is veranderd op dit punt.

[X] heeft, zoals hiervoor uiteengezet, meerdere malen gesteld dat de zonnepanelen afkomstig zijn uit Taiwan en aangetoond dat de Taiwanese douane de link niet heeft gemaakt. De overweging dat deze stelling van [X] ‘feitelijke grondslag’ mist, is ook op dit punt onbegrijpelijk en niet gemotiveerd en kan daarom niet in stand blijven.

Feiten en bewijzen die [X] heeftLaangevoerd

[X] heeft meerdere malen gesteld en bewezen dat de zonnepanelen in Taiwan zijn geproduceerd. Zo heeft [X] onder andere overgelegd:

•

een overzicht uit een database van de Taiwanese douane waaruit zonneklaar blijkt dat dezelfde hoeveelheid containers die uit het vrije verkeer van Taiwan zijn uitgevoerd in de dezelfde periode door [X] in Nederland zijn ingevoerd (bijlagen 12 en 15 tiendagen-stuk);

•

een email van de Taiwanese douane waarin zij [X] bericht dat alle gegevens van in- en uitvoeraangiften confidentieel zijn, maar dat statistische gegevens over de in- en uitvoer van goederen in- en uit Taiwan in de Taiwanese statistiek zijn opgenomen (bijlage 15 tiendagen-stuk);

•

een overzicht van de certificaten van oorsprong die in de database van BOFT als geautoriseerd zijn opgenomen (bijlage 12 en 13 tiendagen-stuk);

•

een verklaring van de Taiwanese advocate [C] over het systeem van douaneaangiften en de registratie daarvan in Taiwan (bijlage 6 verweerschrift [X]);

•

een verklaring van de producent [B] dat deze onderneming de desbetreffende zonnepanelen heeft geproduceerd en het onderliggende contract tussen [X] en [B] (bijlage 1 verweerschrift [X]).

Overzicht uit de database van de Taiwanese Douane

[X] heeft bij haar tiendagen-stuk in hoger beroep twee bronnen overgelegd waarmee zij haar stelling dat de zonnepanelen uit het vasteland van Taiwan komen heeft bewezen. De eerste bron is een database die zij per e-mail heeft ontvangen van de Taiwanese douane. De Taiwanese douane schreef hierbij (typefouten niet gecorrigeerd door advocaat):

‘Nevertherless, the statistics database for the total imports/exports sorted by commodity tariff code, period and trade partner can be queried on the CPT single window (https:// […])’14..

[X] heeft in bijlage 12 uitgebreid bewijs geleverd van haar stelling dat de zonnepanelen uit het vasteland van Taiwan komen. Deze stelling is immers gebaseerd op informatie direct verkregen van de Taiwanese douane. Voor zover van belang citeert [X]:

‘Het aantal containers zonnepanelen dat in de periode april t/m juni 2014 uit Taiwan is geëxporteerd naar Nederland is derhalve identiek aan het aantal containers dat in de periode mei t/m juli 2014 bij [X] is ingeklaard. Het is daarom zo goed als zeker dat de in de database genoemde zonnepanelen de zonnepanelen van [X] zijn. Daarbij merkt [X] op dat de aantallen import FTZ vanuit China/export FTZ naar Nederland ondanks de vele aanpassingen nimmer overeenkwamen, terwijl de aantallen rechtstreekse export Taiwan vasteland naar Nederland/import Nederland zowaar identiek zijn!

Hieruit moet worden geconcludeerd dat de officiële Taiwanese database bevestigt dat deze goederen niet via de vrijhandelszone zijn doorgevoerd, zoals de douane stelt, maar dat de zonnepanelen van [X], overeenkomstig haar aangiften, van vasteland Taiwan komen.’15.

Het Gerechtshof heeft deze stelling c.q. dit argument volledig onbesproken gelaten. Daarom is de uitspraak onbegrijpelijk en niet, althans onvoldoende, gemotiveerd en kan ook daarom niet in stand blijven.

Authenticiteit certificaten van oorsprong — BOFT database

Het Gerechtshof heeft het punt van [X] met betrekking tot het overleggen van de BOFT database miskend, aangezien het Gerechtshof in rechtsoverweging 5.22. oordeelt:

‘Belanghebbende heeft betoogd dat de oorsprongscertificaten van de New Taipei City Chamber of Commerce authentiek zijn. Voor zover belanghebbende daarmee beoogt een beroep te doen op het bepaalde in artikel 220 tweede lid sub b van het CDW overweegt het Hof als volgt. De afgifte van niet-preferentiële oorsprongscertificaten door de New Taipei City Chamber of Commerce is niet gebaseerd op een overeenkomst tussen de Europese Unie en Taiwan ofop enige bepaling van secundair recht van de Europese Unie, zodat de New Taipei City Chamber of Commerce niet als ‘douaneautoriteit’ in de zin van artikel 220 van het CDW kan worden aangemerkt. Aan de certificaten kan reeds daarom geen in rechte te beschermen vertrouwen worden ontleend.’

[X] heeft geen beroep op gewekt vertrouwen gedaan. Zij heeft de uitdraai van de database van BOFT overgelegd als bewijs van het feit dat de certificaten van oorsprong wel degelijk authentiek zijn (hetgeen door de douane in twijfel werd getrokken) en haar standpunt ondersteunen dat de ingevoerde zonnepanelen van oorsprong uit Taiwan zijn. [X] heeft de certificaten van oorsprong gecontroleerd in de database van de BOFT. Uit dit gegeven moet worden geconcludeerd dat de zonnepanelen uit Taiwan — en niet uit China — komen. Het Gerechtshof heeft zich echter niet uitgelaten over deze stelling van [X]. [X] verwijst naar bijlage 12, overgelegd bij haar tiendagen-brief van 4 juni 2021 waarin zij stelt:

‘Uit de resultaten van de database blijkt dat alle certificaten van oorsprong authentiek zijn. Deze resultaten bevestigen dat de zonnepanelen van [X] uit Taiwan komen en niet, zoals de douane stelt, uit China.’

Het Gerechtshof heeft deze stelling c.q. dit argument volledig onbesproken gelaten. Daarom is de uitspraak onbegrijpelijk en niet, althans onvoldoende, gemotiveerd en kan ook daarom niet in stand blijven. [X] merkt ten aanzien van de rechtsoverweging 5.22. ten overvloede op dat het uiteraard klopt dat de afgifte van niet-preferentiële oorsprongscertificaten niet berust op een overeenkomst tussen de EU en Taiwan. Dat wil echter niet zeggen dat een dergelijk stuk in de vrije bewijsteer die het Gerechtshof in rechtsoverweging 5.12. aanhaalt, niet als bewijs van de Taiwanese oorsprong kan worden gebruikt. Ook is het wel opmerkelijk dat het Gerechtshof [X]'s beroep op de certificaten van oorsprong terzijde schuift onder verwijzing naar het ontbreken van een wettelijke grondslag, terwijl het Gerechtshof in rechtsoverweging 5.7. ondertussen relatief gemakkelijk over het ontbreken van een overeenkomst tussen de EU en Taiwan heen lijkt te stappen. Daar maakt het ontbreken van bevoegdheid van het OLAF niet uit omdat de Taiwanese autoriteiten toch vrijwillig informatie kunnen geven, aldus het Gerechtshof.

Verklaring [C]

Over de verklaring van [C] heeft [X] hiervoor al het een en ander gezegd maar het feit blijft dat het Gerechtshof de verklaring van [C] te beperkt en te eenzijdig heeft uitgelegd.

Verklaring en contract [B]

In beroep heeft [X] een verklaring overgelegd van producent [B]16., waarin staat:

‘[B] informed the mission team that [B] is a producer of solar modules and that it has its own production facility located on thefourthfloor ofthe building visited. […] [B] has 3 branches in Taiwan. The solar cells for the production of the solar panels are purchased in Taiwan […]’

In de hoger beroepsprocedure is [X] wederom uitgebreid ingegaan op de zendingen zonnepanelen die voor [X] in Taiwan door Taiwanese producenten zijn gemaakt uit Taiwanese zonnecellen. [B] was een van deze producenten. Zo lichtte [X] ter illustratie toe dat [B] op verzoek van [X] in Taiwan zonnepanelen produceerde en dat [B] de leveringen van die zonnepanelen vanuit Taiwan aan klanten van [X] in onder meer de EU regelde. Het contract dat [X] hiervoor met [B] had afgesloten, is bij het verweerschrift in hoger beroep ingediend als bijlage 1 en de vertaling daarvan als bijlage 2. Het Gerechtshof heeft het contract met, en de verklaring van, [B] in het geheel niet in zijn oordeel betrokken.

Zonnepanelen zijn specieszaken

Tot slot heeft het Gerechtshof het argument van [X] dat zonnepanelen geen genusgoederen zijn, onbesproken gelaten, zoals [X] reeds heeft uiteengezet. Het belang van dit argument kan niet onderschat worden aangezien zonnepanelen individueel identificeerbaar moeten zijn onder meer in verband met garantieverplichtingen. Om deze reden herhaalt [X] hier dat het Gerechtshof deze stelling c.q. dit argument volledig onbesproken heeft gelaten. Daarom is de uitspraak onbegrijpelijk en niet, althans onvoldoende, gemotiveerd en kan ook daarom niet in stand blijven.

[X] heeft meerdere bewijsstukken overgelegd waaruit blijkt dat de zonnepanelen uit (vasteland) Taiwan komen en niet uit China. Het Gerechtshof is aan al deze bewijsstukken voorbij gegaan, of heeft de bewijsstukken onjuist geïnterpreteerd. Om deze redenen kan de uitspraak niet in stand blijven.

Cassatiemiddelonderdeel V

Schending, althans onjuiste interpretatie, dan wel verkeerde toepassing van het recht, dan wel verzuim van vormen, doordat het Gerechtshof onder ‘Slotsom’ in rechtsoverweging 5.24. heeft geoordeeld: ‘5.24. De slotsom is dat het hoger beroep van de inspecteur gedeeltelijk slaagt. […]’

Toelichting op cassatiemiddelonderdeel V

Dit cassatiemiddelonderdeel is bedoeld als 'veeggrief, en heeft geen zelfstandige betekenis. Uit de overige cassatiemiddelonderdelen volgt logischerwijs dat het Gerechtshof ten onrechte heeft geoordeeld dat het hoger beroep van de inspecteur gedeeltelijk slaagt. , en ten onrechte het hoger beroep van de inspecteur gegrond heeft verklaard. Het Gerechtshof had het hoger beroep van de inspecteur geheel ongegrond moeten verklaren (en dus niet slechts ongegrond voor wat betreft aangiften NL0168, NL0181 en (deels) NL0183).

Volledigheidshalve en voor de duidelijkheid merkt [X] op dat zij het wel eens is met de uitspraak van het Gerechtshof voor zover het Gerechtshof in rechtsoverweging 5.24. heeft geoordeeld:

‘Gelet op hetgeen is overwogen onder 5.20 en 5.21 dient de UTB te worden verminderd met de belastingbedragen die betrekking hebben op de aangiften NL0168, NL0181 en (deels) NL0183. Het betreft de volgende bedragen: […]’.

Het Gerechtshof heeft in rechtsoverweging 5.21. terecht overwogen dat het de inspecteur niet vrijstond ter zitting in hoger beroep terug te komen op de niet voor tweeërlei uitleg vatbare bevestiging aan de rechtbank dat de uitnodiging tot betaling met de aangiften NL0168, NL0181 en deels NL0183 verminderd moest worden omdat geen link is gelegd met betrekking tot die aangiften. [X] meent dat dit oordeel terecht is. Wel is zij het oneens met het Gerechtshof waar het Gerechtshof in rechtsoverweging 5.21. heeft overwogen dat in hoger beroep zou zijn komen vast te staan dat uit de door de Taiwanese douane verstrekte aangiftegegevens ook voor de in de aangiften NL0168, NL0181 en NL0183 volgt dat deze zonnepanelen van Chinese oorsprong zouden zijn. [X] bestrijdt dat dit zou zijn komen vast te staan in hoger beroep. Het Gerechtshof beschikte immers helemaal niet over ‘de door de Taiwanese douane verstrekte aangiftegegevens’. [X] is op het thema bewijs ingegaan in de andere cassatiemiddelonderdelen. Zij verwijst daar naar. Voor nu kan [X] leven met het oordeel van het Gerechtshof dat de aan haar opgelegde uitnodiging tot betaling met de aangiften NL0168, NL0181 en (deels) NL0183 verminderd is en blijft omdat het de inspecteur in rechte niet vrijstond om in hoger beroep terug te komen op zijn niet voor meerdere interpretatie vatbare mededeling aan de rechtbank in beroep dat de uitnodiging tot betaling met de bedragen van deze drie aangiften (NL0183 deels) verminderd moet worden.

Conclusie in cassatie

Op grond van het bovenstaande verzoekt [X] de Hoge Raad dan ook om:

•

het cassatieberoep van [X] tegen de uitspraak van de meervoudige douanekamer van het Gerechtshof Amsterdam van 2 september 2021 met het kenmerk 19/01310, en aangetekend verzonden aan partijen op 2 september 2021, gegrond te verklaren;

•

de uitspraak van de meervoudige douanekamer van het Gerechtshof Amsterdam van 2 september 2021 met het kenmerk 19/01310 te vernietigen, behoudens voor zover het Gerechtshof in rechtsoverweging 5.24., in verband met het in de rechtsoverwegingen 5.20 en 5.21 overwogene, heeft geoordeeld dat de UTB dient te worden verminderd met de belastingbedragen die betrekking hebben op de aangiften NL0168, NL01818en deels NL0183, en het Gerechtshof de inspecteur onder nummer 6. ‘Kosten’ in de kosten van [X] heeft veroordeeld tot een bedrag van€ 1.496.-;

•

de uitspraak van de meervoudige douanekamer van de rechtbank Noord-Holland van 19 juli 2019 met het kenmerk HAA 16/4430 te bevestigen;

•

de uitspraak op het bezwaar van 1 augustus 2016 te vernietigen, behoudens de vermindering van de UTB die in bezwaar heeft plaatsgevonden;

•

de verzamel UTB van 13 augustus 2015 ten bedrage van oorspronkelijk € 8.515.978,12, in bezwaar verminderd tot een bedrag van € 8.265.930,32, en in beroep bij de rechtbank geheel vernietigd, welke vernietiging in hoger beroep werd teruggedraaid behoudens voor de aangiften NL0168, NL0181 en deels NL0183, zodat in cassatie een UTB-bedrag van € 6.764.760,65 aan de orde is, geheel, althans gedeeltelijk te vernietigen.

•

de zaak te verwijzen naar de meervoudige douanekamer van het Gerechtshof Amsterdam om opnieuw uitspraak te doen met inachtneming van het oordeel van uw Hoge Raad, dan wel de zaak zelf af te doen;

•

de douane te veroordelen in de (proces)kosten van [X] in cassatie, hoger beroep, beroep en bezwaar, voor zover in deze instanties nog geen (proces)kosten zijn toegekend;

•

de douane te veroordelen tot vergoeding van het door [X] betaalde griffierecht in cassatie, hoger beroep en beroep;

Ontvangstbevestiging

Wij verzoeken uw Raad vriendelijk om de goede ontvangst van deze motivering van het beroepschrift in cassatie te bevestigen.

Conclusie 02‑06‑2023

Inhoudsindicatie

Is het Europees Bureau voor fraudebestrijding (OLAF) bevoegd onderzoek te verrichten in een derde land zonder dat een overeenkomst voor administratieve samenwerking en wederzijdse bijstand met dat land is gesloten? Wat is het gevolg van een eventuele onbevoegdheid voor de bewijskracht van gegevens die tijdens het onderzoek zijn verkregen? De zaak betreft de herkomst van zonnepanelen die in Nederland in het vrije verkeer zijn gebracht. Van deze goederen, die zijn aangegeven met als land van oorsprong Taiwan, wordt vermoed dat zij in Taiwan enkel zijn overgeladen en in werkelijkheid van Chinese oorsprong zijn. OLAF heeft in Taiwan onderzoek gedaan naar de herkomst van zonnepanelen. Naar aanleiding van de resultaten van het onderzoek door OLAF heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat de onderhavige zonnepanelen van Chinese oorsprong zijn. Hij heeft hierop aan belanghebbende, in wiens naam en voor wiens rekening de zonnepanelen zijn aangegeven voor het brengen in het vrije verkeer, een uitnodiging tot betaling uitgereikt. De Rechtbank heeft vooropgesteld dat het terzijde stellen van de bevindingen van een onderzoeksmissie door OLAF dusdanig ingrijpend is, dat dit in het algemeen slechts gerechtvaardigd zal zijn indien de door belanghebbende aangevoerde grieven tegen de bevindingen van de onderzoeksmissie van OLAF dermate ernstig zijn, dat geen geloofwaardigheid aan de bevindingen van OLAF (meer) kan worden toegekend. Naar het oordeel van de Rechtbank is daarvan in dit geval sprake. Het Hof komt tot een andere conclusie, namelijk dat de Inspecteur is geslaagd in de bewijslast dat de goederen van Chinese oorsprong zijn. Het Hof verwerpt verder het standpunt van belanghebbende dat OLAF niet bevoegd is om een onderzoek in te stellen in een derde land als daaraan geen overeenkomst voor samenwerking en wederzijdse bijstand aan ten grondslag ligt. Het Hof overweegt in verband daarmee legt daaraan ten grondslag dat OLAF afhankelijk is van de (vrijwillige) medewerking van de Taiwanese autoriteiten en bedrijven die in dit geval (deels) deze medewerking hebben verleend, en dat het bepaalde in art. 3(1) van Verordening (EU) nr. 883/2013 en art. 19 van Verordening (EG) nr. 515/97 aan deze gang van zaken niet in de weg staat. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld en vijf middelen voorgesteld. Middel I en II behelzen de klacht dat OLAF zonder juridische grondslag onderzoek in Taiwan heeft verricht. Dit zou volgens de middelen ertoe moeten leiden dat de door OLAF vergaarde informatie niet als bewijs mag worden aangevoerd in de onderhavige procedure. Middel III behelst de klacht dat het Hof ten onrechte een specifiek bewijsstuk, bestaande uit een Excel-bestand, in zijn oordeel heeft betrokken nu dat bestand gedurende de procedure diverse keren is aangepast, gewijzigd en aangevuld. De onderliggende brondocumenten op basis waarvan het Excel-bestand zou zijn opgesteld zijn niet beschikbaar gesteld. Middel IV richt zich tegen een drietal overwegingen van het Hof die een bewijsoordeel van het Hof behelzen ten aanzien van de vraag of een koppeling bestaat tussen de in Taiwan ingevoerde en vermeend uitgevoerde zonnepanelen. Middel V is een zogenoemde “veeggrief”, die niet zelfstandig een klacht bevat maar verwijst naar de eerdere cassatiemiddelen. In de conclusie die de A-G vandaag neemt in een samenhangende zaak met nummer 21/04169, gaat zij in op (i) de bevoegdheid van OLAF om onderzoek te verrichten in een derde land als met dat land geen overeenkomst voor administratieve samenwerking en wederzijdse bijstand is gesloten, (ii) de gevolgen van een eventuele onbevoegdheid voor de toelaatbaarheid de door OLAF vergaarde informatie als bewijs, en (iii) de bewijskracht die aan een missierapport van OLAF kan worden toegekend. In de conclusie in deze zaak behandelt zij alleen nog de motiveringsklachten. In de conclusie in de samenhangende zaak komt A-G Ettema tot de slotsom dat OLAF bevoegd was onderzoek te verrichten in Taiwan. Voor het geval de Hoge Raad meent dat hierover gerede twijfel bestaat, concludeert de A-G dat, ook bij een onbevoegd gedaan onderzoek, geen reden is de door OLAF verkregen gegevens uit te sluiten als bewijs. In de conclusie in deze zaak komt de A-G tot de slotsom dat ook de motiveringklachten moeten worden verworpen. A-G Ettema geeft de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie ongegrond te verklaren.

Partij(en)

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 21/04213

Datum 2 juni 2023

Belastingkamer A

Onderwerp/tijdvak Douanerecht, mei-juli 2014

Nr. Gerechtshof 19/01310

Nr. Rechtbank HAA 16/4430

CONCLUSIE

C.M. Ettema

In de zaak van

[X] B.V.

tegen

de staatssecretaris van Financiën

1. Overzicht

Inleiding

1.1

Deze zaak betreft de herkomst van zonnepanelen die in Nederland in het vrije verkeer zijn gebracht. Van deze goederen, die zijn aangegeven met als land van oorsprong Taiwan, wordt vermoed dat zij in Taiwan enkel zijn overgeladen en in werkelijkheid van Chinese oorsprong zijn.

1.2

Ter zake van zonnepanelen met land van oorsprong China worden in beginsel zogenoemde antidumpingrechten1.en compenserende rechten2.geheven. Die rechten kunnen oplopen tot zeer hoge bedragen, zodat het loont om de echte herkomst van dergelijke goederen te verhullen. Als fraude plaatsvindt met betrekking tot deze rechten zijn er directe gevolgen voor de eigen middelen van de Europese Unie. Douanerechten behoren immers tot de traditionele eigen middelen van de Unie.3.De Unie beschikt over eigen bevoegdheden om dergelijke frauduleuze handelingen te bestrijden.

1.3

Het Europees Bureau voor fraudebestrijding, ook wel aangeduid als OLAF4., heeft in dat verband bijzondere taken en bevoegdheden. Zij vervult taken op het gebied van fraudebestrijding door onder meer (onafhankelijk) onderzoek te doen naar fraude en corruptie met EU-middelen.5.In deze zaak heeft OLAF in Taiwan onderzoek gedaan naar de herkomst van zonnepanelen.

1.4

Naar aanleiding van de resultaten van het onderzoek door OLAF heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat de onderhavige zonnepanelen van Chinese oorsprong zijn. Hij heeft aan belanghebbende, in wiens naam en voor wiens rekening de zonnepanelen zijn aangegeven voor het brengen in het vrije verkeer, een uitnodiging tot betaling uitgereikt.

1.5

De Inspecteur heeft ook een uitnodiging tot betaling uitgereikt aan de Chinese producent en exporteur van de zonnepanelen. Dit is de belanghebbende in de zaak die bij de Hoge Raad bekend is onder nummer 21/04169. In die zaak neem ik een separate conclusie.

1.6

In die conclusie ga ik in op (i) de bevoegdheid van OLAF om onderzoek te verrichten in een derde land als met dat land geen overeenkomst voor administratieve samenwerking en wederzijdse bijstand is gesloten, (ii) de gevolgen van een eventuele onbevoegdheid voor de toelaatbaarheid de door OLAF vergaarde informatie als bewijs, en (iii) de bewijskracht die aan een missierapport van OLAF kan worden toegekend. Ik behandel in de conclusie in deze zaak alleen nog de motiveringsklachten.

Inhoudsindicatie

1.7

Onderdeel 2 van deze conclusie bevat een weergave van de feiten en het geding in feitelijke instanties en onderdeel 3 van het geding in cassatie. In onderdeel 4 behandel ik een aantal motiveringsklachten.

1.8

Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep van belanghebbende ongegrond te verklaren.

2. De feiten en het geding in feitelijke instantie

Feiten

2.1

In de periode van 12 mei 2014 tot en met 8 juli 2014 zijn, afwisselend door twee bedrijven, in naam en voor rekening van belanghebbende in totaal 21 aangiften voor het brengen in het vrije verkeer gedaan van – kort gezegd – zonnepanelen met land van oorsprong en verzending Taiwan.

2.2

Op 21 april 2015 heeft OLAF een zogenaamd missierapport uitgebracht naar aanleiding van een onderzoeksmissie in Taiwan. De EU en Taiwan hebben geen overeenkomst voor administratieve samenwerking en wederzijdse bijstand gesloten.

2.3

Annex 3 van het missierapport houdt in dat in april en mei 2014 in Taiwan aangifte is gedaan ter zake van de uitvoer van zonnepanelen naar de EU. De uitvoeraangiften (hierna ook: D5-uitvoeraangiften) zijn gekoppeld aan in april en mei 2014 gedane aangiften voor de invoer (hierna ook: L1-invoeruitgiften) van zonnepanelen in Taiwan, waarvan het land van oorsprong telkens China is. Op grond hiervan heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat de onderhavige zonnepanelen van Chinese oorsprong zijn. De Inspecteur heeft op 13 augustus 2015 aan belanghebbende een uitnodiging tot betaling (utb) uitgereikt.

2.4

De Inspecteur heeft eveneens een utb uitgereikt aan de in China gevestigde producent van de zonnepanelen. Dit is de belanghebbende in de zaak die bij de Hoge Raad bekend is onder nummer 21/04169.

Het geding in eerste aanleg

2.5

De rechtbank Noord-Holland6.(de Rechtbank) heeft vooropgesteld dat het terzijde stellen van de bevindingen van een onderzoeksmissie door OLAF dusdanig ingrijpend is, dat dit in het algemeen slechts gerechtvaardigd zal zijn indien de door belanghebbende aangevoerde grieven tegen de bevindingen van de onderzoeksmissie van OLAF dermate ernstig zijn, dat geen geloofwaardigheid aan de bevindingen van OLAF (meer) kan worden toegekend.

2.6

Naar het oordeel van de Rechtbank kan in dit geval geen geloofwaardigheid aan de bevindingen van de OLAF worden toegekend. De scheepsbewegingen die belanghebbende heeft overgelegd ontkrachten namelijk dat de zonnepanelen van ( [Q] ) China naar Taiwan zijn verscheept. De Inspecteur heeft daarom niet aannemelijk gemaakt dat de onderhavige zonnepanelen de oorsprong China hebben, aldus de Rechtbank.

Het geding in hoger beroep

2.7

Het gerechtshof Amsterdam7.(het Hof) constateert dat de Rechtbank in dezelfde samenstelling op dezelfde dag twee uitspraken heeft gedaan betreffende dezelfde douaneschuld, waarbij zij tot een verschillend oordeel is gekomen. Naar het Hof begrijpt, is dit verschil in uitkomst terug te voeren op de omstandigheid dat de Inspecteur in de samenhangende zaak wel is geslaagd in de bewijslast dat de goederen van Chinese oorsprong zijn, maar in deze zaak niet. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur echter met hetgeen hij heeft aangevoerd en de daarbij overgelegde bijlagen de door belanghebbende in eerste aanleg betrokken stelling dat van vervoer van China naar Taiwan geen sprake zou zijn, voldoende gemotiveerd weerlegd.8.

2.8

Het Hof verwerpt verder het standpunt van belanghebbende dat OLAF niet bevoegd is een onderzoek in te stellen in een derde land als daaraan geen overeenkomst voor samenwerking en wederzijdse bijstand ten grondslag ligt. Het Hof overweegt in verband daarmee dat OLAF afhankelijk is van de (vrijwillige) medewerking van de Taiwanese autoriteiten en bedrijven die in dit geval (deels) deze medewerking hebben verleend, en dat het bepaalde in art. 3(1) van Verordening (EU) nr. 883/2013 en art. 19 van Verordening (EG) nr. 515/979.aan deze gang van zaken niet in de weg staat.

2.9

Ter zake van de oorsprong overweegt het Hof als volgt. De Taiwanese douane heeft OLAF informatie verstrekt uit haar aangiftesystemen. Gegevens uit de aangiften tot uitslag (D5-uitvoeraangiften) zijn op containerniveau gekoppeld aan de daarmee corresponderende aangiften tot inslag (L1-invoeraangiften). Het Hof twijfelt niet eraan dat de Taiwanese douane deze koppeling kan maken. Het Hof neemt deze informatie uit de aangiftesystemen rechtstreeks in aanmerking en verwerpt het standpunt van belanghebbende dat deze gegevens niet als bewijs kunnen worden aanvaard. Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur met deze aangiftegegevens van de Taiwanese douane voor alle 20 na de uitspraak op bezwaar nog in geschil zijnde aangiften ten invoer heeft voldaan aan de op hem rustende bewijslast dat de ingevoerde zonnepanelen van Chinese oorsprong zijn.

2.10

Het Hof overweegt ten aanzien van de aangiften met volgnummers NL0168, NL0181 en (deels) NL0183 dat het de Inspecteur niet vrij staat terug te komen op het door hem ter zitting bij de Rechtbank ingenomen standpunt dat de uitnodiging tot betaling moet worden verminderd. Het Hof vermindert dienovereenkomstig de uitnodiging tot betaling.

3. Het geding in cassatie

3.1

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld en vijf middelen voorgesteld. Middel I en II behelzen de klacht dat OLAF zonder juridische grondslag onderzoek in Taiwan heeft verricht. Dit zou volgens de middelen ertoe moeten leiden dat de door OLAF vergaarde informatie niet als bewijs mag worden aangevoerd in de onderhavige procedure. Het Hof heeft het bewijs ten onrechte niet buiten beschouwing gelaten, aldus die middelen.

3.2

Middel III behelst de klacht dat het Hof ten onrechte een specifiek bewijsstuk, bestaande uit een Excel-bestand, in zijn oordeel heeft betrokken nu dat bestand gedurende de procedure diverse keren is aangepast, gewijzigd en aangevuld. De Inspecteur heeft nagelaten helderheid te verschaffen over de herkomst van dit bestand en de informatie waarop het is gebaseerd. De onderliggende brondocumenten op basis waarvan het Excel-bestand zou zijn opgesteld zijn niet beschikbaar gesteld. Belanghebbende betwist de authenticiteit van het Excel-bestand. Middel IV richt zich tegen een drietal overwegingen van het Hof die een bewijsoordeel van het Hof behelzen ten aanzien van de vraag of er een koppeling bestaat tussen de in Taiwan ingevoerde en vermeend uitgevoerde zonnepanelen. Middel V is een zogenoemde “veeggrief”, die niet zelfstandig een klacht bevat maar verwijst naar de eerdere cassatiemiddelen.

3.3

De staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De Staatssecretaris heeft ervan afgezien te dupliceren.

3.4

Uit onderdelen 2 tot en met 6 in de conclusie die ik vandaag neem in de zaak met nummer 21/04169, volgt dat de middelen I en II falen voor zover zij betogen dat als gevolg van de onbevoegdheid van OLAF de tijdens de onderzoeksmissie vergaarde informatie niet als bewijs mag worden aangevoerd in de onderhavige procedure.

4. Diverse motiveringsklachten

4.1

In dit onderdeel ga ik na of de motiveringsklachten over het oordeel van het Hof hout snijden.

4.2

Middel II klaagt erover dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de Taiwanese autoriteiten vrijwillig informatie hebben verstrekt aan OLAF, omdat informatie is verstrekt op verzoek van OLAF. Ik meen dat deze klacht berust op een onjuiste lezing van de uitspraak van het Hof. Het Hof overweegt in de kern dat, hoewel vigerende overeenkomsten voor samenwerking en wederzijdse bijstand of andere vigerende rechtsinstrumenten ontbraken, de Taiwanese autoriteiten hun medewerking aan het onderzoek van OLAF hebben verleend. In die zin hebben zij de informatie vrijwillig verstrekt. Bovendien bouwt deze klacht voort op het betoog dat OLAF niet bevoegd was onderzoek te doen. Het middel faalt daarom voor zover het betoogt dat niet Taiwan, maar OLAF het initiatief heeft genomen voor het onderzoek of de informatieverstrekking.

4.3

Middel II betoogt verder dat OLAF en de douane hebben gehandeld in strijd met het beginsel van fair play omdat belanghebbende in zowel de bezwaar- als de (hoger) beroepsprocedure meerdere malen heeft gevraagd de gegevens die tot de betreffende overzichten hebben geleid, ter beschikking te stellen opdat belanghebbende kon controleren of de op de overzichten vermelde informatie klopt, maar is nagelaten die gegevens te verstrekken. Het Hof is daar ten onrechte niet op ingegaan, aldus het middel.

4.4

Van belang is het onderscheid tussen twee bezwaren die belanghebbende in hoger beroep had bij de hiervoor bedoelde ‘overzichten’. Belanghebbende klaagde over (i) het gebruik van het overzicht in annex 3 (de aangiftegegevens afkomstig van de Taiwanese douane) als bewijs, omdat een overzicht geen bewijs kan zijn, en (ii) over de bewerkingen van de Inspecteur van dat overzicht (zie punt 5.12 van de bestreden uitspraak).

4.5

Het Hof heeft enkel de niet-bewerkte gegevens afkomstig van de Taiwanese douane in aanmerking genomen. Voor zover het middel is gericht tegen het gebruik van overzichten die door de Inspecteur zijn bewerkt (ii), faalt het daarom.

4.6

Anders dan waarvan het middel lijkt uit te gaan, heeft het Hof zich verder wél uitgelaten over het gebruik van de aangiftegegevens (annex 3) als bewijs, ook als daar geen brondocumenten aan ten grondslag liggen. De motiveringsklachten daarover worden dus vergeefs aangevoerd. Ik citeer:

“Belanghebbende heeft betoogd dat de door de Taiwanese douane verstrekte aangiftegegevens niet als bewijs kunnen worden aanvaard, omdat de Taiwanese douane niet de - brondocumenten (facturen, bill’s of lading, paklijsten, etc) heeft verstrekt op basis waarvan de Taiwanese aangevers hun aangiften L1 en D5 hebben opgesteld. Het Hof volgt belanghebbende hierin niet. De vrije bewijsleer brengt met zich dat het de inspecteur vrijstaat de Taiwanese aangiftegegevens als bewijs in te brengen, ook indien hij niet over de documenten beschikt op basis waarvan de Taiwanese aangevers de desbetreffende aangiften hebben opgesteld. Het is vervolgens aan het Hof om de beoordelen of de inspecteur, met hetgeen hij heeft ingebracht, heeft voldaan aan de op hem rustende bewijslast.”

4.7

Het middel voert verder aan dat belanghebbende ernstig in haar verdedigingsbelang is geschaad doordat de onderliggende documenten niet ter beschikking zijn gesteld. Het middel verwijst naar het in hoger beroep ingenomen standpunt dat een overzicht niet als bewijs kan dienen als de daarin opgenomen gegevens niet kunnen worden gecontroleerd.

4.8

De Hoge Raad heeft in het arrest van 10 mei 201210.over een soortgelijk geval geoordeeld. In dit arrest gaat het over de oorsprong van knoflookbollen. Aan het bewijsoordeel van het hof hierover lagen onderzoeksrapporten van een Amerikaans overheidslaboratorium ten grondslag, waarover geen openheid van zaken kon worden gegeven. De Hoge Raad oordeelt in dit arrest – kort gezegd – dat het aan de rechter is te beoordelen of dergelijke stukken aan de rechterlijke beslissing ten grondslag kunnen worden gelegd:

“2.4.3 (…)De rechter mag zijn oordeel ten nadele van een partij niet baseren op bescheiden of andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten. Dit brengt mee dat de desbetreffende partij de gelegenheid moet hebben gehad om effectief commentaar te leveren op een deskundigenrapport dat aan de rechterlijke beslissing ten grondslag wordt gelegd. Om effectief commentaar te kunnen leveren op een deskundigenrapport behoeven partijen niet steeds de beschikking te hebben over alle (onderliggende) bescheiden en andere gegevens waarop het deskundigenrapport is gebaseerd. Een partij die een deskundigenrapport, bij gebreke van de onderliggende gegevens of bescheiden, onvoldoende inzichtelijk of controleerbaar acht, kan daarvan desgewenst blijk geven in haar commentaar, waarna de rechter beoordeelt of het deskundigenrapport aan de beslissing ten grondslag kan worden gelegd.Voor zover de middelen III en IV onder aanvoering van rechtsklachten betogen dat de uitkomsten van de door het Amerikaanse laboratorium gedane onderzoeken niet controleerbaar zijn voor belanghebbende en daarom - in geval van gemotiveerde betwisting door de aangever - niet voor heffingsdoeleinden in aanmerking mogen worden genomen, falen zij derhalve.”

4.9

De enkele omstandigheid dat uitkomsten van onderzoeken niet controleerbaar zijn, brengt dus nog niet mee dat die uitkomsten niet in aanmerking mogen worden genomen voor heffingsdoeleinden. Het is aan de rechter om daarover te oordelen, waarbij hij in aanmerking neemt dat een partij die uitkomsten onvoldoende inzichtelijk of controleerbaar acht. Dit oordeel strookt met de vrijebewijsleer.11.Middel II dat van een andere opvatting uitgaat, faalt daarom in zoverre.

4.10

Middel III is eveneens gericht tegen het oordeel van het Hof dat is gebaseerd op de door de Taiwanese douane verstrekte aangiftegegevens. Het middel betoogt dat belanghebbende in hoger beroep het standpunt heeft ingenomen dat de gegevens zijn bewerkt door de Inspecteur, en dat zij heeft bestreden dat de gegevens uit Taiwan afkomstig zijn. Het Hof heeft deze stellingen ten onrechte niet behandeld, aldus het middel.

4.11

Ik maak uit het verweerschrift van belanghebbende in hoger beroep op dat deze stelling slechts betrekking heeft op één van de onderdelen van het missierapport van OLAF.12.Verder maak ik uit de stukken uit het dossier op dat belanghebbende zich in hoger beroep op het standpunt heeft gesteld dat de Taiwanese douane twee Excel-sheets heeft overhandigd met overzichten van invoer in Taiwan en uitvoer uit Taiwan.13.Ik acht het oordeel van het Hof dat de Taiwanese douane de aangiftegegevens heeft verstrekt in het licht daarvan niet onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk. Het Hof heeft verder geoordeeld dat die gegevens de matches bevatten. Dat oordeel heeft het Hof van een uitgebreide motivering voorzien in punt 5.14 van de bestreden uitspraak. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk.

4.12

Voor zover middel III (en ook middel IV) betoogt dat per zonnepaneel (voorzien van een serienummer) had moeten worden nagegaan of de match kon worden gemaakt, faalt het middel. Of de gegevens verstrekt door de Taiwanese douane voldoende zijn om aannemelijk te maken dat de match kan worden gemaakt, is een kwestie van bewijswaardering die voorbehouden is aan het Hof.

4.13

Middel IV is onder meer gericht tegen het oordeel van het Hof in punt 5.11:

“De Taiwanese douane heeft OLAF informatie verstrekt uit haar aangiftesystemen. Het betreft gegevens afkomstig uit digitale aangiften, waarmee goederen zijn ingeslagen in entrepots (aangiften L1 ) en uitgeslagen uit entrepots (aangiften D5). De Taiwanese douane heeft daarbij de gegevens uit de aangiften tot uitslag (D5) (op containerniveau) gekoppeld aan de daarmee corresponderende aangiften tot inslag (L1). Anders dan belanghebbende in hoger beroep heeft betoogd, onder meer onder verwijzing naar een affidavit van een Taiwanese advocaat (…), lijdt het naar ’s Hofs oordeel geen twijfel dat de Taiwanese douane deze koppeling kan maken. Indien uitslagen niet aan inslagen gekoppeld zouden kunnen worden, is het voor de Taiwanese douane immers onmogelijk om douanetoezicht uit te oefenen op een douane-entrepot. Bovendien blijkt uit het missierapport dat het referentienummer van de aangifte tot inslag (zoals een L1-aangifte) een verplicht onderdeel is van de aangifte tot uitslag (D5). Het missierapport vermeldt ter zake onder. 3.1: "The following details are mentioned in the original Taiwanese data: (...) Reference of import, declaration .(is obligatory in the export declaration and via this number the export is linked to the import) (...)". Tot slot stelt het Hof vast dat advocaat (…) in de door belanghebbende overgelegde affidavit ook uitdrukkelijk bevestigt dat het L1-nummer in de D5-aangifte dient te worden vermeld, indien goederen worden geëxporteerd vanuit het entrepot waarin zij direct daaraan voorafgaand zijn ingeslagen vanuit een derde land met een aangifte L1.”

4.14

Het Hof heeft dus onder meer uit een door belanghebbende ingebrachte verklaring van een Taiwanese advocaat afgeleid dat de Taiwanese douane de match kan maken tussen L1-aangiften (inslag) en D5-aangiften (uitslag). Middel IV komt tegen dat oordeel op. Het middel betoogt dat de verklaring te beperkt wordt uitgelegd.

4.15

Meer specifiek betoogt het middel dat het Hof miskent dat de inslag en uitslag moet geschieden door hetzelfde logistieke centrum uit hetzelfde entrepot/logistieke centrum. Dat volgt uit de verklaring. In de verklaring wordt ook opgemerkt dat niet in alle gevallen de D5-aangifte het L1-referentienummer bevat, namelijk niet als door een ander dan de importeur de goederen worden uitgeslagen. De verklaring vermeldt dat hiervan sprake is in dit geval.

4.16

Het Hof leidt uit het missierapport van OLAF af dat het referentienummer van de aangifte tot inslag een verplicht onderdeel is van de aangifte tot uitslag. In het licht van de ingebrachte verklaring die deze stelling nuanceert, had het Hof mijns inziens moeten motiveren waarom doorslaggevende betekenis wordt toegekend aan het missierapport.14.

4.17

Toch kan het middel naar ik meen niet tot cassatie leiden. Het Hof heeft het namelijk óók aannemelijk geacht dat de Taiwanese douane de koppeling tussen de aangiften tot uitslag en de aangiften tot inslag kan maken, omdat anders onmogelijk douanetoezicht kan worden uitgeoefend op een douane-entrepot. Dat kan ook op andere manieren dan door gebruikmaking van het L1-referentienummer op de D5-uitvoeraangifte. De overweging dat het referentienummer van de aangifte tot inslag (zoals een L1-invoeraangifte) een verplicht onderdeel is van de aangifte tot uitslag (D5), is daarom niet dragend voor het oordeel van het Hof dat Taiwanese douane de koppeling kan maken tussen die aangiften.

4.18

Middel IV verwijst tot slot naar diverse bewijsstukken die het Hof niet in aanmerking zou hebben genomen. Het middel verwijst naar bewijs op grond waarvan kan worden aangenomen dat het volume van de uitvoer van Taiwan naar de EU hetzelfde is gebleven. Daarnaast wordt verwezen naar de certificaten van oorsprong en een bevestiging van de Taiwanese douane dat deze certificaten authentiek zijn. Tot slot wordt verwezen naar een contract van belanghebbende met een Taiwanese producent waaruit zou volgen dat die laatste zonnepanelen levert aan klanten van belanghebbende.

4.19

Ik stel voorop dat het Hof niet verplicht is alle argumenten die in hoger beroep zijn aangedragen, te behandelen in de uitspraak.15.Wel moet worden nagegaan of het Hof essentiële stellingen ten onrechte onbesproken heeft gelaten, of de uitspraak anderszins onbegrijpelijk is.

4.20

Naar ik meen heeft het Hof geen essentiële stellingen onbesproken gelaten. Ik acht het oordeel van het Hof ook niet onbegrijpelijk. De bewijsmiddelen waarnaar het middel verwijst, laten immers nog steeds de slotsom toe dat de zonnepanelen van Chinese oorsprong zijn. In zo’n geval is immers ten onrechte een certificaat van oorsprong toegekend. Verder geeft een vergelijking met eerdere exportaantallen geen uitsluitsel over de oorsprong van de betrokken zonnepanelen. Een contract van de producent doet dat evenmin, omdat dat niets zegt over wat er in werkelijkheid is gebeurd.

4.21

Ik kom tot de slotsom dat ook de motiveringsklachten moeten worden verworpen.

Beoordeling van de middelen

4.22

Uit onderdelen 2 tot en met 6 in de conclusie die ik vandaag neem in de zaak met nummer 21/04169, volgt dat de middelen I en II falen voor zover zij betogen dat als gevolg van de onbevoegdheid van OLAF de tijdens de onderzoeksmissie vergaarde informatie niet als bewijs mag worden aangevoerd in de onderhavige procedure. Uit hetgeen hiervoor in 4.1-4.21 is overwogen, volgt dat ook de motiveringsklachten in middelen II tot en met IV niet tot cassatie kunnen leiden. Hetzelfde geldt voor middel V, dat niet zelfstandig een klacht bevat maar verwijst naar de eerdere cassatiemiddelen.

5. Conclusie

Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.