2.1 Inleiding

In 1927 overwoog de Hoge Raad in het arrest Kretzschmar/Mendes de Leon dat bestuurdersvan rechtspersonen persoonlijk aansprakelijk kunnen zijn indien zij een onrechtmatige daad hebben gepleegd.1 Hoe de onrechtmatige daad als algemeen leerstuk ten dienste kon staan van de aansprakelijkstelling van bestuurders, is sindsdien met een eenmalige onderbreking aanhoudend onderwerp van discussie geweest. Verschillende auteurs hebben zich gebogen over de vraag hoe de bestuurdersaansprakelijkheid kan en moet worden ingekleed in het leerstuk van de onrechtmatige daad. Kernpunt in de discussie is de omstandigheid dat de bestuurder niet voor zichzelf handelt maar ten behoeve van en voor rekening van de rechtspersoon. De erkenning van de rechtspersoon als een zelfstandig rechtssubject heeft gevolgen voor de aansprakelijkheid van degenen die namens de rechtspersoon en binnen het kader van zijn organisatie handelen. De diverse beschouwingen in de literatuur zijn in de kern terug te brengen tot de vraag welke gevolgen deze omstandigheid heeft voor de toepassing van de verschillende elementen van de onrechtmatige daad. In de beantwoording van deze en aanverwante vragen vallen belangrijke verschillen te bespeuren tussen de discussie zoals die thans gevoerd wordt en het rechtsgeleerd debat dat meteen na Kreztschmar/Mendes de Leon volgde. In het huidige debat vormt de in de rechtspraak geïntroduceerde eis van een ‘ernstig verwijt’ een dominante factor. De Hoge Raad eist voor aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad dat de bestuurder een ‘ernstig verwijt’ kan worden gemaakt.2 In het toenmalige debat lag de focus op (de zoektocht naar) de specifieke norm die de bestuurder in bepaalde omstandigheden in acht moet nemen.

De thans toegepaste maatstaf van het ‘ernstig verwijt’ suggereert dat voor de aansprakelijkheid van de bestuurder vereist is dat hem meer kan worden verweten dan dat hij een onrechtmatige daad in de zin van art. 6:162 BW heeft gepleegd. Hoewel de Hoge Raad in recente rechtspraak het ‘ernstig verwijt’ als aansprakelijkheidsmaatstaf heeft bevestigd,3 is het zinvol te onderzoeken of de argumenten die daarvoor worden aangedragen steekhoudend zijn in het licht van de systematiek van art. 6:162 BW. Het is namelijk de vraag of binnen het algemene kader van art. 6:162 BW aansprakelijkheid te snel zou volgen. Een andere relevante reden voor een analyse van het bestaansrecht van de eis van ‘ernstig verwijt’ is dat de huidige benadering het zicht op de voor de bestuurder geldende norm kan ontnemen. De stelregel dat de bestuurder op straffe van persoonlijke aansprakelijkheid niet ‘ernstig verwijtbaar’ mag handelen heeft weinig informatieve waarde, anders dan dat de bestuurder het ‘niet te bont mag maken’. De hanteerbaarheid van een dergelijke regel is derhalve ook aan twijfel onderhevig.4

In het navolgende wordt allereerst een schets gegeven van het arrest Kretzschmar/Mendes de Leon en de stand van de rechtspraak voordat dit arrest werd gewezen. Vervolgens zullen het arrest Van de Riet/Hoffmann en een reeks aansluitende relevante arresten van de Hoge Raad worden besproken waarin de elementen die in het huidige debat van belang zijn, duidelijk naar voren komen. In het verlengde van de weer te geven kritiek die op deze arresten is geuit, zal het rechtswetenschappelijk debat dat tot circa 1950 hierover werd gevoerd, worden weergegeven. Bij de bespreking van de indertijd heersende opvattingen zal blijken dat in de vaststelling van de norm en het persoonlijke verwijt als noodzakelijke voorwaarden voor aansprakelijkheid reeds waarborgen liggen besloten tegen het te snel aannemen van aansprakelijkheid. Het is daarom de vraag of de toepassing van de reguliere criteria van de onrechtmatige daad tot wezenlijk andere uitkomsten zou leiden dan met het ‘ernstig verwijt’ wordt beoogd en bewerkstelligd.