HR, 20-05-2011, nr. 10/00364

Eiseres tot cassatie (hierna: Maasmond) heeft in 2001 aan verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]) plastic landbouwfolie geleverd voor de door [verweerder] geëxploiteerde rozenkwekerij.

Nadat [verweerder] ontdekte dat deze folie verteerde heeft hij Maasmond aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade. Maasmond heeft aansprakelijkheid afgewezen.

Blijkens een op 4 maart 2004 door partijen ondertekende akte van compromis zijn zij op 16 februari 2004 overeengekomen hun geschil, met uitsluiting van de gewone rechter, te onderwerpen aan arbitrage. De arbiters zullen beslissen naar de regelen des rechts.

Nadat de arbiters op 17 maart 2004 een tussenvonnis hadden gewezen waarin een deskundigenbericht werd gelast en op 24 januari 2005 een tussenvonnis waarin een comparitie van partijen werd bepaald, hebben zij op 11 juli 2005 een tussenvonnis gewezen waarin Maasmond aansprakelijk werd verklaard en werd veroordeeld tot het betalen van (onder meer) een voorschot van € 174.000,-. Tevens werd in dat vonnis een deskundigenbericht bevolen om de hoogte van de schade vast te stellen.

De door de arbiters benoemde deskundigen hebben de door [verweerder] geleden schade begroot op:

Op 7 maart 2008 hebben de arbiters vervolgens eindvonnis gewezen. Daarin hebben zij — kort gezegd — Maasmond veroordeeld om aan [verweerder] een bedrag te betalen van € 1.250.901,- te verminderen met het reeds betaalde voorschot en te vermeerderen met rente en kosten.

Maasmond heeft in 2005 het voorschot van € 174.000,- aan [verweerder] betaald. Nadat de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht met de beschikking van 4 juni 2008 aan [verweerder] verlof had verleend het arbitrale vonnis van 7 maart 2008 ten uitvoer te leggen, heeft Maasmond ook de overige door haar te betalen bedragen aan [verweerder] voldaan.

Bij inleidende dagvaarding van 11 april 2008 heeft Maasmond [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht. Daarbij heeft Maasmond op de voet van art. 1064 Rv in verbinding met art. 1065 lid 1 onder e Rv gevorderd het arbitraal vonnis van 7 maart 2008 te vernietigen en opnieuw recht doende, kort gezegd, te beslissen dat zij aan [verweerder] (slechts) een bedrag dient te vergoeden van € 283.407,-, vermeerderd met de wettelijke rente en — na vermeerdering van eis — dat [verweerder] aan haar een bedrag dient te restitueren van € 1.026.979,-, te vermeerderen met de wettelijke rente. Aan deze vordering heeft Maasmond ten grondslag gelegd dat het wettelijk rentefixum als bedoeld in art. 6:119 BW moet worden aangemerkt als een regeling van openbare orde. Het buiten toepassing laten van deze regeling is volgens haar van zodanig gewicht dat het vonnis om die reden strijdt met de openbare orde en mitsdien ingevolge art. 1065 lid 1 onder e Rv dient te worden vernietigd.

[Verweerder] heeft de vordering gemotiveerd bestreden. Hij heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat art. 6:119 BW niet van toepassing is, omdat geen sprake is van vertraging in de voldoening van een gefixeerde geldsom, maar van verschillende schadeposten die deels lopende de procedure zijn ontstaan. Daarnaast heeft hij betwist dat art. 6:119 BW dwingend recht bevat en van openbare orde is.

Nadat bij tussenvonnis van 13 mei 2009 een comparitie van partijen is gelast, welke comparitie op 21 september 2009 heeft plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij vonnis van 14 oktober 2009 de vordering afgewezen. Voor zover in cassatie van belang, overwoog de rechtbank daartoe als volgt:

Maasmond heeft op de voet van art. 398 aanhef en onder 2 Rv (tijdig) beroep in cassatie ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank.2. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna zij nog van re- en dupliek hebben gediend.

Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen.

Vooropgesteld kan worden dat door het middel (terecht) geen klachten worden gericht tegen rov. 4.1, 4.2 en 4.6 van het vonnis van de rechtbank. In deze rechtsoverwegingen heeft de rechtbank tot uitgangspunt genomen dat art. 1065 lid 1 Rv een limitatieve opsomming bevat van de gronden waarop een vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis kan worden ingesteld (rov. 4.1). Bij de vraag of een grond voor vernietiging van een arbitraal vonnis bestaat, moet de rechter terughoudendheid betrachten. Deze regel hangt ermee samen dat een vernietigingsprocedure niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep en dat het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging meebrengt dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen (rov. 4.2).3. Met betrekking tot de door Maasmond ingeroepen vernietigingsgrond — strijd met de openbare orde — geldt dat een arbitraal vonnis op die grond slechts voor vernietiging in aanmerking komt indien de inhoud of uitvoering van het vonnis strijd oplevert met dwingend recht van een zo fundamenteel karakter dat de naleving ervan niet door beperkingen van procesrechtelijke aard mag worden verhinderd (rov. 4.6).4. Buiten schending van fundamentele beginselen van procesrecht, zoals het beginsel van hoor en wederhoor of het beginsel van de onafhankelijkheid en onpartijdigheid, zal art. 1065 lid 1 onder e Rv naar zijn aard ook met terughoudendheid moeten worden toegepast.5.

Het belang van een effectief functionerende arbitrale rechtspleging brengt mee dat een arbitraal vonnis door de overheidsrechter niet vanwege een (feitelijke of juridische) onjuistheid van de inhoud kan worden vernietigd, althans voor zover het niet gaat om schending van uiterst fundamenteel recht van materiële of formele aard.6. De omstandigheid dat sommige rechtsregels, zoals art. 101 VWEU (voorheen art. 81 EG), voor de toepassing van art. 1065 lid 1 onder e Rv worden gelijkgesteld met een bepaling van openbare orde, hangt samen met het waarborgen van het unierecht in en rond arbitrale procedures. Daartoe is van belang dat arbiters, anders dan een nationale rechterlijke instantie, geen prejudiciële vragen kunnen stellen over de uitlegging van unierecht, terwijl het voor de rechtsorde van de Europese Unie van evident belang is dat elke bepaling van unierecht op eenvormige wijze wordt uitgelegd.7.

Tegen deze achtergrond bespreek ik de cassatieklachten.

Onderdeel 1 klaagt dat de rechtbank in rov. 4.7 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Onjuist is dat het niet of onjuist toepassen van recht, zoals het bepaalde in art. 6:119 BW, dat niet in alle opzichten als dwingend recht is te beschouwen, nimmer kan leiden tot strijd met de openbare orde in de zin van art. 1065 lid 1 onder e Rv, althans dat een bepaling van dergelijk recht voor de toepassing van art. 1065 lid 1 onder e Rv nimmer als een bepaling van openbare orde kan worden aangemerkt.

Voor zover de rechtbank dit niet heeft miskend, betoogt het onderdeel dat het buiten toepassing laten door arbiters van art. 6:119 BW gezien haar bijzondere, in de fundamentele beginselen van rechtszekerheid en hanteerbaarheid van het recht wortelende strekking, leidt tot strijd met de openbare orde in de zin van art. 1065 lid 1 onder e Rv, althans dat art. 6:119 BW om die reden voor de toepassing van art. 1065 lid 1 onder e Rv als een bepaling van openbare orde moet worden aangemerkt. Dit klemt te meer in het onderhavige geval, waarin van een tussen partijen overeengekomen rente anders dan de wettelijke rente ex art. 6:119 lid 1 BW geen sprake is. Daarbij wijst het onderdeel op stellingen van Maasmond waarop de rechtbank volgens het onderdeel ten onrechte, althans niet voldoende begrijpelijk heeft gerespondeerd.

Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Anders dan het onderdeel lijkt te betogen, ligt in het oordeel van de rechtbank niet besloten dat het niet of onjuist toepassen van recht dat niet in alle opzichten als dwingend recht is te beschouwen, nimmer kan leiden tot strijd met de openbare orde in de zin van art. 1065 lid 1 onder e Rv. Evenmin lees ik in het vonnis van de rechtbank dat een bepaling van ‘dergelijk recht’ nimmer als een bepaling van openbare orde zou kunnen worden aangemerkt. De rechtbank heeft haar oordeel toegespitst op de bepaling van art. 6:119 BW.8. Die bepaling is naar het oordeel van de rechtbank niet van dwingend recht, in elk geval niet van zo fundamenteel en dwingendrechtelijke aard dat de naleving ervan niet door procesrechtelijke beperkingen mag worden verhinderd. Dit oordeel lijkt mij in het licht van de rechtspraak met betrekking tot de vernietigingsgrond van art. 1065 lid 1 onder e Rv zonder meer juist.

Zoals de rechtbank (terecht) heeft overwogen, geeft art. 6:119 BW een regeling voor de schadevergoeding die is verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom. De schadevergoeding wordt gefixeerd op de hoogte van de wettelijke rente van die som over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim is geweest. Het wettelijk rentefixum snijdt een debat over de omvang van de werkelijk geleden schade af en voorkomt problemen in de bewijsvoering. Dit betekent enerzijds dat de wettelijke rente verschuldigd is onverschillig of de schuldeiser enige schade heeft geleden, anderzijds wordt de schuldeiser niet in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat zijn werkelijke schade hoger is.9. Ook een beroep op voordeelstoerekening door de schuldenaar is afgesloten.10. Matiging van de op de wettelijke rente gefixeerde schadevergoeding op grond van art. 6:109 BW is wel mogelijk, zij het dat matiging niet kan worden gebaseerd op het feit dat de schuldeiser geen of minder schade dan de wettelijke rente heeft geleden. Daarvoor zijn andere factoren dan de hoogte van de geleden schade nodig. Gelet op de door de wet gefixeerde schadevergoeding dient van de bevoegdheid tot matiging wel een terughoudend gebruik te worden gemaakt.11.

Art. 6:119 BW is niet van dwingend recht.12. Het tweede lid laat partijen vrij in het bedingen van rente op rente en partijen kunnen ook een hogere of lagere rente dan de wettelijke rente bedingen. Ingevolge het derde lid van art. 6:119 BW loopt een hogere contractuele rente tijdens het verzuim van de schuldenaar door. Over een lagere bedongen rente laat de wet zich niet uit. De vraag of ook dan de contractuele rente doorloopt of dat de lagere bedongen rente juist vanaf het moment van verzuim wordt geconverteerd in de wettelijke rente wordt in de literatuur niet eenduidig beantwoord.13. Ook al zou art. 6:119 BW op die grond verheven worden tot dwingend recht, dan brengt dat nog niet mee dat de bepaling van art. 6:119 BW in het onderhavige geval als een bepaling van openbare orde in de zin van art. 1065 lid 1 sub e Rv kan worden aangemerkt. Partijen zijn immers geen lagere rente overeengekomen. Bij gebreke van een andere, tussen partijen overeengekomen rente vallen zij als vanzelf terug op het wettelijk rentefixum van art. 6:119 lid 1 BW, zonder dat daarmee dus sprake is van dwingend recht of een regeling met dwingendrechtelijke trekken.14. Art. 6:119 BW wordt daarmee evenmin van zodanig gewicht dat de regeling van het wettelijk fixum als een regeling van openbare orde kan worden beschouwd.

De regeling van art. 6:119 BW is immers niet op een lijn te stellen met fundamentele beginselen van (proces)recht, waarvan de naleving niet door beperkingen van procesrechtelijke aard mag worden verhinderd, zoals het beginsel van hoor en wederhoor en de onpartijdigheid van de rechter. Afgezien van de mogelijkheid een hogere (of lagere) rentevoet te bedingen, strekt het in art. 6:119 BW besloten liggende rentefixum niet tot bescherming van algemene belangen van zo fundamentele aard dat zij (ongeacht het partijdebat of de bijzondere omstandigheden van het geval) altijd door de rechter moet worden toegepast. Bovendien kan over het wettelijk fixum evengoed anders worden gedacht. Het fixatiesysteem berust op een wettelijke keuze. Ter wille van de eenvoud van de regeling en de praktische voordelen van het voorkomen van discussies en bewijsmoeilijkheden met betrekking tot de omvang van de geleden schade heeft de wetgever het fixatiesysteem in het nieuwe recht gehandhaafd.15.

De vergelijking met schending van Europees mededingingsrecht gaat niet op.16. Anders dan bij overheidsrechtspraak, kan de effectiviteit van het unierecht en het voor de rechtsorde van de Europese Unie evidente belang dat elke bepaling van unierecht op eenvormige wijze wordt uitgelegd, in de arbitrale rechtspleging niet worden gewaarborgd. Daarbij komt dat art. 101 VWEU (voorheen art. 81 EG) volgens het Hof van Justitie een fundamentele bepaling is die onontbeerlijk is voor de vervulling van de taken van de Unie en in het bijzonder voor de werking van de interne markt. Het belang van deze bepaling wordt benadrukt doordat overeenkomsten of besluiten in strijd met deze bepaling van rechtswege nietig zijn.17. Afgezien van de omstandigheid dat in art. 6:119 BW niet op soortgelijke wijze het fundamentele karakter van de regeling is opgenomen — integendeel, nu in elk geval met een hogere rentevoet van het wettelijk rentefixum kan worden afgeweken — gaat het bij het aanmerken van art. 101 VWEU als bepaling van openbare orde in de zin van art. 1065 lid 1 onder e Rv erom de effectiviteit van het unierecht in de arbitrale rechtspleging te waarborgen.18.

Ook de rechtspraak van de Hoge Raad inzake de op wettelijke rente gefixeerde schadevergoeding kan niet afdoen aan het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van strijd met de openbare orde als bedoeld in art. 1065 lid 1 onder e Rv. Zoals gezegd, strekt art. 6:119 BW ertoe de schadevergoeding wegens vertraging in de voldoening van een geldsom te fixeren op de wettelijke rente. Deze ‘bijzondere, in de fundamentele beginselen van rechtszekerheid en hanteerbaarheid van het recht wortelende’ strekking, waarop het onderdeel een beroep doet, heeft niet tot gevolg dat het buiten toepassing laten van de bepaling van art. 6:119 BW leidt tot strijd met de openbare orde in de zin van art. 1065 lid 1 onder e Rv.

De door de Hoge Raad in zijn arrest van 14 januari 2005 genoemde rechtszekerheid en hanteerbaarheid van het recht op dit punt houden verband met het fixatiesysteem van de schadevergoeding wegens vertraging in de voldoening van een geldsom.19. Zoals hierboven onder 2.8 aangegeven, heeft de wetgever daarmee een debat over de werkelijk geleden schade willen afsnijden en problemen van bewijsrechtelijke aard met betrekking tot de vaststelling van de (vertragings)schade willen voorkomen door bij voorbaat naar een vaste maatstaf te begroten. Deze vaste maatstaf, die erop neerkomt dat de schuldeiser minimaal en maximaal recht heeft op het bedrag van de wettelijke rente, verzet zich tegen een beroep op voordeelstoerekening of matiging van de schade op de (enkele) grond dat de wettelijke rente te hoog is. Toepassing van een dergelijk beroep zou het door de wetgever gekozen fixatiesysteem ondermijnen en afbreuk doen aan de praktische voordelen van een eenvoudige afwikkeling van de schade. Om die zelfde reden is er bij de op gefixeerde schadevergoeding ook geen plaats voor de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, omdat dit tot een niet aanvaardbare doorkruising van het wettelijk stelsel inzake wettelijke rente zou leiden.20.

De aan art. 6:119 BW ten grondslag liggende, volgens het onderdeel fundamentele, beginselen van rechtszekerheid en hanteerbaarheid van het recht rechtvaardigen ook niet zonder meer dat art. 6:119 BW voor de toepassing van art. 1065 lid 1 onder e Rv kan worden aangemerkt als een bepaling van openbare orde. Deze aan het wettelijk rentefixum ten grondslag liggende beginselen laten zich in elk geval niet vergelijken met andere fundamentele rechtsbeginselen met een openbare orde karakter. Een andere opvatting zou mijns inziens afbreuk doen aan de achterliggende gedachte van de terughoudendheid die de rechter moet betrachten bij de vernietiging van een arbitraal vonnis en in het bijzonder bij de toepassing van art. 1065 lid 1 onder e Rv.

Op grond van het bovenstaande stuit ook de laatste deelklacht van onderdeel 1 met betrekking tot de stellingname van Maasmond in de feitelijke instanties af. Samengevat komen deze stellingen erop neer dat Maasmond zich in de arbitrale procedure heeft beroepen op de exclusieve toepassing van art. 6:119 BW, welke regeling volgens haar van openbare orde is. Ter ondersteuning van haar stelling dat de verwerping van haar beroep op het wettelijk rentefixum door arbiters strijd oplevert met de openbare orde, heeft Maasmond in de onderhavige vernietigingsprocedure en ook in de eerdere exequaturprocedure een beroep gedaan op de twee genoemde arresten van de Hoge Raad van 14 januari 2005 (NJ 2007, 481 en 482). De door Maasmond uitvoerig uiteengezette overwegingen van de Hoge Raad heeft de rechtbank verkort weergegeven in rov. 4.4 van haar vonnis bij de vermelding van de door Maasmond aan haar vordering tot vernietiging ten grondslag gelegde stellingen. Deze weergave, die neerkomt op de uitleg van de gedingstukken, is voorbehouden aan de rechtbank als feitenrechter en gelet op het samenvattend karakter ervan, niet onbegrijpelijk. Overigens duidt het onderdeel niet aan welke stelling(en) van Maasmond precies de rechtbank in rov. 4.4 en 4.7 ten onrechte onbesproken heeft gelaten of onvoldoende heeft behandeld.

Onderdeel 2 komt op tegen rov. 4.8, welke rechtsoverweging een uitdrukkelijk door de rechtbank ten overvloede gegeven overweging betreft. Om die reden behoeft dit onderdeel geen bespreking. Immers, ook al zouden een of meer van de klachten in dit onderdeel slagen — en de rechtbank ten onrechte tot het oordeel zijn gekomen dat arbiters op goede gronden geen toepassing hebben gegeven aan het bepaalde in artikel 6:119 BW — dan zou het onderdeel alsnog afstuiten op het tevergeefs bestreden oordeel in rov. 4.7. De klachten zouden naar mijn mening bovendien afstuiten op de grond dat een arbitraal vonnis door de burgerlijke rechter niet op zijn (feitelijke of juridische) juistheid kan worden getoetst.

Onderdeel 3 bevat geen zelfstandige klacht en behoeft eveneens geen bespreking.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G