2.4.6 Het moratorium in art. 5 Wet Gemeentelijke Schuldhulpverlening (Wgs)

In deze paragraaf bespreek ik het in art. 5 Wgs opgenomen moratorium. Dit moratorium vertoont overeenkomsten met het in hoofdstuk 4 te bespreken art. 287b. Onderhavig onderzoek beperkt zich bij de bespreking van art. 5 Wgs tot de voor dit onderzoek relevante punten.

De Wet Gemeentelijke Schuldhulpverlening (Wgs) is ingegeven door de wens om de effectiviteit van de schuldhulpverlening te verbeteren. Daarvoor is essentieel dat schuldeisers vertrouwen hebben in de wijze waarop de (gemeentelijke) schuldhulpverlening is georganiseerd – aldus de memorie van toelichting.1 De Wgs beoogt een bodem in de gemeentelijke schuldhulpverlening te leggen, waardoor genoemd vertrouwen van schuldeisers geacht wordt toe te nemen.2 Een breed wettelijk moratorium maakte geen onderdeel uit van het oorspronkelijke wetsvoorstel. De Tweede Kamer heeft uiteindelijk, op de valreep en tegen de wens van de staatssecretaris, een amendement aangenomen waarmee alsnog de mogelijkheid van een breed moratorium in het minnelijke traject wordt geïntroduceerd. Het gaat om invoeging van artikel 5 in deze wet. De tekst luidt als volgt:

‘1. Het college kan de rechtbank verzoeken een afkoelingsperiode af te kondigen, waarin elke bevoegdheid van de schuldeiser tot verhaal op de goederen van de schuldenaar en tot opeising van goederen die zich in de macht van de schuldenaar bevinden niet kan worden uitgeoefend, voor een periode van maximaal zes maanden.

2. Een afkoelingsperiode als bedoeld in het eerste lid wordt slechts afgekondigd indien deze periode noodzakelijk is in het kader van schuldhulpverlening en indien is voldaan aan bij algemene maatregel van bestuur gestelde nadere voorwaarden.

3. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen verplichtingen worden aangewezen die door de schuldenaar tijdens de afkoelingsperiode, bedoeld in het eerste lid, worden nagekomen.’

De toelichting bij het (aangenomen) amendement is tamelijk summier.3 Blijkens deze toelichting heeft het afkondigen van het moratorium (of de afkoelingsperiode) onder meer tot gevolg dat beslag, executoriale verkoop en verrekening worden opgeschort. Het moratorium moet worden gezien als uiterste middel om een oplossing in het minnelijke traject te bewerkstelligen. Het instrument mag volgens de toelichting niet te lichtvaardig of te vroeg in het proces van schuldhulpverlening worden ingezet. De schuldhulpverlening moet moeite hebben gedaan om schuldeisers te overtuigen hun invorderingsmaatregelen tijdelijk op te schorten. Daarom is bepaald dat uitsluitend het college het verzoekschrift bij de rechtbank kan indienen.

Het doel van een breed wettelijk moratorium is om de schuldhulpverlening in staat te stellen om met medewerking van de schuldenaar tot een schuldregelingsvoorstel te komen. Daarbij is ook oog voor de belangen van schuldeisers. Zo is bepaald dat bij algemene maatregel van bestuur verplichtingen kunnen worden aangewezen die door de schuldenaar wel dienen te worden nagekomen. Hierbij wordt gedacht aan de noodzakelijke duurovereenkomsten zoals huur-, gas, water en licht- en zorgverzekeringsovereenkomst. Bij algemene maatregel van bestuur zullen nadere voorwaarden worden gesteld waaraan moet worden voldaan om een afkoelingsperiode te kunnen uitspreken. In de toelichting bij het amendement wordt een aantal voorbeelden van deze voorwaarden gegeven, waaronder de eis dat er ten aanzien van de schuldenaar niet al eerder een afkoelingsperiode mag zijn afgekondigd. Dit houdt in dat per schuldenaar slechts eenmaal een moratorium kan worden ingezet. Verder wordt vermeld dat een breed wettelijk moratorium slechts kan worden gevraagd als de schuldeiser niet gebonden is aan een convenant, en als vaststaat dat de schuldeiser niet bereid is op basis van individuele afspraken zijn invorderingsmaatregelen tijdelijk op te schorten. Met deze convenanten wordt waarschijnlijk bedoeld de door de NVVK met (branche)organisaties van schuldeisers gemaakte afspraken ten behoeve van minnelijke schuldsanering.

Als een schuldenaar tijdens de afkoelingsperiode niet aan zijn verplichtingen voldoet, vervalt het moratorium en mag de schuldeiser zijn invorderingsmaatregelen hervatten.

De Wgs is op 1 juli 2012 in werking getreden.4 De invoering van het brede moratorium (art. 5 Wgs) is echter uitgesteld, omdat deze is verbonden aan de invoering van het wetsvoorstel betreffende de verhoging van griffierechten5 dat, zoals opgemerkt, inmiddels is ingetrokken.6 Invoering van art. 5 Wgs wordt in 2016 verwacht.7

Hierna zal de tekst van art. 5 en de daarbij horende toelichting worden geanalyseerd. De in lid 3 genoemde algemene maatregel van bestuur is nog niet opgesteld. De tekst van art. 5 lid 1 Wgs doet denken aan die van art. 63a, omdat gesproken wordt van een afkoelingsperiode en de bevoegdheid van de schuldeiser tot verhaal op en opeising van goederen van de schuldenaar niet kan worden uitgeoefend. Het is niet duidelijk of bewust aansluiting bij art. 63a is gezocht en of jurisprudentie betreffende deze insolventie-afkoelingsperiode dus van belang is.8

In art. 63a gaat het eveneens om ‘goederen’. Het betreft hier goederen in de zin van art. 3:1 BW.9 Verdedigbaar is dat hier ook vermogensrechten onder vallen, zoals rechten uit een (huur)overeenkomst (art. 3:6 BW).10 De Hoge Raad heeft dit ten aanzien van het begrip ‘goederen’ bij onderbewindstelling (art. 1: 431 BW) in die zin beslist.11 Mede daarom mag worden aangenomen dat een moratorium ex art. 5 Wgs ziet op tenuitvoerlegging van ontruimingsvonnissen. Hetzelfde lijkt te gelden voor rechten uit een overeenkomst tot levering van gas, water, elektriciteit of warmte (een nutsvoorziening). Dit zou betekenen dat een afkoelingsperiode ook een voorgenomen afsluiting van een nutsvoorziening betreft. Duidelijk is dit echter niet.

In de literatuur bestaat geen eenstemmigheid over de vraag of een schuldeiser tijdens de afkoelingsperiode zijn bevoegdheid tot verrekening behoudt.12 Aangenomen mag worden dat dit tijdens de afkoelingsperiode ex art. 5 Wgs het geval is, aangezien dit uitdrukkelijk in de hiervoor geciteerde toelichting is vermeld.

Het is niet duidelijk of de afkoelingsperiode kan zien op een (voorgenomen) gijzeling of inhouding van het rijbewijs door de officier van justitie (op grond van de Wet Mulder), of op de executie van een vervangende hechtenis ex art. 24c Wetboek van Strafrecht.13 Van een duidelijke en doordachte formulering van dit brede moratorium is derhalve geen sprake.

Een ander bezwaar is dat het op grond van art. 5 Wgs niet mogelijk lijkt om op maat gesneden maatregelen te treffen. Op grond van de tekst is het immers niet mogelijk om gedeeltelijke opschorting of schorsing van executiemaatregelen te bevelen.

In art. 5 lid 2Wgs is het beoordelingscriterium opgenomen. Dit criterium luidt dat een moratorium (afkoelingsperiode) slechts kan worden afgekondigd indien dat noodzakelijk is in het kader van schuldhulpverlening en als is voldaan aan de bij algemene maatregel van bestuur (AMvB) gestelde voorwaarden. Deze AMvB is er, zoals opgemerkt, nog niet.

Het gaat dus om de begrippen schuldhulpverlening en noodzakelijk. Schuldhulpverlening is in art. 1 Wgs als volgt gedefinieerd: ‘het ondersteunen bij het vinden van een adequate oplossing gericht op de aflossing van schulden indien redelijkerwijs is te voorzien dat een natuurlijke persoon niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn schulden of indien hij in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, alsmede de nazorg’. Dit is een ruime definitie. De fase waarin nog niet aan een schuldregeling wordt gewerkt (de stabilisatiefase) zou daar eveneens onder geschaard kunnen worden. In de toelichting op het amendement (dat aan art. 5 Wgs ten grondslag ligt) staat echter dat het aannemelijk moet zijn dat het moratorium bijdraagt aan de totstandkoming van een schuldregelingsvoorstel. Het lijkt erop dat Sterk en Spekman menen dat het moratorium niet tijdens de stabilisatiefase kan worden ingezet.14 Duidelijk is dit echter niet en dus prevaleert hier de tekst, op grond waarvan niet is uit te sluiten dat ook tijdens een stabilisatiefase een moratorium wordt ingezet.

Verder moet het moratorium ‘noodzakelijk’ zijn. Uit de tekst van de toelichting kan worden afgeleid dat hiermee wordt bedoeld dat het moratorium als ‘ultimum remedium’ beschouwd moet worden.15 Poelman meent dat hier het subsidiariteitsbeginsel en het proportionaliteitsbeginsel van belang zijn.16 Het subsidiariteitsbeginsel houdt in dat het moratorium een laatste redmiddel moet zijn. In elk geval moet duidelijk zijn dat het niet mogelijk is om langs andere wegen (bijvoorbeeld via overleg of compromis) tot een passende oplossing voor de schuldenaar te komen. Dit blijkt ook uit de toelichting op het amendement, waar erop gewezen wordt dat de schuldhulpverlener moeite moet hebben gedaan om schuldeisers te overtuigen om hun invorderingsmaatregelen op te schorten.17 Hier zij aan toegevoegd dat ook naar een compromis met die schuldeisers gezocht kan worden. Het door Poelman genoemde proportionaliteitsbeginsel houdt volgens hem in dat een terughoudend gebruik gemaakt moet worden van dit middel, wat inhoudt dat de rechtbank naar de belangen van de schuldeisers moet kijken. Poelman denkt hier (ook) aan de duur van het moratorium. Dit lijkt mij juist. Het gaat dus om een belangenafweging. De omvang en duur van het moratorium kunnen een uitdrukking zijn van die belangenafweging. Dit wil zeggen dat het belang van de betrokken schuldeiser zodanig kan meewegen dat dit leidt tot een korter durend moratorium, of een beslissing waarbij de bevoegdheden van die schuldeiser gedeeltelijk worden beperkt en/of worden gekoppeld aan het betalen door de schuldenaar van de lopende verplichting. Dit laatste volgt overigens al uit de toelichting. In die toelichting staat dat als een schuldenaar tijdens de afkoelingsperiode niet aan zijn verplichtingen voldoet, het moratorium vervalt. Het is niet duidelijk om welke verplichtingen het gaat. Aangenomen moet worden dat het om verplichtingen gaat die de rechter oplegt bij het afkondigen van de afkoelingsperiode (het moratorium). Het zal veelal gaan om de verplichting om de genoemde doorlopende verplichtingen uit duurovereenkomsten na te komen. Dit betekent dat het moratorium moet worden afgewezen als er geen vooruitzicht bestaat dat die verplichtingen daadwerkelijk nagekomen zullen worden. In die zin is de gelijkenis met 287b groot. Een verschil is dat een moratorium minder als een ‘ultimum remedium’ en meer als een in beginsel aan de schuldenaar toekomend recht wordt gezien.

Wat de procedurele kant van de zaak betreft, kan het volgende worden opgemerkt.

Het gaat om een verzoekschrift. Welk procesrecht in dezen geldt, is niet bepaald. Het lijkt de bedoeling dat de AMvB op het punt van de toepasselijke procesregels nadere bepalingen zal bevatten, maar dit is niet nodig omdat art. 261 lid 1 Rv bepaalt dat titel 3 van toepassing is op alle zaken die met een verzoekschrift moeten worden ingediend.18 Een verzoek ex art. 5 Wgs kan worden beschouwd als een verzoekschrift in de zin van art. 261 lid 1 Rv, omdat het bij art. 5 Wgs gaat om de (proces)rechtsverhouding tussen burgers en (burgerlijke) rechtspersonen.19 Dit betekent onder meer dat er een mondelinge behandeling van de verzoeken moet plaatsvinden waarbij de rechtbank belanghebbenden oproept. Volgens Poelman zouden dan alle schuldeisers moeten worden opgeroepen.20 Dat lijkt niet juist en niet nodig. Meer waarschijnlijk is dat slechts de schuldeisers die getroffen worden door het moratorium verplicht moeten worden opgeroepen, dat wil zeggen de schuldeisers die beslag hebben gelegd of van wie bekend is dat zij een executoriale titel daartoe hebben. Een mondelinge behandeling acht ik telkens nodig. Aanstondse toewijzing van het verzoek ex art. 279 lid 1 Rv, ligt immers niet voor de hand. Verder worden regels van bewijsrecht geacht van toepassing te zijn, kan een tegenverzoek worden gedaan en kan een proceskostenveroordeling worden uitgesproken. Interessant is ook de vraag of het verzoek door een advocaat moet worden ondertekend (art. 278 lid 3 Rv). Dit lijkt niet de bedoeling. Het verzoekschrift wordt ingediend bij de rechtbank. Dat geldt ook voor 287b- en 287 lid 4-verzoeken. Deze worden kennelijk door de insolventierechter behandeld omdat deze bepalingen in de Faillissementswet zijn opgenomen. Het ligt voor de hand dat de verzoeken ex art. 5 Wgs ook door die insolventierechter behandeld gaan worden, maar daarover is niets bepaald of bekend. Het verzoek kan alleen worden ingediend door het college van B&W Aangenomen moet worden dat dit college de bevoegdheid aan schuldhulpverlenende instellingen kan overdragen. Maar ook daarover is niets bekend.