Hof Arnhem-Leeuwarden, 21-11-2017, nr. 200.172.715/01

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 12 november 2008 (incident afgifte stukken en vrijwaring), 17 juni 2009, 2 juni 2010,1 december 2010, 7 maart 2012 en 5 september 2012 die de voormalige rechtbank Assen, heeft gewezen, alsmede de rolbeschikking van 9 februari 2011 van die rechtbank.

Gedaagde in eerste aanleg (appellante in het principaal hoger beroep/geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep) was de coöperatie met uitgesloten aansprakelijkheid Coöperatieve Rabobank Noordenveld U.A. Bij akte van 23 februari 2016 heeft Rabobank doen weten dat alle lokale Rabobanken, waaronder de hiervoor genoemde, per 1 januari 2016 juridisch zijn gefuseerd met de Coöperatieve Centrale Raiffeisen-Boerenleenbank U.A. tot Coöperatieve Rabobank U.A. en dat het geding om die reden op naam van laatst gemelde bank dient te worden voortgezet. Sauna Peize heeft daartegen geen bezwaar gemaakt. Als procespartij wordt daarom (verder) aangemerkt en in de kop van dit arrest vermeld: Coöperatieve Rabobank U.A.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 31 oktober 2012,

- de memorie van grieven in het principaal appel (met producties),

- de memorie van antwoord/tevens van incidenteel hoger beroep (met producties),

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, tevens akte naamswijziging (met producties),

- de schriftelijke pleidooien van de advocaten van partijen.

Na afloop van de pleidooien hebben partijen het procesdossier overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Rabobank vordert in het (principaal) hoger beroep, kort samengevat:

- de tussen partijen gewezen vonnissen van 7 maart 2012 en 5 september 2012 te vernietigen;

- de oorspronkelijke vorderingen van Sauna Peize alsnog af te wijzen;

- Sauna Peize te veroordelen tot terugbetaling van het op basis van het vonnis van 5 september 2012 door Rabobank aan Sauna Peize betaalde bedrag van € 795.614,25, vermeerderd met wettelijke rente;

- Sauna Peize te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties.

Sauna Peize vordert in het incidenteel hoger beroep, kort samengevat:

- de tussen partijen gewezen vonnissen van 7 maart 2012 en 5 september 2012 te vernietigen voor zover daarbij de vordering van Sauna Peize tot vergoeding van de schade als gevolg van onderverzekering aan het afgebrande bedrijfsgebouw ten dele is afgewezen;

- Rabobank alsnog te veroordelen tot betaling van alle bij inleidende dagvaarding van 3 maart 2008 gevorderde bedragen;

- Rabobank te veroordelen in de kosten van de procedure in het incidenteel appel.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.5. van het vonnis van 2 juni 2010, aangevuld met nog enkele feiten die van belang zijn voor de beoordeling van het geschil. Het volgende staat daarmee vast.

Sauna Peize exploiteert te Peize een saunabedrijf.

Interpolis heeft met de Rabobank als assurantietussenpersoon en met Sauna Peize als verzekeringnemer laatstelijk op 15 oktober 2004 in de vorm van een Bedrijven Compact Polis een verzekeringsovereenkomst met polisnummer [00000] afgesloten tegen (onder andere) het risico van brandschade aan de bedrijfsgebouwen en bedrijfsmiddelen van Sauna Peize en tegen het risico van bedrijfsstagnatie bij brand.

Voorafgaand aan het sluiten van deze verzekering heeft Interpolis aan HDS Groep B.V. (verder: HDS) opdracht gegeven de door Sauna Peize te verzekeren zaken te taxeren. HDS heeft daartoe een taxatierapport opgemaakt, gedateerd 13 augustus 2001. De Rabobank heeft destijds een kopie van dat rapport ontvangen. Ook Sauna Peize heeft een exemplaar van het rapport ontvangen. Het rapport vermeldt dat een waardebepaling in opdracht van Interpolis heeft plaatsgevonden. Het rapport vermeldt als waarden:

100 bedrijfsgebouw ƒ 4.975.000,- excl. btw en excl. fundering (garantie tegen onderverzekering)

101 bedrijfsgebouw ƒ 800.000,- excl. btw en excl. fundering (garantie tegen onderverzekering)

300 bedrijfsschade ƒ 2.710.000,- jaar 2000.

Op 7 juni 2005 heeft in het saunabedrijf van eiseres brand gewoed met als gevolg schade aan een van de bedrijfsgebouwen, aan bedrijfsmiddelen, alsmede schade als gevolg van bedrijfsstagnatie. Na benoeming van een schade-expert door Sauna Peize is vervolgens in overleg met de eigen expertisedienst van Interpolis de schade geregeld.

Door de heer [A] , optredend als expert voor Interpolis en de heer

[B] , optredend als expert voor Sauna Peize is een "Akte van Taxatie" opgesteld,

d.d. 16 februari 2006. In die akte is vermeld:

" Object omschrijving waarde voor waarde na schade

100 gebouwen 4.200.000,00 2.197.045,00 2.002.955,00

200 inventaris 700.000,00 317.000,00 383.000,00

201 voorraad 75.000,00 49.326,00 25.674,00

Voor de objecten 100, 201 en 300 is sprake van onderverzekering. Partijen zijn overeengekomen om, rekening houdende met deze onderverzekering, de totale schade-uitkering voorafgaand aan de uitbetaling, bij transactie vast te stellen. De experts hebben deze schade-uitkering vastgesteld op € 4.837.255,-. (…) De door de experts vastgestelde onderverzekering is echter onherroepelijk en onvoorwaardelijk."

Onder de polis waren drie gebouwen verzekerd: gebouw 1, zijnde de oude sauna, gebouw 2, zijnde het losstaande gebouw met technische installaties en gebouw 3, zijnde de nieuwbouw aan gebouw 1, gerealiseerd met investeringen in de jaren 2002 tot en met 2004. Gebouwen 2 en 3 zijn bij de brand niet verloren gegaan.

Bij gelegenheid van de comparitie van partijen van 7 juni 2012 is door Rabobank een brief overgelegd van Rabobank aan Sauna Peize van 12 juni 2005. Die brief bevat een verslag van een bespreking die op 1 juni 2005 heeft plaatsgevonden tussen de heer [C] ,

namens Sauna Peize, en Rabobank. In die brief wordt met betrekking tot Sauna Peize onder meer, zakelijk weergegeven, het volgende vermeld:

De leiding van de sauna is in handen geweest van de medeaandeelhouder en later

bedrijfsleiders, welke naar uw oordeel achteraf niet capabel waren en onvoldoende sturing

hebben gegeven.

U heeft uiteindelijk in het eerste kwartaal van dit jaar de leiding naar uzelf toegetrokken en

bent nu verantwoordelijk voor het dagelijks management.

U stuurt sterk op vergroting van de omzet en het bedrijf en voert daarvoor nu een actieve

acquisitiestrategie. Blijkens overgelegde omzetcijfers zou dat in het tweede kwartaal 2005

tot een toename van het aantal bezoekers leiden met 20% naar 15.381, een toename van de

gemiddelde besteding per bezoeker met 5% naar € 38,38 en een omzettoename met 25%

naar € 590.294,-.

Op basis van deze uitkomsten geeft u een omzetprognose voor 2005 van € 2.344.770,-, een

toename met 3,5% t.o.v. 2004.

Met betrekking tot de vraag of sprake was van onderverzekering en, zo ja, in welke mate, is in eerste aanleg een deskundigenbericht uitgebracht. De door de rechtbank benoemde deskundige ( [D] RA) heeft in zijn rapport het volgende opgenomen met betrekking tot de schade aan het bedrijfsgebouw:

"Aangezien per 13 augustus 2001 door de HDS-groep een taxatie heeft plaatsgevonden ten behoeve van de vaststelling van de verzekerde waarde, is het realistisch om dat moment als startdatum te kiezen voor de bepaling van de noodzakelijke verzekerde waarde vlak voor de brand op 7 juni 2005. Dit geeft de volgende berekening.

€

Taxatiewaarde gebouwen en installaties daarin begrepen door

HDS per 13 augustus 2001 2.257.557

Bij: aanschafwaarde investeringen in gebouwen 2002 1.048.649

Bij: aanschafwaarde machines en installaties 2002 662.138

Idem 2003 36.642

Idem 2004 124.811

Benaderde verzekerde waarde op het moment van de brand 4.129.797

In deze optelsom is het uitgangspunt dat de verzekerde waarde gelijk is aan de aanschafwaarde. Verder is in deze bedragen geen rekening gehouden met een stijging van de bouwindex vanaf het moment van taxatie op 13 augustus 2001. In de veronderstelling dat bij het gelijktijdig (her)bouwen van het onroerend goed, nadat het teniet is gegaan, een efficiencyvoordeel kan worden bereikt, ga ik er vanuit dat dit efficiencyvoordeel minimaal

gelijk is aan de stijging van de bouwindex over deze relatief beperkte periode. Op grond hiervan ben ik van mening dat een verzekerde waarde van 4,0 a 4,1 miljoen euro toereikend zou zijn geweest."

Conclusie met betrekking tot gebouwen

Nu de verzekerde waarde volgens de polis ten tijde van de brand € 3.500.000 bedroeg, moet de conclusie zijn dat er rekening houdend met deze uitgangspunten minimaal sprake was van onderdekking van € 500.000.

Dat partijen in de procedure na ontdekking van een fout in de taxatie van HDS het verzekerd bedrag hebben verhoogd tot € 3.825.000 leidt tot bijstelling van de conclusie, als het gaat om de mate, waarin sprake was van onderverzekering. Partijen zijn naar mijn oordeel elkaar voldoende tegemoet gekomen, als het gaat om de verlaging van de vastgestelde waarde voor de brand van € 4.200.000 en de hiervoor genoemde verhoogde verzekerde waarde. De mate van onderverzekering is daarmee vastgesteld op € 375.000, en daarin kan ik mij vinden."

Inzake de bedrijfsschade is in het rapport van de deskundige het volgende vermeld:

"Teneinde vast te stellen of er op dit punt sprake was van onderverzekering heb ik bij het ontbreken van accountantsverklaringen inzake het werkelijk verzekerd belang en berekeningen dienaangaande allereerst zelf deze berekening gemaakt over het boekjaar 2004. Als uitgangspunt heb ik daarbij genomen dat de verzekering alle doorgaande lasten inclusief de winst over het boekjaar dient te dekken. In het geval van Sauna Peize BV ziet deze berekening over 2004 er als volgt uit:

(…)

Over een periode van 104 weken geeft dit een noodzakelijke verzekerde

waarde van 3.025.902

De verzekerde waarde volgens de polis bedroeg 2.459.488

Bij: 30% accres 737.846

Gedekt was dus maximaal 3.197.334

Op basis van de jaarcijfers over 2004, rekening houdend met voornoemde uitgangspunten, was er geen sprake van onderdekking.

(…)

Nu is op basis van de berekening van de verzekeringsexpert een onderdekking vastgesteld van 15,13%, en dat is ten opzichte van vorenstaande conclusie opmerkelijk te noemen. Dit is voor mij aanleiding geweest tot nader onderzoek.

Door de expert is het verzekerd belang ten tijde van de brand bepaald door de gerealiseerde omzet in 2005 daarin sterk mee te wegen. In het eerste kwartaal van 2005 was de omzet ten opzichte van het eerste kwartaal in 2004 circa 2% hoger, waardoor er geen enkel signaal was dat het werkelijk belang voor de bedrijfsschadeverzekering zou moeten worden aangepast.

In de maanden april en mei 2005 was er ineens sprake van een plotselinge stijging van de omzet. Deze bedroeg over april en mei 2005 gezamenlijk € 461.000 tegen € 336.000 over de maanden april en mei 2004, oftewel een stijging van 37%. De vraag die hier om de hoek komt kijken is, of deze stijging incidenteel van aard is, en vervolgens in hoeverre het dan in de normale lijn der verwachtingen ligt, dat meteen de verzekerde waarde moet worden aangepast.

De stijging zelf lijkt incidenteel. In 2004, maar ook in de jaren 2009 en 2010 in de nieuwe situatie, blijkt uit de vergelijking van het eerste en het tweede kwartaal, dat de totale omzet over het tweede kwartaal ongeveer 75% bedraagt van de totale omzet over het eerste kwartaal. In afwijking van deze tamelijk vaste verhouding lijkt het erop dat in 2005 de omzet over het tweede kwartaal ongeveer gelijk zou zijn geweest aan de omzet over het eerste kwartaal. Wellicht zou een diepgaand onderzoek in de weersomstandigheden over de eerste

5 maanden van 2005 in vergelijking met dezelfde maanden van 2004 hierover een richtinggevende analyse kunnen geven. Ik heb zelf daartoe de weersomstandigheden over deze maanden in 2004 en 2005 op basis van de registratie van het KNMI opgevraagd. Het geeft mij niet onmiddellijk aanleiding om hieruit een verband te leggen met de geconstateerde plotselinge omzetstijging in de maanden april en mei van 2005. Bij navraag

intern blijken er ook geen bijzondere omstandigheden te spelen in deze periode, kortom in het kader van het onderzoek blijft dit een merkwaardige ontwikkeling.

Zoals hiervoor vermeld is het voor mij zeer de vraag, of een dergelijke stijging meteen tot een aanpassing van de verzekerde waarde had moeten leiden. Immers, de cijfers over 2004 bewegen zich nog binnen de verzekerde waarde inclusief 30% accres. De desgevraagd door de Rabobank aan mij beschikbaar gestelde polisvoorwaarden van Interpolis (door mij geraadpleegd de versie 5.1 van augustus 2008 en de daaraan voorafgaande versie) geven op dit punt de volgende informatie:

"De premie en de dekking van uw Bedrijven Compact Polis zijn gebaseerd op de aan ons verstrekte gegevens van uw bedrijf. In de loop van de tijd kunnen deze gegevens gaan achterlopen bij de feitelijke ontwikkeling van uw bedrijf. Wij kunnen u verzoeken tussentijds actuele gegevens van uw bedrijf aan te leveren. U bent verplicht de gevraagde gegevens uiterlijk 2 maanden na ons eerste verzoek aan ons te verstrekken. Wij hebben het recht

uw Bedrijven Compact Polis daarop aan te passen".

Aangezien pas na afloop van de maand deze statistieken door haar worden opgesteld kon Sauna Peize op dit punt nog geen melding aan de verzekeraar verstrekken, nog los van de vraag dat hierom door de verzekeraar niet was gevraagd. Daarom lijkt het niet rechtvaardig om de stijging van deze 2 maanden zo zwaar mee te wegen dat op de door de experts berekende bedrijfsschade van € 2.889.000 een korting plaatsvindt van ruim

15% of wel ruim € 433.000."

Het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van 5 september 2012 verplichtte Rabobank aan Sauna Peize te voldoen de somma van € 579.432,05, vermeerderd met rente en proceskosten (€ 32.884,-). Rabobank heeft aan die veroordeling voldaan en aan Sauna Peize op 24 september 2012 betaald een bedrag van € 795.614,25.

Sauna Peize heeft in eerste aanleg (in de hoofdzaak), kort samengevat en voor zover van belang, gevorderd Rabobank te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 634.303,05, vermeerderd met wettelijke rente en met veroordeling van Rabobank in de proceskosten. Die vordering was gebaseerd op de stelling dat Sauna Peize als gevolg van onderverzekering van verzekeraar Interpolis minder dan de werkelijk geleden brandschade (gebouwen en bedrijfsschade) uitgekeerd had gekregen. Voor het tekort - € 189.216,- gebouwschade en € 433.391,55 bedrijfsschade - vermeerderd met kosten stelde zij Rabobank aansprakelijk omdat deze als assurantietussenpersoon tekort was geschoten in haar taak zorg te dragen voor een adequate verzekerde waarde.

De rechtbank heeft bij vonnis van 5 september 2012 de vordering grotendeels toegewezen, te weten tot een bedrag van € 134.345,- wegens gebouwschade en € 433.391,55 wegens bedrijfsschade. Vermeerderd met de niet betwiste buitengerechtelijke kosten ad € 7.008,- en kosten van schadebegroting ad € 4.687,50 werd Rabobank aldus veroordeeld tot betaling van een totaalbedrag van € 579.432,05, vermeerderd met rente en proceskosten ter hoogte van € 32.884,-.

Gebouwschade: onderverzekering

In de eerste grief komt Rabobank (in het principaal appel) op tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake was van onderverzekering met betrekking tot schade aan de gebouwen. Rabobank onderbouwt haar bezwaren als volgt.

a.

Op de polis was als verzekerde waarde opgenomen (het equivalent in guldens van) € 3.475.000,-. Die waarde was echter niet de juiste waarde. Ten behoeve van de bepaling van de te verzekeren waarde zijn de gebouwen in 2001 getaxeerd door het bedrijf HDS. Daarbij is een fout gemaakt. Die fout heeft doorgewerkt in de latere polissen en had tot gevolg dat, voor Rabobank niet kenbaar, een te lage verzekerde waarde op de polis van 15 oktober 2004 is opgenomen. Herstel van de fout levert een ophoging op van de verzekerde waarde met primair € 563.000,- en subsidiair € 500.000,-. Sauna Peize en Interpolis zijn, de fout van HDS erkennende, overeengekomen de verzekerde waarde te stellen op een bedrag van € 3.825.000,-, maar die vaststelling bindt Rabobank niet omdat zij daarbij niet was betrokken.

b.

De verzekerde waarde was hoger dan het door Interpolis en Sauna Peize overeengekomen bedrag van € 3.825.000,-. Dat blijkt uit het berichtenverkeer tussen de destijds bij de schadevaststelling betrokken experts. Bij de onderhandelingen met Interpolis over de schadevaststelling is namens Sauna Peize opgetreden als expert Q.M. Contra - Expertise B.V. in de persoon van de heer drs. [B] RA (verder: [B] ). Bij faxbericht van 12 december 2005 (productie III bij brief van brief van mr. Van Dooren ten behoeve van de comparitie van partijen d.d. 5 november 2009) schrijft deze, zakelijk weergegeven, aan Interpolis:

(…) Echter, rekening houdende met de constatering van u en uw collega's, dat HDS de gebouwen en installaties voor circa € 500.000,- te laag heeft getaxeerd, kan onzes inziens snel een akkoord worden bereikt over de te rapporteren waarde vóór (…).

Met andere woorden: de verzekerde waarde bedroeg in ieder geval € 3.475.000,- + € 500.000,- = € 3.975.000,-.

Daarbij komt dat de heer [E] , expert van Interpolis, aan de heer [F] van Rabobank heeft meegedeeld dat de verzekerde waarde € 400.000,- hoger was dan op de polis vermeld.

c.

Volgens Interpolis bedroegen de niet-geïndexeerde investeringen in de gebouwen 1 en 2 een bedrag van € 3.841.629,-. Na indexatie kwam dat bedrag uit op € 4.585.509,95. Het verschil tussen die twee bedragen is € 743.880, zijnde 16,22% van het bedrag van € 3.841.629,-. Indien de verzekerde waarde met een dergelijk percentage zou zijn verhoogd, was deze uitgekomen op een hoger bedrag dan het hiervoor onder b genoemde bedrag van € 3.975.000,-, te weten 4.038.245,-.

Ook Sauna Peize komt op tegen het oordeel van de rechtbank over de onderverzekering van het gebouw. Zij doet dit in de grieven I en II in het incidenteel appel. Ter onderbouwing van haar standpunt voert zij aan dat de verzekerde waarde van het bedrijfsgebouw volgens de polis slechts € 3.475.700,- was, maar de waarde van het gebouw voor de brand € 4.200.000,- bedroeg (en zelfs nog wel meer). De deskundige is tot een lager bedrag gekomen, maar heeft daarbij ten onrechte geen acht geslagen op het feit dat het oorspronkelijk door HDS getaxeerde bedrag te laag was. Wanneer het getaxeerde bedrag op correcte wijze was verhoogd, zou de waarde van het gebouw voor de brand zijn uitgekomen op (in ieder geval) € 4.200.000,-. Rekening houdend met de verkeerde taxatie door HDS had de rechtbank om die reden moeten uitgaan van een onderverzekeringspercentage van 9%, hetgeen resulteerde in een niet door Interpolis vergoed schadebedrag van € 189.216,-, zoals bij inleidende dagvaarding gevorderd en niet slechts € 134.345,-, zoals door de rechtbank toegewezen.

De nu genoemde drie grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij stellen aan de orde de vraag of ook in hoger beroep in de verhouding tussen Sauna Peize en Rabobank moet worden uitgegaan van onderverzekering en, zo ja, tot welk bedrag. De rechtbank heeft geoordeeld dat de bewijslast van die gestelde onderverzekering op Sauna Peize rust. Dat (overigens juiste) oordeel vormt noch in het principaal appel noch in het incidenteel appel onderdeel van het door de grieven bestreken debat in hoger beroep. Ook in hoger beroep is daarom uitgangspunt dat de bewijslast van de gestelde onderverzekering rust op Sauna Peize.

Sauna Peize heeft in eerste aanleg gekozen voor bewijslevering door middel van deskundigen. Bij rolbeslissing van 9 februari 2011 is als zodanig benoemd de heer[D] . Aan de deskundige is onder andere de vraag voorgelegd of op het moment van de brand sprake was van onderverzekering met betrekking tot de gebouwen. De deskundige heeft op 7 juli 2011 rapport uitgebracht. In dat rapport is hij uiteindelijk (na opmerkingen van partijen over het conceptrapport) tot de conclusie gekomen dat sprake was van onderverzekering tot een bedrag van € 375.000,-.

In het algemeen geldt dat de rechter bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen in zijn beslissing zal volgen, alle ter zake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking dient te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang dient te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken (vgl. HR 19 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB5172). Voorts geldt dat de rechter, indien deze de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige volgt, zijn beslissing niet verder behoeft te motiveren dan door aan te geven dat de door deze deskundige gebezigde motivering, zeker als deze vooral is gebaseerd op bijzondere kennis, ervaring en/of intuïtie, hem overtuigend voorkomt. De rechter zal op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige moeten ingaan, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze. Volgt de rechter de zienswijze van de door hem benoemde deskundige niet, dan gelden in beginsel de gewone motiveringseisen en dient hij zijn oordeel van een zodanige motivering te voorzien, dat deze voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om deze zowel voor partijen als voor derden, daaronder begrepen de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar te maken (HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN8478, HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2921 en HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:279)

Niet in geschil is dat voor vaststelling van eventuele onderverzekering twee factoren van belang zijn: de verzekerde som en het verzekerd belang. De deskundige heeft aan beide aspecten aandacht besteed in zijn rapport.

De "benaderde verzekerde waarde" (het verzekerd belang) is door de deskundige daarin berekend op € 4.129.797,-. In de veronderstelling dat bij het gelijktijdig (her)bouwen van het onroerend goed, nadat het teniet is gegaan, een efficiencyvoordeel kan worden bereikt, is de deskundige er vanuit gegaan dat dit efficiencyvoordeel minimaal gelijk is aan de stijging van de bouwindex over deze relatief beperkte periode. Op grond daarvan heeft hij geconcludeerd dat een verzekerd belang van 4,0 à 4,1 miljoen euro toereikend zou zijn geweest. Als verzekerde som heeft hij aangemerkt het op de polis als zodanig opgenomen bedrag, welk bedrag volgens hem € 3.500.000,- was. Op basis van deze twee parameters was de aanvankelijke conclusie van de deskundige dat sprake was van onderverzekering ter hoogte van € 500.000,-.

Vervolgens heeft de deskundige zijn conceptrapport voor commentaar voorgelegd aan partijen. Aan de deskundige is toen melding gedaan van de taxatiefout van HDS. Dat gegeven heeft de deskundige ertoe gebracht te oordelen dat partijen elkaar voldoende tegemoet waren gekomen door enerzijds de verzekerde som te stellen op € 3.825.000 (in plaats van de € 3.500.000,- waarvan de deskundige aanvankelijk was uitgegaan) en anderzijds het verzekerd belang te waarderen op € 4.200.000,- (in plaats van de 4,0 à 4,1 miljoen euro waarvan de deskundige aanvankelijk was uitgegaan). De mate van onderverzekering was daarmee vastgesteld op € 375.000,- en in die vaststelling kon de deskundige zich vinden.

Rabobank heeft bepleit uit te gaan van een hogere verzekerde som dan het door de deskundige vastgestelde bedrag van € 3.825.000,-. Grieven tegen de deskundigheid van de heer [D] dan wel diens op dit punt gemaakte beoordeling zijn echter niet opgeworpen. Wel is aangevoerd dat van de kant van Interpolis mededelingen zijn gedaan, inhoudende dat de verzekerde som, als gevolg van de taxatiefout van HDS, € 400.000,- tot € 500.000,- hoger was dan het op de polis genoemde bedrag van € 3.475.000,- (zie hiervoor overweging 5.1 onder a en b). Ook is aangevoerd dat een berekening op basis van cijfermateriaal dat afkomstig is van Interpolis een hoger bedrag laat zien (zie hiervoor overweging 5.1 onder c). Die mededelingen, indien gedaan, en die berekening, indien inderdaad gebaseerd op van Interpolis afkomstig cijfermateriaal, tasten het (eigen) oordeel van de deskundige over de door hem als redelijk beoordeelde verzekerde som van € 3.825.000,- echter niet aan. Daarbij is van belang dat de deskundige niet slechts heeft overgenomen het door partijen (Interpolis en Sauna Peize) aangereikte herziene bedrag van de verzekerde som, maar dat aldus aangereikte bedrag vervolgens zelf als juist heeft beoordeeld. De opmerking van Rabobank dat zij niet gebonden is aan het compromis van € 3.825.000,- als verzekerde som tussen Interpolis en Sauna Peize is om die reden strikt genomen weliswaar juist, maar niet van belang. Het hof neemt, met de rechtbank, dat bedrag van € 3.825.000,- immers niet tot uitgangspunt voor verdere beoordeling, omdat Interpolis en Sauna Peize dat zo hebben afgesproken, maar omdat de deskundige het bedrag juist heeft geoordeeld.

Sauna Peize heeft bepleit uit te gaan van een hoger verzekerd belang, namelijk € 4.200.000,- in plaats van het bedrag van € 4.100.000,- dat de rechtbank tot uitgangspunt heeft genomen. Ook hier staat bij de beoordeling voorop dat door Rabobank geen grieven zijn opgeworpen tegen de deskundigheid van de heer [D] . De deskundige heeft aanvankelijk het verzekerd belang berekend op € 4.129.797,-, maar die berekening, na opmerkingen van partijen, vervangen door zijn oordeel dat uitgegaan moet worden van een verzekerd belang van € 4.200.000,-. Kennelijk heeft de deskundige daarbij zijn eigen berekening van € 4.129.797,- vergeleken met het door partijen (Interpolis en Sauna Peize) aangereikte bedrag van € 4.200.000,- en is hij tot het oordeel gekomen dat het verschil tussen beide bedragen relatief gering is, waarna hij als zijn eigen deskundig oordeel heeft geformuleerd dat het verzekerd belang gesteld kan worden op het bedrag van € 4.200.000,-. Ook in dit verband geldt dat de opmerking van Rabobank dat zij niet gebonden is aan het compromis van € 4.200.000,- als verzekerd belang tussen Interpolis en Sauna Peize strikt genomen weliswaar juist is, maar niet van belang. Het hof neemt dat bedrag van € 4.200.000,- immers niet tot uitgangspunt voor verdere beoordeling, omdat Interpolis en Sauna Peize dat zo hebben afgesproken, maar omdat de deskundige het bedrag juist heeft geoordeeld.

Tussenconclusie 1

De tussenconclusie uit het voorgaande is dat de grieven in het incidenteel appel slagen. Grief 1 in het principaal appel slaagt niet.

Gebouwschade: hoogte schade

In haar tweede grief komt Rabobank op tegen de vaststelling door de rechtbank van de hoogte van de als gevolg van onderverzekering geleden schade op € 134.345,-. In die grief wordt allereerst herhaald dat de onderverzekering minder was dan door de rechtbank vastgesteld. Die kwestie is hiervoor reeds besproken. Daarnaast wordt nog aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van een vastgestelde gebouwschade ter hoogte van € 2.002.955,-. De schade is namelijk, aldus Rabobank, vastgesteld op basis van offertes voor herbouw en niet op basis van de werkelijke kosten. Voorts geldt dat de feitelijk door Sauna Peize van Interpolis ontvangen uitkering toereikend is geweest voor de herbouw, ook al was die uitkering het resultaat van korting als gevolg van onderverzekering. Er is dus feitelijk geen resterende schade.

Sauna Peize en haar verzekeraar Interpolis hebben de schade aan het gebouw doen taxeren. Namens Interpolis is dat gebeurd door [G] van Onderzoeksbureau Biesboer Expertise (zie "Eindrapport brand" d.d. 17 februari 2006, namens Interpolis bij brief van haar advocaat van 19 oktober 2009 overgelegd ten behoeve van de comparitie van partijen van 5 november 2009), namens Sauna Peize is dat geschied door [H] en [B] , beiden verbonden aan Q.M. Contra - Expertise B.V. (zie brief van Q.M. Contra - Expertise B.V. van 3 november 2005 aan Interpolis, ten behoeve van de comparitie van partijen d.d. 5 november 2009 overgelegd bij brief van de advocaat van Sauna Peize d.d. 22 oktober 2009 alsmede de reeds genoemde Akte van Taxatie). Op basis van de bevindingen van deze experts zijn de herstelkosten van het gebouw vastgesteld op € 2.002.955,-, zoals blijkt uit de Akte van Taxatie. Een dergelijke wijze van schadevaststelling is bij brandschades als de onderhavige gebruikelijk, mede omdat een verzekerde aldus over de financiële middelen kan beschikken om de herbouw te realiseren. Schadevaststelling op basis van nacalculatie, zoals door Rabobank bepleit, was ook mogelijk geweest, maar die enkele mogelijkheid doet niet af aan de deugdelijkheid van de gevolgde taxatiemethode.

Ten gevolge van de brand heeft Sauna Peize vermogensschade geleden. Die schade is vastgesteld op de wijze als in de vorige rechtsoverweging beschreven en bedraagt derhalve € 2.002.955,-. De fout van Rabobank was, kort gezegd, het laten ontstaan van onderverzekering. Die fout verplicht Rabobank tot vergoeding van de als gevolg daarvan door Sauna Peize geleden (rest)schade. Dat betekent dat Sauna Peize gebracht moet worden in de vermogenspositie die zij gehad zou hebben indien de fout niet was gemaakt. Indien de fout niet was gemaakt, zou het volledige bedrag zijn voldaan door Interpolis. Nu wel sprake is van een fout heeft vermindering met een onderverzekeringskorting plaatsgevonden. Die vermindering is de restschade en die restschade dient vergoed te worden. Indien juist zou zijn dat Sauna Peize met de feitelijk ontvangen, wegens onderverzekering gekorte, schade-uitkering herbouw (en zelfs uitbreiding) heeft kunnen realiseren, doet dat aan het voorgaande niet af. Sauna Peize was in haar vermogen getroffen tot een bedrag van € 2.002.955,- en dat verlies aan vermogen is door een eventueel goedkoper herstel en/of gerealiseerde uitbreiding niet gewijzigd.

Tussenconclusie 2

Uit het voorgaande volgt dat grief II in het principaal appel niet slaagt. Nu de grieven in het incidenteel appel wel slagen ligt de oorspronkelijke vordering van Sauna Peize inzake de schade aan het gebouw ad € 189.216,- alsnog voor toewijzing gereed.

Bedrijfsschade

In grief III komt Rabobank op tegen het oordeel van de rechtbank dat (eveneens) sprake was van onderverzekering ten aanzien van de bedrijfsschade. Ter onderbouwing daarvan voert zij aan dat de deskundige heeft geoordeeld dat geen sprake was van onderverzekering op het punt van de bedrijfsschade. Voorts geldt dat, zoals de deskundige ook heeft geoordeeld, voor Rabobank geen reden bestond de verzekerde waarde aan te passen, omdat de omzet in 2004 juist was teruggelopen ten opzichte van 2003. Dat tijdens een bespreking op 1 juni 2005 tussen Rabobank en Sauna Peize een prognose van hogere omzetten aan de orde is geweest, behoefde voor Rabobank geen aanleiding te zijn de verzekerde waarde op stel en sprong aan die prognose aan te passen.

Gelijk bij de kwestie van de gebouwschade, geldt ook voor de bedrijfsschade, op gronden als hiervoor opgenomen, dat de bewijslast op Sauna Peize rust (zie overweging 5.3), dat de bewijslevering heeft plaats gevonden door middel van deskundigenbericht (zie overweging 5.4) en dat toetsing van dit deskundigenbericht door het hof dient te geschieden volgens de in overweging 5.5 weergegeven maatstaf.

De deskundige heeft onweersproken vastgesteld (derde pagina van diens rapport) dat de verzekerde waarde van de bedrijfsschade volgens de polis bedroeg: € 2.459.488,-. Eveneens onweersproken heeft hij vastgesteld dat de polis een zogenaamde "accres-clausule" kende van 30%. Rekening houdend daarmee was aldus gedekt een bedrag van (€ 2.459.488 + 30% =) € 3.197.334,-. Uitgaande van de jaarcijfers over 2004 van Sauna Peize heeft de deskundige het verzekerd belang vastgesteld op € 3.025.902,-. De verzekerde som was aldus hoger dan het verzekerd belang zodat, aldus het oordeel van de deskundige, op basis van deze cijfers geen sprake was van onderverzekering. Die conclusie is niet weersproken en neemt het hof over.

De deskundige is vervolgens ingegaan op de complicerende factor dat Interpolis niettemin tot korting wegens onderverzekering is overgegaan. De reden daarvoor was dat de omzet in het eerste kwartaal van 2005 ongeveer 2% hoger was dan die in het eerste kwartaal van 2004 en dat in de maanden april en mei van 2005 een omzetstijging plaatsvond van 37% ten opzichte van de maanden april en mei 2004. In het licht van de aldus gepresenteerde feiten heeft de deskundige onderzocht "of deze stijging incidenteel van aard is, en vervolgens in hoeverre het dan in de normale lijn der verwachtingen ligt, dat meteen de verzekerde waarde moet worden aangepast." Aldus was de vraag aan de orde of het verzekerd belang op een hoger bedrag moest worden gesteld dan het eerder door de deskundige tot uitgangspunt genomen bedrag van € 3.025.902,-.

De resultaten van het (nadere) onderzoek van de deskundige zijn in overweging 3.10 van dit arrest opgenomen. Zij komen erop neer dat sprake was van een incidentele stijging, dat de desbetreffende cijfers pas na afloop van de desbetreffende maanden beschikbaar waren en dat Interpolis, hoewel daartoe contractueel gerechtigd, niet om nadere cijfers omtrent de omzet had gevraagd. Op basis van deze argumenten oordeelt de deskundige het niet rechtvaardig op de bedrijfsschade een korting wegens onderverzekering toe te passen. Dat oordeel komt erop neer dat de deskundige handhaafde zijn eerder getrokken conclusie dat van onderverzekering geen sprake was.

De rechtbank heeft deze conclusie niet overgenomen. Zij heeft geoordeeld dat Rabobank op 1 juni 2005 in het bezit was gekomen van zodanige informatie over toename van het verzekerd belang dat deze voor Rabobank aanleiding had moeten zijn te bewerkstelligen dat de verzekerde som (onmiddellijk) werd verhoogd. De informatie waarop de rechtbank doelt is dan de informatie die in het gesprek van 1 juni 2005 (zie hiervoor overweging 3.8) door Sauna Peize aan Rabobank was verstrekt en die door de deskundige in zijn overwegingen is betrokken. Die informatie kwam erop neer dat sprake was van een lichte omzetstijging in het eerste kwartaal van 2005, van een forse omzetstijging in de maanden april en mei 2005 en van een prognose die een (al dan niet fors) gestegen jaarresultaat over geheel 2005 liet zien.

Met de deskundige oordeelt het hof dat ten tijde van de brand nog geen andere conclusie gerechtvaardigd was dan dat de forse omzetverhoging in de maanden april en mei 2005 - een relatief korte periode - incidenteel van aard was. Dat (toen nog) incidentele karakter noopte niet tot onmiddellijke actie door Rabobank, mede in het licht van de omstandigheid dat tussen partijen niet in geschil is dat de acresclausule bij uitstek bedoeld was voor onvoorziene omstandigheden. Incidentele omzetstijging valt daar zeker onder. De prognose van (al dan niet forse) omzetstijging in de rest van het jaar 2005, waarmee Rabobank op 1 juni 2005 bekend raakte, behoefde in de periode tot 7 juni 2005, evenmin voor haar aanleiding te zijn voor onmiddellijke actie omdat het niet onredelijk was af te wachten of de bedrijfsleiding in staat zou zijn de gemaakte verliezen over 2004 om te buigen in de geprognotiseerde richting en die prognose dus waar gemaakt zou kunnen worden.

Zowel deskundige als rechtbank hebben nog aandacht besteed aan de vraag of Rabobank al niet eerder, jaarlijks, de in 2001 vastgestelde verzekerde som had moeten herzien. Ook als dat wel had moeten gebeuren, geldt echter dat de verzekerde som, inclusief acresclausule, op basis van de jaarcijfers 2004 toereikend was om het verzekerd belang integraal te dekken. Een eventuele eerdere nalatigheid van Rabobank heeft daarom geen gevolgen voor de beoordeling van deze zaak.

Bedrijfsschade: hoogte

In grief IV komt Rabobank op tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake was van bedrijfsschade en de hoogte daarvan. Nu hiervoor is vastgesteld dat van onderverzekering geen sprake was, terwijl de vordering van Sauna Peize gebaseerd is op de stelling dat daarvan wél sprake was, geldt dat die vordering, als niet bewezen, zal worden afgewezen. Dat betekent dat Rabobank geen belang meer heeft bij beoordeling van grief IV.

Tussenconclusie 2

Uit het voorgaande volgt dat grief III slaagt. Van onderverzekering met betrekking tot de bedrijfsschade was geen sprake. De op het bestaan daarvan gestoelde vordering van Sauna Peize wordt op die grond alsnog afgewezen. Bij beoordeling van grief IV heeft Rabobank om die reden geen belang.

Eigen schuld

In grief V doet Rabobank een beroep op eigen schuld aan de zijde van Sauna Peize. In dat kader voert Rabobank het volgende aan. Het feit dat van onderverzekering van de gebouwen sprake was, vond zijn oorzaak in het gegeven dat Sauna Peize haar verplichting om de bank tijdig van voldoende en juiste informatie te voorzien heeft geschonden. Aan de bank was niet meer bekend dan dat in gebouw 3 geïnvesteerd was, op grond waarvan de bank de verzekerde waarde daarvan ook heeft verhoogd. Van investeringen in de gebouwen 1 en 2 was haar niets bekend.

Ingevolge artikel 6:101 lid 1 BW wordt de vergoedingsplicht verminderd indien de schade mede het gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde (Sauna Peize) kan worden toegerekend. Die vermindering vindt plaats door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige (Rabobank) te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaats vindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist.

In haar vonnis van 2 juni 2010 heeft de rechtbank tot uitgangspunt genomen dat Rabobank Sauna Peize tijdig had dienen te wijzen op het risico van onderverzekering indien Rabobank de feiten die reden zouden kunnen zijn voor onderverzekering kende of redelijkerwijs had behoren te kennen. Daarbij is van belang dat de zorgplicht van de assurantietussenpersoon, zoals Rabobank, naar zijn aard meebrengt dat de cliënt (Sauna Peize) tegen eigen onzorgvuldigheid of gebrek aan inzicht moet worden beschermd en dat fouten van Sauna Peize om die reden minder zwaar wegen dan die van Rabobank.

De deskundige heeft zijn berekening van de aanwezige onderverzekering als volgt onderbouwd (zie ook hiervoor onder 3.8):

Taxatiewaarde gebouwen en installaties daarin begrepen door

HDS per 13 augustus 2001 2.257.557

Bij: aanschafwaarde investeringen in gebouwen 2002 1.048.649

Bij: aanschafwaarde machines en installaties 2002 662.138

Idem 2003 36.642

Idem 2004 124.811

Benaderde verzekerde waarde op het moment van de brand 4.129.797

De cijfers heeft de deskundige, zoals hij vermeldt in zijn rapport, ontleend aan het taxatierapport van HDS en de aanschafwaarden van de materiele vaste activa, zoals deze in de achtereenvolgende jaren in de door de accountant van Sauna Peize opgestelde jaarrekeningen zijn verantwoord. Rabobank stelt in de toelichting op haar grief dat zij jaarlijks met Sauna Peize om de tafel zat om te bezien of de op de polis vermelde verzekerde waarde aanpassing behoefde of niet. Dat de voor waardebepaling relevante stukken (rapport HDS en jaarcijfers over de diverse jaren), zoals hiervoor genoemd, haar bij dat periodieke overleg onbekend waren, heeft Rabobank niet gesteld. Evenmin is door haar gesteld dat zij die stukken, indien feitelijk onbekend, redelijkerwijs niet behoefde te kennen. Dat maakt de conclusie gerechtvaardigd dat Rabobank hetzij op de hoogte was hetzij redelijkerwijs op de hoogte kon zijn van alle voor waardebepaling relevante stukken.

Rabobank heeft nog wel gesteld dat zij de waarde van gebouw 3 heeft verhoogd in verband met door Sauna Peize verschafte informatie over gedane investeringen. Indien dat juist is, geldt dat Rabobank deels heeft gedaan wat zij als assurantietussenpersoon ook behoorde te doen, maar het neemt niet weg dat het meerdere is nagelaten. Indien Sauna Peize haar niet eigener beweging de informatie heeft verstrekt die in de hiervoor als relevant aangeduide stukken was opgeslagen, had Rabobank die stukken tijdens het genoemde periodieke overleg telkens moeten opvragen. De eventuele fout van Sauna Peize om die stukken niet eigener beweging aan Rabobank aan te reiken valt dan, gegeven de zorgplicht van Rabobank voor het juist verzekerd zijn van Sauna Peize, in het niet bij de fout van Rabobank de stukken in kwestie niet op te vragen. De billijkheid eist daarom dat de vergoedingsplicht van Rabobank volledig in stand blijft. Grief V faalt.

Grief VI is een algemene grief tegen de veroordeling tot betaling door de rechtbank en mist dan ook zelfstandige betekenis. De grief faalt.

Veroordeling, proceskosten en terugbetaling

Ingevolge dit arrest is Rabobank wegens gebouwschade verschuldigd aan Sauna Peize een bedrag van € 189.216,-. Voorts zijn verschuldigd, als in hoger beroep niet bestreden, de door de rechtbank toegewezen bedragen van € 7.008,- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten en € 4.687,50 ter zake van kosten begroting schade. De wettelijke rente over deze bedragen is, als in hoger beroep niet bestreden, toewijsbaar per 12 juni 2006. Aldus is in totaal verschuldigd: (189.216 + 7.008 + 4.687,50) = € 200.911,50 vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 12 juni 2006 tot de dag der algehele voldoening.

Rabobank heeft aan de door de rechtbank uitgesproken veroordeling voldaan en aan Sauna Peize op 24 september 2012 betaald een bedrag van € 795.614,25. Ingevolge dit arrest werd aldus teveel betaald. Sauna Peize zal, ingevolge de daartoe door Rabobank gedane en in zoverre niet weersproken vordering worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen teveel is voldaan.

De beide grieven in het incidenteel appel slagen. Ook grief III in het principaal appel slaagt. De bestreden vonnissen van 7 maart 2012 en 5 september 2012 moeten om die reden worden vernietigd.

Het slagen van grief III in het principaal appel brengt mee dat Sauna Peize moet worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen Rabobank ingevolge het vonnis van de rechtbank van 5 september 2012 te veel heeft voldaan aan Sauna Peize.

Omdat partijen over en weer in het ongelijk gesteld worden, zullen de proceskosten zowel in eerste aanleg als in hoger beroep worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt de vonnissen van de (voormalige) rechtbank Assen te Assen van 7 maart 2012 en

5 september 2012 en doet opnieuw recht;

veroordeelt Rabobank aan Sauna Peize te voldoen € 200.911,50, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag met ingang van 12 juni 2006 tot 24 september 2012;

veroordeelt Sauna Peize aan Rabobank te voldoen € 795.614,25 (a), verminderd met hetgeen ingevolge de vorige alinea van het dictum van dit arrest door Rabobank verschuldigd was tot 24 september 2012 en door Rabobank op die datum is voldaan (b), maar vermeerderd met de wettelijke rente over het verschil (a-b) vanaf 24 september 2012 tot de dag der algehele voldoening,

compenseert de proceskosten zowel in eerste aanleg als in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. W.P.M. ter Berg, M.W. Zandbergen en H. de Hek en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

21 november 2017.