8.1 Conclusies

De heersende opvatting dat het girale betalingsverkeer louter obligatoir van aard is, kan historisch worden verklaard. Alleen stoffelijk chartaal geld was lange tijd 'echt' geld en vormde logischerwijze de grondslag voor de vermogensrechtelijke begripsvorming over geld. Echter, met de opkomst van het girale betalingsverkeer en door het proces van dematerialisatie van vermogen, is het niet meer in overeenstemming met de feiten om een giraal tegoed te kwalificeren als een vordering tot uitbetaling van chartaal geld. Een giraal tegoed is een verschijningsvorm van geld.

De essentie van geld is onstoffelijk. Dat geldt ook voor zijn functie van betaalmiddel. Het is een abstracte beschikkingsmacht bestemd om in concreet vermogen te worden omgezet. Deze abstracte beschikkingsmacht dient het uitgangspunt te zijn bij de vermogensrechtelijke begripsvorming over geld. Het is het onstoffelijke object van een goederenrechtelijke (revindicatoire) aanspraak.

De rechtsverhouding tussen de bank en de houder van een betaalrekening, bestaat uit een goederenrechtelijk en een verbintenisrechtelijk element. Het goederenrechtelijke element is het girale geld op de betaalrekening, uitgedrukt in een tegoed of creditsaldo. Het verbintenisrechtelijke element zijn de rekeningvoorwaarden (de `giro-overeenkomst'). Deze voorwaarden betreffen de verplichting tot het bijschrijven van giraal geld bestemd voor de rekeninghouder, het in opdracht van de rekeninghouder verrichten van afschrijvingen en het bewaren van geld in de periode gelegen tussen bij- en afschrijving. De bank vervult daarbij de rol van intermediair. Soms staan de rekeningvoorwaarden een debetsaldo toe (de `kredietfaciliteit'). Bij een betaalrekening met een debetsaldo is de bank, naast intermediair voor inkomende en uitgaande betalingen, schuldeiser van de rekeninghouder. Het onderscheid tussen geld, giro-overeenkomst en kredietfaciliteit is noodzakelijk voor het reguleren van verhaal op giraal geld en de rechtsvragen die zich daarbij in de praktijk aandienen. De heersende leer maakt dit onderscheid niet of slechts in beperkte mate. Geld, giro-overeenkomst en kredietfaciliteit blijven in de heersende leer verscholen achter de obligatoire verhoudingen van artikel 6:140 BW, de rekening-courant.

De heersende leer abstraheert de girale vermogensovergang feitelijk (nagenoeg) geheel van de rechtsverhouding tussen betaler en begunstigde. Dat is een inbreuk op het causale stelsel van overdracht zoals dat aan het BW ten grondslag ligt en is bovendien te weinig genuanceerd in het licht van het hedendaagse girale betalingsverkeer waarbij de herkomst en bestemming van een tegoed volgen uit de betalingsopdracht. Het (onnodig) abstraheren van de onderliggende rechtsverhouding is een obstakel bij het reguleren van verhaal op giraal geld. In mijn zienswijze dient de volgende afweging te worden gemaakt ter beantwoording van de vraag of de creditering van een betaalrekening als bedoeld in artikel 6:114 lid 1 BW heeft geleid tot een vermogensovergang van het bijgeschreven girale geld. In de eerste plaats dient aan de betaling een geldige en legitimerende rechtsverhouding tussen partijen ten grondslag te liggen. Als deze ontbreekt, kan in de tweede plaats de bescherming van het handelsverkeer, in het bijzonder het belang van een ongestoorde geldcirculatie, een reden zijn een vermogensovergang te aanvaarden. De begunstigde van geld mag immers niet worden geconfronteerd met aanspraken op dat geld waar hij geen rekening mee behoefde te houden. In een beperkt aantal gevallen geven noch het ene, noch het andere gezichtspunt reden voor een vermogensovergang. In deze gevallen heeft de betaler een revindicatoir recht op het geld dat op de betaalrekening van de begunstigde is bijgeschreven.

Binnen de kaders van de heersende leer is het moeilijk te verklaren dat een giraal tegoed geheel of gedeeltelijk aan een ander dan de rekeninghouder toebehoort. Een giraal tegoed is immers een vordering op naam van de rekeninghouder op zijn bank. Als giraal geld wordt beschouwd als het object van een goederenrechtelijke aanspraak, is het mogelijk dat (een deel van) het tegoed toebehoort aan een ander dan de rekeninghouder. Daarbij dringt zich de parallel op met een zaak die in bewaring is gegeven en waarop de bewaargever zijn eigendomsrecht kan uitoefenen. Voor wat betreft de onmiddellijke vermogensovergang en de positie daarbij van de tussenpersoon, kan worden gewezen op artikel 3:110 BW en de overdracht onder opschortende en ontbindende voorwaarden. Dat biedt mogelijkheden bij het reguleren van verhaal op giraal geld gehouden door derden (Vgl. Slis-Stroom NJ 1984, 752; Koren-Tekstra NJ 2002, 371; Procall NI 2004, 196).

Aan een vordering uit onverschuldigde betaling (artikel 6:203 BW) heeft de wetgever geen preferentie toegekend. Sommige auteurs verbinden daaraan de conclusie dat ook in girale verhoudingen aan een vordering uit onverschuldigde betaling geen revindicatoire werking kan toekomen. Daarmee wordt echter over het hoofd gezien dat de wetgever de afweging in abstracte heeft gemaakt en zich nergens in concreto ten volle rekenschap heeft gegeven van de implicaties van het louter obligatoire karakter van het betalingsverkeer bij het oplossen van vraagstukken omtrent het reguleren van verhaal op giraal geld. De erkenning dat artikel 6:203 lid 2 BW onder omstandigheden een revindicatoire werking heeft, is geen inbreuk op het preferentiestelsel; het rechtskarakter van het betalingsverkeer zèlf verstoort de werking van het preferentiestelsel en maakt een correctie noodzakelijk. Het valt niet in te zien waarom abusieve betalingen vóór het faillissement van de begunstigde anders zouden moeten worden behandeld dan die van ná de datum van diens faillissement. Anders dan de Hoge Raad, ben ik van mening dat betalingen die ten gevolge van een fout zijn bijgeschreven kort voor faillissement ook tijdens het faillissement door de curator zo spoedig mogelijk moeten worden gerestitueerd. Fouten worden in de praktijk niet alleen gemaakt door rekeninghouders, maar ook door de afwikkelende bank. Op basis van de heersende leer kan niet met zekerheid worden gezegd dat een bank bij het herstel van fouten een beroep kan doen op artikel 6:203 lid 2 BW, laat staan dat het recht in deze gevallen een revindicatoire werking heeft. In overeenstemming met het uitgangspunt dat banken vermogensrechtelijk geen wezenlijk andere positie hebben dan andere schuldeisers, meen ik dat banken ook een beroep kunnen doen op de regel van Ontvanger-Hamm q.q. dan wel de revindicatoire werking van artikel 6:203 lid 2 BW (Vgl. Ontvanger-Hamm q.q. NJ 1998, 437; Komdeur q.q.Nationale Nederlanden NJ2002, 608; Van der Werff q.q.-BLG, N/2007, 419).

Het onderscheid tussen geld, giro-overeenkomst en kredietfaciliteit is noodzakelijk voor het oplossen van vraagstukken met betrekking tot het storneren van incasso's. De bank heeft in de giro-overeenkomst met haar rekeninghouder, de incassant, bedongen dat herstelboekingen geïnitieerd door (de bank van) de debiteur ten laste kunnen worden gebracht van het tegoed van de incassant. Bij een onterechte incasso, heeft de debiteur op grond van artikel 6:203 lid 2 BW een revindicatoire aanspraak op het geïncasseerde geld. Beschikt de incassant niet over een toereikend tegoed, dan kan daarop ook geen (revindicatoire) aanspraak rusten. In dat geval zal de bank van de incassant uit eigen middelen het geld vergoeden om zo de stornering mogelijk te maken. De bank verleent daarmee krediet aan de incassant en draagt daarmee het verhaalsrisico. De termijnen die gelden voor de ongedaanmaking van een onterechte incasso hebben primair betrekking op de bewijslastverdeling tussen incassant en geïncasseerde. In de eerste termijn worden alle terugboekingen uitgevoerd; in de tweede termijn worden de gronden daarvoor onderzocht. Na het verloop van maximaal een jaar vervalt het recht op een terugboeking. De Hoge Raad volgt een andere redenering en plaatst het herstel van een onterechte incasso geheel buiten het vermogensrecht (Mendel q.q.-ABN Amro, NJ 2005, 200). Deze motivering is verschillend van de motivering van de rechtsregels met betrekking tot het herstel van fouten in het betalingsverkeer, terwijl de parallellen tussen de beide rechtsvragen toch onmiskenbaar zijn. Ook is niet helder wat volgens de Hoge Raad de rechtspositie is van partijen indien de incassant niet over een creditsaldo beschikt op het moment waarop de stornering wordt uitgevoerd. Ten slotte wordt in de zienswijze van de Hoge Raad niet duidelijk wat de rechtspositie is van partijen indien de stornering plaatsvindt na de termijn die voor stornering geldt maar voor het verstrijken van één jaar na de incasso.

Het onderscheid tussen geld, giro-overeenkomst en kredietfaciliteit werkt ook verhelderend bij het oplossen van vraagstukken met betrekking tot 'verrekening' door de bank in het zicht van en tijdens faillissement (Vgl. Standaardfilms, NJ 1976, 249; Loeffen q.q.-BMH I, NJ 1988, 104; Amro-Curatoren THB, NJ 1989, 449 en Mulder q.q.-CLBN, NJ 1996, 471). In mijn benadering laten de verrichtingen op een betaalrekening zich niet als verrekening kwalificeren, maar is de vraag aan de orde of een bank bevoegd is tot verhaal op binnenkomend giraal geld. De rol van intermediair en kredietverstrekker, twee functies die de bank gelijktijdig kan vervullen, worden zo gescheiden. Daarmee wordt recht gedaan aan het beginsel van de paritas creditorum (artikel 2:277 BW). De bank mag zich op binnenkomend giraal geld verhalen indien aan twee voorwaarden is voldaan. Ten eerste moet de rekeninghouder zich obligatoir hebben verplicht om al het binnenkomende geld aan te wenden ter aflossing van zijn schuld aan de bank. Doorgaans voorzien de rekeningvoorwaarden daarin. Ten tweede moet op het moment van aflossing de rekeninghouder bevoegd zijn om over het girale geld te beschikken. Is de rekeninghouder failliet, dan ontbreekt deze bevoegdheid (artikel 23 Fw). Ook kan de rekeninghouder niet over het girale geld beschikken als het aan een derde toebehoort. Is de bank daarmee bekend, bijvoorbeeld door de tenaamstelling van de betaalrekening of omdat de rekeninghouder de bank direct heeft geattendeerd op een bijschrijving ten gevolge van een fout, mag de bank geen verhaal nemen op dat geld. Hieruit blijkt het voordeel van een goederenrechtelijke benadering van het girale betalingsverkeer boven de louter obligatoire benadering van de heersende leer. De laatste benadering maakt geen (helder) onderscheid tussen geld en rekeningvoorwaarden. Evenmin past in een obligatoire benadering dat giraal geld in beginsel aan de rekeninghouder toebehoort maar soms een derde daarop (geheel of gedeeltelijk) aanspraak kan maken. Dit inzicht is echter onmisbaar bij het oplossen van rechtsvragen over de positie van de bank in het betalingsverkeer, ook buiten het faillissement van de rekeninghouder (Vgl. Standard-ING, NJ 2002, 118 en Staat-Meijer, NJ 1998, 218).