4.4.2.2 Bewijslastverdeling in de fase van schadebegroting en vaststelling van de vergoedingsplicht

Voor de vaststelling van de omvang van de schade gelden afwijkende bewijsregels.1Artikel 6:97 BW bepaalt dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is en voorts dat hij de schade mag schatten, wanneer de omvang niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Met deze bepaling is beoogd de rechter een grote mate van vrijheid te geven bij het begroten van de schade. De rechter zou daarbij niet gebonden zijn aan de gewone regels van stelplicht en bewijslast,2 al zou de geboden vrijheid hem niet beletten om toch de regels van stelplicht en bewijslast toe te passen. Lange tijd is dit de lijn geweest in de jurisprudentie van de Hoge Raad.3 In World Online lijkt de Hoge Raad, mogelijk naar aanleiding van kritiek,4 hierop te zijn teruggekomen. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat “ten aanzien van het bestaan en de omvang van de schade (…) in beginsel de gewone bewijsregels blijven gelden, waarbij de rechter ingevolge art. 6:97 BW bevoegd is de schade te begroten op de wijze die met de aard van deze schade in overeenstemming is, of de schade te schatten indien deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld”.5 Als uitgangspunt lijkt nu dus te gelden dat op de vaststelling van de omvang van de schade de regels van stelplicht en bewijslast van toepassing zijn, maar dat de rechter vrijheid heeft van die regels af te wijken, indien de aard van de schade daartoe noopt of de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. 6 Bedacht moet overigens worden dat strikt bewijs van de relevante feiten uit de aard van de zaak niet altijd mogelijk is. De hypothetische situatie zonder aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenis is immers een fictie.7

Voor vermindering van de vergoedingsplicht op grond van artikel 6:100 BW en artikel 6:101 BW gelden in ieder geval de normale bewijsregels. De stelplicht en bewijslast van de feitelijke grondslag van een voordeelstoerekening- of eigen schuldverweer rusten dus op de aangesproken partij.8 Dit geldt dus ook voor een beroep op een vermeende verzaking door de benadeelde van de schadebeperkingsplicht.9

De besproken regels en uitgangspunten voor het begroten van schade en het vaststellen van de vergoedingsplicht zijn onverkort van toepassing op schadevergoedingsvorderingen voor schendingen van de aanbestedingsregels.