HR, 05-07-2024, nr. 21/04169

Inleiding

Deze zaak betreft de herkomst van zonnepanelen die in Nederland in het vrije verkeer zijn gebracht. Van deze goederen, die zijn aangegeven met als land van oorsprong Taiwan, wordt vermoed dat zij in Taiwan enkel zijn overgeladen en in werkelijkheid van Chinese oorsprong zijn.

Ter zake van zonnepanelen met land van oorsprong China worden in beginsel zogenoemde antidumpingrechten1.en compenserende rechten2.geheven. Die rechten kunnen oplopen tot zeer hoge bedragen, zodat het loont om de echte herkomst van dergelijke goederen te verhullen. Als fraude plaatsvindt met betrekking tot deze rechten zijn er directe gevolgen voor de eigen middelen van de Europese Unie. Douanerechten behoren immers tot de traditionele eigen middelen van de Unie.3.De Unie beschikt over eigen bevoegdheden om dergelijke frauduleuze handelingen te bestrijden.

Het Europees Bureau voor fraudebestrijding, ook wel aangeduid als OLAF4., heeft in dat verband bijzondere taken en bevoegdheden. Zij vervult taken op het gebied van fraudebestrijding door onder meer (onafhankelijk) onderzoek te doen naar fraude en corruptie met EU-middelen.5.In deze zaak heeft OLAF in Taiwan onderzoek gedaan naar de herkomst van zonnepanelen.

Naar aanleiding van de resultaten van het onderzoek door OLAF heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat de onderhavige zonnepanelen van Chinese oorsprong zijn. Hij heeft de belanghebbende in deze zaak aangemerkt als de Chinese producent en exporteur van de zonnepanelen en als de douaneschuldenaar. Hij heeft aan belanghebbende een uitnodiging tot betaling uitgereikt.

De Inspecteur heeft ook een uitnodiging tot betaling uitgereikt aan de aangever. Dit is de belanghebbende in de zaak die bij de Hoge Raad bekend is onder nummer 21/04213. In die zaak neem ik een separate conclusie.

In deze conclusie onderzoek ik of OLAF bevoegd is onderzoek te verrichten in een derde land zonder dat een overeenkomst voor administratieve samenwerking en wederzijdse bijstand met dat land is gesloten. Ook onderzoek ik wat het gevolg is van een eventuele onbevoegdheid voor de bewijskracht van gegevens die tijdens het onderzoek zijn verkregen.

Inhoudsindicatie conclusie

Onderdeel 2 van deze conclusies bevat een weergave van de feiten en het geding in feitelijke instanties en onderdeel 3 van het geding in cassatie. In onderdeel 4 van deze conclusie onderzoek ik of OLAF de bevoegdheid heeft in een derde land onderzoek te doen als met dat land geen overeenkomst voor administratieve samenwerking en wederzijdse bijstand is gesloten. Ik kom tot de slotsom dat OLAF in dit geval daartoe bevoegd was. Voor het geval de Hoge Raad meent dat hierover gerede twijfel bestaat, ga ik in hoofdstuk 5 na wat de gevolgen van een eventuele onbevoegdheid zijn voor de toelaatbaarheid van de door OLAF vergaarde informatie als bewijs. Ik concludeer dat in deze zaak, ook bij een onbevoegd gedaan onderzoek, geen reden is de door OLAF verkregen gegevens uit te sluiten als bewijs. In onderdeel 6 onderzoek ik welke bewijskracht aan een missierapport van OLAF kan worden toegekend. Tot slot behandel ik in onderdeel 7 een aantal motiveringsklachten.

Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep van belanghebbende ongegrond te verklaren.

Feiten

Belanghebbende is een in de Volksrepubliek China (China) gevestigde fabrikant van zonnepanelen. In de periode van 12 mei 2014 tot en met 8 juli 2014 zijn, afwisselend door twee bedrijven, in naam en voor rekening van [A] B.V. (de aangever) in totaal 21 aangiften voor het brengen in het vrije verkeer gedaan van – kort gezegd – zonnepanelen met land van oorsprong en verzending Taiwan.

Op 21 april 2015 heeft OLAF een zogenaamd missierapport uitgebracht naar aanleiding van een onderzoeksmissie in Taiwan. De EU en Taiwan hebben geen overeenkomst voor administratieve samenwerking en wederzijdse bijstand gesloten.

Annex 3 van het missierapport houdt in dat in april en mei 2014 in Taiwan aangifte is gedaan ter zake van de uitvoer van zonnepanelen naar de EU. De uitvoeraangiften (hierna ook: D5-uitvoeraangiften) zijn gekoppeld aan in april en mei 2014 gedane aangiften voor de invoer (hierna ook: L1-invoeruitgiften) van zonnepanelen in Taiwan, waarvan het land van oorsprong telkens China is en belanghebbende de Chinese verkoper is. Op grond van de bevindingen van OLAF heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat de onderhavige zonnepanelen van Chinese oorsprong zijn.

De Inspecteur heeft belanghebbende aangemerkt als douaneschuldenaar op grond van art. 201(3) CDW. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende, op grond van een overeenkomst ten behoeve van de aangiften, de handelsbescheiden met de invoergegevens aan de aangever ter beschikking heeft gesteld, en dat belanghebbende als de Chinese producent en exporteur van de zonnepanelen moet worden aangemerkt.6.

Op 17 september 2015 heeft de Inspecteur aan belanghebbende een uitnodiging tot betaling (utb) uitgereikt ten bedrage van € 8.515.978,12 aan rechten bij invoer (€ 7.006,983,53 aan antidumpingrechten en € 1.508.994,59 aan compenserende rechten). Na bezwaar van belanghebbende heeft de Inspecteur de utb verminderd met € 250.047,80.

Het geding in eerste aanleg

De rechtbank Noord-Holland7.(de Rechtbank) heeft het betoog van belanghebbende dat OLAF niet bevoegd was tot onderzoek in Taiwan, verworpen. Zij heeft geen reden te twijfelen aan de vermelding in het missierapport dat de Taiwanese autoriteiten hebben ingestemd met de missie.

Met betrekking tot de oorsprong van de zonnepanelen heeft de Rechtbank vooropgesteld dat het terzijde stellen van de bevindingen van een onderzoeksmissie door OLAF dusdanig ingrijpend is, dat dit in het algemeen slechts gerechtvaardigd zal zijn indien de door belanghebbende aangevoerde grieven tegen de bevindingen van de onderzoeksmissie van OLAF dermate ernstig zijn, dat geen geloofwaardigheid aan de bevindingen van OLAF (meer) kan worden toegekend. Naar het oordeel van de Rechtbank volgt uit annex 3 van het missierapport van OLAF dat de Taiwanese douane de link tussen D5-uitvoeraangiften en L1-invoeraangiften heeft kunnen leggen, behoudens een drietal aangiften. De Rechtbank is van oordeel dat de Inspecteur in zoverre aannemelijk heeft gemaakt dat de oorsprong van de zonnepanelen China is en belanghebbende terecht als douaneschuldenaar is aangemerkt. De Rechtbank heeft de utb verminderd met de voor de drie aangiften nagevorderde rechten.

Het geding in hoger beroep

Het gerechtshof Amsterdam8.(het Hof) verwerpt het primaire standpunt van belanghebbende dat OLAF niet bevoegd is een onderzoek in te stellen in een derde land als daaraan geen overeenkomst voor samenwerking en wederzijdse bijstand ten grondslag ligt. Het Hof overweegt in verband daarmee dat OLAF afhankelijk is van de (vrijwillige) medewerking van de Taiwanese autoriteiten en bedrijven die in dit geval (deels) deze medewerking hebben verleend, en dat het bepaalde in art. 3(1) van Verordening (EU) nr. 883/2013 en art. 19 van Verordening (EU) nr. 515/979.aan deze gang van zaken niet in de weg staat.

Ter zake van de oorsprong overweegt het Hof als volgt. De Taiwanese douane heeft OLAF informatie verstrekt uit haar aangiftesystemen. Gegevens uit de aangiften tot uitslag (D5-uitvoeraangiften) zijn (op containerniveau) gekoppeld aan de daarmee corresponderende aangiften tot inslag (L1-invoeraangiften). Het Hof twijfelt niet eraan dat de Taiwanese douane deze koppeling kan maken. Het Hof neemt deze informatie uit de aangiftesystemen rechtstreeks in aanmerking en verwerpt het standpunt van belanghebbende dat deze gegevens niet als bewijs kunnen worden aanvaard. Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur met deze aangiftegegevens van de Taiwanese douane voor alle 20 na de uitspraak op bezwaar nog in geschil zijnde aangiften ten invoer heeft voldaan aan de op hem rustende bewijslast om aannemelijk te maken dat de ingevoerde zonnepanelen van Chinese oorsprong zijn. Ook is belanghebbende naar het oordeel van het Hof terecht als douaneschuldenaar aangemerkt.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd voor zover het de vermindering van de utb met betrekking tot één van de hiervoor in 2.7 bedoelde aangiften betreft. Voor het overige heeft het Hof de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld en vijf middelen voorgesteld. Middel I en II behelzen de klacht dat OLAF zonder juridische grondslag onderzoek in Taiwan heeft verricht. Dit zou volgens de middelen ertoe moeten leiden dat de door OLAF vergaarde informatie niet als bewijs mag worden aangevoerd in de onderhavige procedure. Het Hof heeft het bewijs ten onrechte niet buiten beschouwing gelaten, aldus die middelen.

Middel III behelst de klacht dat het Hof ten onrechte een specifiek bewijsstuk, bestaande uit een Excel-bestand, in zijn oordeel heeft betrokken nu dat bestand gedurende de procedure diverse keren is aangepast, gewijzigd en aangevuld. De Inspecteur heeft nagelaten helderheid te verschaffen over de herkomst van dit bestand en de informatie waarop het is gebaseerd. De onderliggende brondocumenten op basis waarvan het Excel-bestand zou zijn opgesteld zijn niet beschikbaar gesteld. Belanghebbende betwist de authenticiteit van het Excel-bestand. Middel IV richt zich tegen een drietal overwegingen van het Hof die een bewijsoordeel van het Hof behelzen ten aanzien van de vraag of een koppeling bestaat tussen de in Taiwan ingevoerde en vermeend uitgevoerde zonnepanelen. Middel V is een zogenoemde “veeggrief”, die niet zelfstandig een klacht bevat maar verwijst naar de eerdere cassatiemiddelen.

De staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De Staatssecretaris heeft ervan afgezien te dupliceren.

In dit hoofdstuk onderzoek ik of OLAF de bevoegdheid heeft onderzoek te doen in derde landen waarmee de EU geen overeenkomst voor administratieve samenwerking en wederzijdse bijstand heeft gesloten. Ik ga in het bijzonder na of de artikelen waar het missierapport van OLAF naar verwijst, de rechtsgrondslag bieden voor het doen van onderzoek in Taiwan.

Bij de oprichting van OLAF in 1999 zijn de bevoegdheden van de Commissie op het gebied van fraudebestrijding op dit bureau overgegaan.10.Om een goed idee te krijgen van de bevoegdheden van OLAF, is het nodig in te gaan op de bevoegdheden die de Commissie heeft op het gebied van fraudebestrijding.

Vooraf merk ik het volgende op. In deze conclusie wordt Taiwan aangeduid als ‘derde land’. De heersende diplomatieke situatie is, zoals bekend, echter een andere. De EU hanteert het zogenoemde ‘één-Chinabeleid’; de EU erkent Taiwan niet als zelfstandig land en heeft met Taiwan (dus) geen handelsovereenkomsten gesloten. De EU heeft ook geen andere diplomatieke of formele politieke betrekkingen met Taiwan. Wel bestaan overlegstructuren op het gebied van handelsbetrekkingen.11.Door de toetreding van Taiwan tot de Wereldhandelsorganisatie in 2002 wordt Taiwan gezien als een ‘separate customs territory’ of afzonderlijk douanegebied.12.Dat heeft onder meer ertoe geleid dat op bepaalde goederen met oorsprong Taiwan antidumpingrechten worden geheven.13.De toelichting bij de Overeenkomst tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie vermeldt dat “de uitdrukkingen „land” of „landen” zoals gebruikt in deze Overeenkomst en de Multilaterale Handelsovereenkomsten worden geacht elk afzonderlijk douanegebied te omvatten dat Lid van de WTO is.”14.Hoewel in de verordeningen die ik in deze conclusie bespreek, geen gelijkstelling van een afzonderlijk douanegebied met een derde land is opgenomen, ga ik voor het vervolg ervan uit dat Taiwan als derde land wordt aangemerkt voor die regelingen. Tussen partijen is dat ook niet in geschil.

Eerste bevoegdheden fraudebestrijding: Verordening (EEG) nr. 1468/81

De oprichtingsverdragen van de Unie (voorheen: de Gemeenschap) voorzien niet in een specifieke rechtsgrondslag voor maatregelen op het gebied van de preventie van fraude en de bescherming van de financiële belangen. Pas bij het Verdrag van Amsterdam (1999) heeft de Gemeenschap de bevoegdheid verkregen de nodige maatregelen te nemen op het gebied van de preventie en bestrijding van fraude.15.

Wel zijn sinds de tachtiger jaren van de vorige eeuw met Verordening (EEG) nr. 1468/8116.al enige bevoegdheden met betrekking tot de juiste toepassing van douane- en landbouwvoorschriften toegekend aan de Commissie.17.De grondslag van deze verordening is art. 235 EEG-verdrag.18.

Verordening (EEG) nr. 1468/81 voorziet in een systeem van samenwerking tussen de administratieve autoriteiten van de lidstaten en tussen deze autoriteiten en de Commissie. De administraties verlenen elkaar bijstand door gegevens te verstrekken over handelingen die met de douane- en landbouwvoorschriften in strijd zijn of lijken te zijn, of door een passend administratief onderzoek te verrichten.19.Deze verordening geeft daarnaast een eerste aanzet tot een verticale samenwerking (tussen de lidstaten en de Commissie).20.Zie bijvoorbeeld art. 14(1)a, op grond waarvan de bevoegde autoriteiten van de lidstaten de Commissie gegevens verschaffen over – onder meer – de methoden en praktijken die (vermoedelijk) zijn toegepast om de douane- of landbouwvoorschriften te overtreden. De Commissie kan vervolgens op grond van art. 15 een vergadering beleggen om de nodige maatregelen voor te stellen.

Door een latere wijziging van de verordening kwam de Commissie bovendien over de bevoegdheid te beschikken om in een derde land een onderzoek te verrichten. Zoals we hierna zullen zien, is deze bevoegdheid nog steeds van belang. Ik citeer de volgende artikelen die in 1987 aan Verordening (EEG) nr. 1468/81 zijn toegevoegd:21.

“Artikel 15 bis

Mits het betrokken derde land zich er juridisch toe heeft verbonden de nodige bijstand te verlenen voor het verzamelen van bewijsmateriaal inzake het onregelmatige karakter van handelingen die strijdig lijken te zijn met de douane- of landbouwvoorschriften dan wel voor het vaststellen van de omvang van de handelingen waarvan is vastgesteld dat ze strijdig zijn met deze voorschriften, kunnen de op grond van artikel 14 bis verkregen gegevens aan het derde land worden medegedeeld, met toestemming van de bevoegde autoriteiten van de Lid-Staten die deze hebben verstrekt en, indien nodig, met toestemming van de betrokken persoon voor zover dat het welslagen van het onderzoek niet in gevaar dreigt te brengen.

De mededeling kan geschieden door de Commissie; in dat geval waarborgt de Commissie met passende middelen een bescherming die gelijkwaardig is aan die van artikel 19, lid 1.

Artikel 15 ter

1. Ten einde de doelstellingen van deze verordening te verwezenlijken, kan de Commissie op de voet van artikel 15 bis communautaire missies voor administratieve samenwerking organiseren en overgaan tot onderzoek in derde landen in coördinatie en nauwe samenwerking met de bevoegde autoriteiten van de Lid-Staten.

2. De in lid 1 bedoelde communautaire missies in derde landen vinden plaats onder de volgende voorwaarden:

a) de missie kan worden ondernomen op initiatief van de Commissie of op verzoek van een of meer Lid-Staten;

b) aan de missie wordt deelgenomen door daartoe aangewezen vertegenwoordigers van de Commissie en door daartoe door de betrokken Lid-Staat of Lid-Staten aangewezen functionarissen;

c) indien het communautaire belang daarmee gediend is, kan de missie, met toestemming van de Commissie en de betrokken Lid-Staten, eveneens uitgevoerd worden door functionarissen van een Lid-Staat, met name op grond van een bilaterale bijstandsovereenkomst met een derde land; in dat geval wordt de Commissie op de hoogte gesteld van de resultaten van de missie;

d) de kosten van missies zijn ten laste van de Commissie.

3. De Commissie deelt de Lid-Staten de resultaten mee van de op grond van dit artikel verrichte missies.”

De Commissie kan op grond van deze bepalingen op eigen initiatief in een derde land een communautaire missie voor administratieve samenwerking organiseren (art. 15ter(1) en (2)a). Door de verwijzing naar art. 15bis van Verordening (EEG) nr. 1468/81, is het aannemelijk dat hiervoor is vereist dat het betreffende derde land zich er juridisch toe heeft verbonden de nodige bijstand te verlenen voor het verzamelen van het in dat artikel bedoelde bewijsmateriaal.

Punt en Van Vliet schrijven hierover (voetnoten weggelaten; cursivering CE):22.

“Ten aanzien van de autonoom vastgestelde tariefpreferenties kent de communautaire regelgeving een extra controlemiddel. Naast de in artikel 94, leden 2 tot en met 5 strikt omschreven procedure voor een controle achteraf, kan, krachtens lid 6, een onderzoek worden ingesteld door of op verzoek van het land van afgifte van de certificaten. De EG kan behulpzaam zijn in de uitvoering van dergelijke onderzoeken. De vraag of de EG ook op eigen initiatief onderzoeken mag instellen (de zogenoemde onderzoeksmissies) is in het verleden reeds bevestigend beantwoord door het Hof van Justitie. Krachtens artikel 15ter, Verordening (EEG) voor wederzijdse bijstand kan de Commissie in samenwerking met de douaneautoriteiten van lidstaten overgaan tot onderzoek in derde landen (zie 1.6.5). Uiteraard zal men voorafgaande toestemming of medewerking van de autoriteiten van de betrokken derde landen moeten vragen.”

Het ligt in de rede dat als voorwaarde voor het verrichten van onderzoek in een derde land geldt dat dat land hiermee akkoord gaat. Een verordening heeft immers geen rechtskracht in dat (niet-EU) land.

Fraudebestrijding: naar een centrale eenheid

Omdat de Commissie verder nog weinig bevoegdheden had op het gebied van fraudebestrijding, bestond vóór de oprichting van de UCLAF en later OLAF (zie hierna) nog geen centrale eenheid die belast was met deze taak. Binnen bepaalde directoraten-generaal had de Commissie wel administratieve eenheden gevormd die verantwoordelijk waren voor de toepassing van Verordening (EEG) nr. 1468/8, zo ook bij ‘DG XXI’ (douane).23.Deze eenheid moet niet worden overschat: in 1987 bestond deze eenheid uit slechts vijf ambtenaren die zich bezig hielden met fraudebestrijding en wederzijdse bijstand.24.

Een verslag van de Commissie uit 1987 over “een intensievere bestrijding van fraude ten koste van de gemeenschapsbegroting” bevat stevige kritiek op het gebrek aan een structuur die de coördinatie op het gebied van de controle en de fraudebestrijding organiseert, met name wat de eigen middelen betreft (zie 1.2). De eigen middelen worden immers voor rekening van de Gemeenschap door de lidstaten geïnd, maar de Commissie beschikte destijds niet over controlebevoegdheden. Hoewel de Commissie, zoals gezegd, wel maatregelen kan en kon voorstellen op grond van Verordening (EEG) nr. 1468/81, wordt in het genoemde verslag opgemerkt dat de lidstaten hieraan op uiteenlopende wijze toepassing geven en dat de maatregelen over het algemeen niet de noodzakelijke financiële informatie oplevert.25.De Commissie moest daarom proberen bevoegdheden te verkrijgen die beter op haar taak zijn afgestemd, met name wat de eigen middelen betreft.26.

Uit het verslag volgt de aanbeveling om de coördinatie van de activiteiten van de Commissie op het gebied van fraudebestrijding te intensiveren. Hieraan heeft de Commissie gevolg gegeven door de oprichting van een coördinatie-eenheid, de Unité de coordination de la lutte antifraude (UCLAF), de voorganger van OLAF.27.Deze eenheid is in 1988 operationeel geworden.28.

In 1995 werd onder meer de anti-fraude unit van DG XXI in UCLAF geïntegreerd. Het doel was een verregaande centralisatie te bereiken.29.Ook de onderzoeksbevoegdheden in het kader van de financiële handhavingscontrole zijn toen naar UCLAF overgegaan.30.Tot 1996 oefende UCLAF de bevoegdheden uit die voortvloeien uit de sectorale controleverordeningen, zoals Verordening (EEG) nr. 1468/81.

Verordening (Euratom, EG) nr. 2185/96

Ondertussen was eind 1993 het Verdrag van Maastricht in werking getreden. Uit art. 209 A EG-Verdrag volgt vanaf dat moment de verplichting voor de lidstaten – ter bestrijding van fraude waardoor de financiële belangen van de Gemeenschap worden geschaad – dezelfde maatregelen te nemen als die welke zij treffen ter bestrijding van fraude waardoor hun eigen financiële belangen worden geschaad. Het belang van fraudebestrijding binnen de Gemeenschap werd hiermee dus onderstreept, maar bedacht moet worden dat fraudebestrijding, ook wat de Gemeenschap betreft, nog steeds een zaak was van de lidstaten.31.

Met de inwerkingtreding van Verordening (Euratom, EG) nr. 2185/9632.kreeg de Commissie voor het eerst zelfstandige, algemene bevoegdheden op het gebied van ‘controles en verificaties ter plaatse’.33.Deze verordening is een uitwerking van art. 10 van Verordening (EG, Euratom) nr. 2988/9534., dat op gemeenschapsniveau een kader geeft voor controles, administratieve maatregelen en sancties voor onregelmatigheden.

Kort samengevat regelt Verordening (Euratom, EG) nr. 2185/96 ten tijde van de inwerkingtreding het volgende. Art. 6 bepaalt dat de ‘controleurs van de Commissie’ (gemachtigde ambtenaren) controles en verificaties ter plaatse kunnen uitvoeren. Deze bevoegdheden kunnen worden uitgeoefend bij – onder meer – zware of transnationale fraude (art. 2).35.Om een onderzoek te kunnen starten dient er een vermoeden te zijn dat een onregelmatigheid is begaan (art. 5). De euro-controleurs moeten de onderzoeksbevoegdheden uitoefenen volgens het nationale recht van de betrokken lidstaat (art. 6(1)). Zij hebben onder dezelfde voorwaarden als nationale controleurs toegang tot gegevens en documenten en hebben dezelfde materiële controlemiddelen (art. 7).36.Van het onderzoek maken de controleurs een verslag op met inachtneming van de procedurevoorschriften die in de wetgeving van de betrokken lidstaat gelden. Die verslagen vormen vervolgens op dezelfde wijze en onder dezelfde voorwaarden als door de nationale administratieve controleurs administratieve verslagen toelaatbaar bewijsmateriaal (art. 8(3)).

Ingevolge overweging 6 en art. 1 van Verordening (Euratom, EG) nr. 2185/96 laten de bepalingen in die verordening de toepassing van de sectorale communautaire bepalingen onverlet. De bepalingen in Verordening (EG, Euratom) nr. 2988/95 en Verordening (Euratom, EG) nr. 2185/96 vullen die sectorale communautaire bepalingen aan en stellen die niet buiten toepassing. Mocht een bevoegdheid uit een sectorale regeling worden uitgeoefend, dan is het dus niet nodig om een beroep te doen op de hiervoor bedoelde verordeningen.37.

Zoals ik hiervoor schreef, had de Commissie reeds de beschikking over onderzoeksbevoegdheden voor zover het de naleving van douane- en landbouwvoorschriften betreft (Verordening (EEG) nr. 1468/81; zie 4.7-4.8). In de loop van de tijd is deze verordening vervangen door Verordening (EG) nr. 515/9738.. Dit is een sectorale regeling als hiervoor bedoeld.39.Ik bespreek deze verordening hierna in 4.30 e.v.

Fraudebestrijding door OLAF (vanaf 1999)

Op het functioneren van UCLAF kwam steeds meer kritiek, onder meer omdat deze coördinatie-eenheid van de Commissie niet bevoegd was de ‘eigen’ instellingen van de Gemeenschap te onderzoeken.40.Dat vormde voor de Commissie aanleiding een zelfstandig onderzoeksbureau op te richten. Bij Besluit 1999/352/EG, EGKS, Euratom41.werd OLAF opgericht.

De oprichting van OLAF moet worden bezien in het licht van de inwerkingtreding van het Verdrag van Amsterdam. Art. 280(4) (voorheen: art. 209 A) EG-Verdrag verleent vanaf dat moment de Gemeenschap bevoegdheden om de nodige maatregelen op het gebied van preventie en bestrijding van fraude aan te nemen. Verordening (EG) nr. 1073/199942.– de eerste maatregel die is aangenomen op grond van art. 280(4) EG-Verdrag – kent aan OLAF (zelfstandige) onderzoeksbevoegdheden toe.

De oprichting van OLAF heeft een deel van de hiervoor vermelde kritiek weggenomen, omdat dit bureau ingevolge art. 3 van Besluit 1999/352/EG, EGKS, Euratom de onderzoeksbevoegdheden onafhankelijk van de Commissie verricht. Hierbij spelen de directeur en het Comité van toezicht een belangrijke rol. Ik citeer artt. 3 en 4 van het besluit:

“Artikel 3

Onafhankelijkheid van het onderzoek

Het Bureau oefent de in artikel 2, lid 1, bedoelde onderzoekbevoegdheden in volledige onafhankelijkheid uit. Bij de uitoefening van deze bevoegdheden vraagt noch aanvaardt de directeur van het Bureau instructie van de Commissie, van enige regering noch van enige andere instelling of instantie of enig ander orgaan.

Artikel 4

Comité van toezicht

Er wordt een comité van toezicht opgericht, waarvan de communautaire wetgever de samenstelling en de bevoegdheden bepaald. Dit comité oefent regelmatige controle op de vervulling van de onderzoekstaak van het Bureau uit.”

De directeur van OLAF stelt, als hij van oordeel is dat een maatregel van de Commissie zijn onafhankelijkheid aantast, het Comité van toezicht onmiddellijk daarvan in kennis en beslist of hij bij het Hof van Justitie beroep tegen de Commissie instelt (zie art. 17(3) van de hierna te bespreken Verordening (EU) nr. 2013/88343.).

Art. 2 van Besluit 1999/352/EG, EGKS, Euratom omschrijft de taken van OLAF. Ik citeer, voor zover van belang:

“1. Het Bureau oefent de bevoegdheden van de Commissie uit op het gebied van externe administratieve onderzoeken met het oog op een krachtiger bestrijding van fraude, corruptie en alle andere onwettige activiteiten waardoor de financiële belangen van de Gemeenschappen worden geschaad, en ter bestrijding van fraude in verband met alle andere feiten of activiteiten van marktdeelnemers waarbij Gemeenschapsbepalingen worden geschonden.”

Met betrekking tot de zogenoemde externe administratieve onderzoeken44.worden aan OLAF de bevoegdheden van de Commissie verleend. Art. 3 van Verordening (EG) nr. 1073/1999 bepaalt in dit verband:

“Externe onderzoeken

Het Bureau oefent de bij Verordening (Euratom, EG) nr. 2185/96 aan de Commissie toegekende bevoegdheid uit om in de lidstaten en, conform de lopende samenwerkingsovereenkomsten in derde landen, controles en verificaties ter plaatse te verrichten.

In het kader van zijn onderzoekstaak verricht het Bureau controles en verificaties overeenkomstig artikel 9, lid 1, van Verordening (EG, Euratom) nr. 2988/95 en overeenkomstig de sectoriale regelingen als bedoeld in artikel 9, lid 2, van die verordening in de lidstaten, en overeenkomstig de lopende samenwerkingsovereenkomsten in derde landen.”

Wat de externe onderzoeken betreft zijn dus geen nieuwe onderzoeksbevoegdheden gecreëerd in vergelijking met de onderzoeksbevoegdheden die de Commissie al had.45.Art. 3 verwijst naar de hiervoor besproken Verordening (EG) nr. 2185/96.

Art. 3(1) van Verordening (EU) nr. 883/2013 – die Verordening (EG) nr. 1073/1999 heeft vervangen46.– verwoordt het tegenwoordig nét iets anders:

“1. Het Bureau oefent de bij Verordening (Euratom, EG) nr. 2185/96 aan de Commissie toegekende bevoegdheid uit om in de lidstaten en, conform de vigerende overeenkomsten voor samenwerking en wederzijdse bijstand en andere vigerende rechtsinstrumenten, in derde landen en bij internationale organisaties controles en verificaties ter plaatse te verrichten.

In het kader van zijn onderzoekstaak verricht het Bureau controles en verificaties overeenkomstig artikel 9, lid 1, van Verordening (EG, Euratom) nr. 2988/95 en overeenkomstig de sectorale regelingen als bedoeld in artikel 9, lid 2, van die verordening in de lidstaten, en, conform de vigerende overeenkomsten voor samenwerking en wederzijdse bijstand en andere vigerende rechtsinstrumenten, in derde landen en bij internationale organisaties.”

Ingevolge deze bepaling moeten de controles en verificaties in derde landen conform vigerende overeenkomsten voor samenwerking en wederzijdse bijstand en andere vigerende rechtsinstrumenten worden verricht.

Bij de evaluatie van Verordening (EU) nr. 883/2013 is over deze rechtsgrondslag het volgende opgemerkt (voetnoten weggelaten):47.

„5.2.2.3. Improving cooperation and information exchange with third countries and international organisations

The Regulation bases OLAF’s powers to investigate in third countries and international organisations on the cooperation and mutual assistance agreements concluded by the Union with these partners, such as association agreements. The power of OLAF to investigate is also frequently laid down in financing programmes and conventions. OLAF may also enter into administrative arrangements with these partners.

Based on information provided by OLAF investigators and by representatives of national authorities in third countries, the external contractor concluded that the cooperation with third countries is more effective when ACAs are signed. ACAs are not, however, a prerequisite for cooperation. OLAF investigators consulted during the evaluation have indicated that the Regulation should be clarified as it is sometimes interpreted by partners as not allowing the exchange of information with third countries authorities or international organisations in the absence of an administrative arrangement.”

Dit citaat bevestigt dat er een juridische grondslag moet zijn voor een onderzoek door OLAF in een derde land. Tegelijkertijd volgt hieruit dat – volgens de Commissie – niet enkel een overeenkomst voor wederzijdse bijstand de juridische grondslag voor dit onderzoek kan zijn.48.Bevestiging hiervoor vind ik in de voorgestelde wijzigingen tijdens het Unierechtelijke wetgevingsproces. Art. 3 vermeldde eerst ‘lopende samenwerkingsovereenkomsten’49., en na wijziging door het Europees Parlement ‘overeenkomsten voor samenwerking en wederzijdse bijstand’50., en tot slot nam de Raad de tekst ‘vigerende overeenkomsten voor samenwerking en wederzijdse bijstand en andere vigerende rechtsinstrumenten’ aan.51.Op basis hiervan is het verdedigbaar dat het de bedoeling was dat niet alleen de overeenkomsten voor wederzijdse bijstand de grondslag voor externe onderzoeken in derde landen kunnen zijn.

Verordening (EG) nr. 515/97

Ik schreef hiervoor dat de bepalingen in Verordening (Euratom, EG) nr. 2185/96 slechts een aanvullende werking hebben ten opzichte van de bevoegdheden in de sectorale communautaire bepalingen (4.18). In dat kader noemde ik al Verordening (EG) nr. 515/97. OLAF oefent de onderzoeksbevoegdheden uit die deze verordening aan de Commissie toekent.52.Deze verordening biedt OLAF dus zelfstandig een rechtsgrondslag om onderzoek (in derde landen) in te stellen. Ik zou menen dat dan niet aan de toepassing van art. 3 van Verordening (EU) nr. 883/2013, dat gaat over de bij Verordening (Euratom, EG) nr. 2185/96 aan de Commissie toegekende bevoegdheid, wordt toegekomen. Daarom is het – anders dan waarvan de Staatssecretaris in zijn verweer lijkt uit te gaan – niet nodig na te gaan of in deze zaak sprake is van ‘andere vigerende rechtsinstrumenten’ zoals bedoeld in dat artikel.

De rechtsgrondslag voor het verrichten van onderzoek in derde landen is art. 20, in samenhang gelezen met art. 19, van Verordening (EG) nr. 515/97. Deze bepalingen komen overeen met de hiervoor in 4.7 geciteerde artt. 15bis en 15ter van Verordening (EEG) nr. 1468/81. Ik citeer:

“Artikel 19

Mits het betrokken derde land zich er juridisch toe verbonden heeft de nodige bijstand te verlenen voor het verzamelen van alle bewijsmateriaal inzake het onregelmatige karakter van handelingen die strijdig lijken te zijn met de douane- of landbouwvoorschriften dan wel voor het vaststellen van de omvang van handelingen waarvan is vastgesteld dat ze strijdig zijn met deze voorschriften, kunnen de op grond van deze verordening verkregen gegevens aan dit land worden medegedeeld in het kader van een gezamenlijke actie, met toestemming van de bevoegde autoriteiten die deze hebben verstrekt en met inachtneming van de nationale bepalingen voor het verstrekken van persoonsgegevens aan derde landen.

(…)

Artikel 20

1. Teneinde de doelstellingen van deze verordening te verwezenlijken, kan de Commissie overeenkomstig artikel 19 communautaire missies voor administratieve samenwerking en onderzoek in derde landen organiseren in coördinatie en in nauwe samenwerking met de bevoegde autoriteiten van de lidstaten.

(…)”

Afgevraagd kan worden of met Verordening (EG) nr. 515/97 wel is beoogd bevoegdheden op het gebied van fraudebestrijding toe te kennen. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt dat het doel van Verordening (EG) nr. 515/97 geleidelijk is veranderd: eerst had de samenwerking op basis van deze verordening met name tot doel de goede werking van de douane- en landbouwvoorschriften, maar thans wordt met de versterkte samenwerking vooral de bestrijding van fraude en aldus de bescherming van de financiële belangen van de Gemeenschap beoogd.53.Hoewel de verordening dus in beginsel betrekking heeft op wederzijdse bijstand en samenwerking, biedt het ook een grondslag om onderzoek te doen in het kader van fraudebestrijding. Vervaele en Klip schrijven hierover (voetnoten weggelaten):54.

“Zijn er in verordening 515/97 aanknopingspunten voor een breed begrip van toezicht en wederzijdse administratieve bijstand? In ieder geval, want artikel 2 definieert 'administratief onderzoek' als volgt: 'Alle controles, verificaties en handelingen die door ambtenaren van de in artikel 1, lid 1, bedoelde administratieve autoriteiten bij de uitvoering van hun functie worden verricht met het oog op de juiste toepassing van de douane- en landbouwvoorschriften en, in voorkomend geval, de vaststelling van het onregelmatig karakter van verrichtingen die in strijd lijken te zijn met deze voorschriften, met uitzondering van handelingen die op verzoek of onder rechtstreeks gezag van een rechterlijke instantie worden verricht. De term "administratief onderzoek" omvat ook de in artikel 20 bedoelde communautaire missies' (cursiveringen auteur).”

De verordening bevat thans bepalingen over het gebruik van bewijs. Ik citeer:

“Artikel 21

1. De bevindingen en gegevens die voortvloeien uit de in artikel 20 van deze verordening bedoelde communautaire missies, met name in de vorm van door de bevoegde autoriteiten van de betrokken derde landen ter beschikking gestelde documenten, worden overeenkomstig artikel 45 behandeld.

2. Artikel 12 is mutatis mutandis van toepassing op de in lid 1 bedoelde bevindingen en gegevens.

(…)”

Art. 21(2) van Verordening (EG) nr. 515/97 verwijst naar art. 12, dat als volgt luidt:

“De vaststellingen, bevindingen, informatie, documenten, voor eensluidend gewaarmerkte afschriften en alle inlichtingen die door ambtenaren van de aangezochte autoriteit in de in de artikelen 4 tot en met 11 bedoelde gevallen van bijstand zijn verkregen en aan de verzoekende autoriteit zijn verstrekt, kunnen door de bevoegde instanties van de lidstaat van de verzoekende autoriteit als bewijsmateriaal worden aangevoerd.”

Deze artikelen, in samenhang gelezen, regelen dat bevindingen en gegevens verkregen uit de communautaire missies, zoals bedoeld in art. 20, door de bevoegde instanties van de betrokken lidstaat als bewijsmateriaal kunnen worden aangevoerd.

Grondslag onderzoeksmissie OLAF in Taiwan

Terug naar deze zaak. Middel I betoogt ten eerste dat het Hof ten onrechte heeft verworpen de stelling van belanghebbende dat OLAF niet bevoegd is een onderzoek in te stellen in een derde land als daar geen overeenkomst voor samenwerking en wederzijdse bijstand aan ten grondslag ligt. Het middel betoogt dat dit oordeel van een onjuiste interpretatie van art. 3 van Verordening (EU) nr. 883/2013 en artt. 19 en 20 van Verordening (EG) nr. 515/97 getuigt. Er zijn geen ‘vigerende overeenkomsten’ en andere vigerende rechtsinstrumenten in de zin van art. 3 van Verordening (EU) nr. 883/2013. Er is ook geen overeenkomst gesloten voor het uitwisselen van informatie in de zin van art. 19 van Verordening (EG) nr. 515/97, aldus het middel.

De Staatssecretaris betoogt in zijn verweerschrift in cassatie dat, indien door de EU geen verdrag of overeenkomst met het derde land is gesloten, op basis van door beide partijen gemaakte afspraken – andere vigerende rechtsinstrumenten – samenwerking en/of onderzoek van OLAF mogelijk is. Die afspraken zijn vormvrij en bijvoorbeeld niet aan een bepaalde schriftelijke vorm gebonden, aldus de Staatssecretaris. Het Hof heeft (terecht) onderzocht of van zo’n afspraak sprake is. Uit punt 5.5 van de bestreden uitspraak kan worden afgeleid dat daarvan sprake is, aldus nog steeds de Staatssecretaris.

Uit de in de bestreden uitspraak geciteerde delen van het missierapport volgt dat OLAF de Taiwanese vertegenwoordiger in Brussel op 14 september 2017 heeft verzocht de onderzoeksmissie in Taiwan te kunnen uitvoeren. Ook volgt daaruit dat de Taiwanese douane en the Bureau of Foreign Trade (BOFT) van Taiwan op 14 oktober 2017 daarmee akkoord zijn gegaan.

Een van de doelen van de missie was het verzamelen van bewijs dat zonnepanelen van Chinese oorsprong in Taiwan worden overgeladen. Een ander doel was een aantal Taiwanese bedrijven te bezoeken, eveneens in het kader van de bewijsvergaring. In verband daarmee heeft OLAF met een vertegenwoordiger van BOFT een bezoek gebracht aan vijf Taiwanese bedrijven die zonnepanelen exporteren naar de EU. Ik maak uit het missierapport op dat er ook één bedrijf was dat zijn medewerking niet heeft verleend.

Verder maak ik uit het missierapport op dat de Taiwanese douane niet alle gegevens heeft willen verstrekken aan OLAF. OLAF heeft namelijk verzocht om gegevens over zonnepanelen die zijn uitgevoerd naar niet-EU bestemmingen.55.De Taiwanese douane heeft dit verzoek niet ingewilligd, omdat – zo staat in het rapport – de Taiwanese wetgeving het niet toestaat om die gegevens te delen voor zover OLAF niet kan aantonen dat die goederen daadwerkelijk naar de EU zijn geïmporteerd.56.

Afgevraagd kan worden in hoeverre het onderzoek in Taiwan in de hiervoor geschetste situatie een rechtsgrondslag zou ontberen, gegeven het feit dat de Taiwanese autoriteiten daarvoor hun toestemming hebben gegeven en de Taiwanese bedrijven hieraan hebben meegewerkt. Ik begrijp het middel zo, dat het betoogt dat instellingen van de Unie – en dus ook OLAF als onderdeel van de Commissie – enkel bevoegd zijn om te handelen binnen de grenzen van de bevoegdheden die door de lidstaten zijn toegedeeld in de verdragen. Dit beginsel – ook wel het attributiebeginsel of het beginsel van bevoegdheidstoedeling genoemd – is gecodificeerd in art. 5 VEU. Bovendien vinden onderzoeken in derde landen en internationale organisaties hun grondslag in de rechtsinstrumenten die de samenwerking met deze instanties regelen. Daarom moet steeds worden nagegaan wat de rechtsgrondslag is voor elk concreet onderzoek en welke bevoegdheden hieruit voortvloeien.57.

Bij de beschrijving hiervóór van de ontwikkeling in de onderzoeksbevoegdheden van eerst UCLAF, en daarna OLAF, heb ik het juridisch kader voor het verrichten van onderzoek in derde landen besproken. Het aldaar behandelde art. 20 van Verordening (EG) nr. 515/97 zou in beginsel een rechtsgrondslag kunnen bieden. Wel is vereist – door de verwijzing in deze bepaling naar art. 19 van de verordening – dat het betrokken derde land “zich er juridisch toe [heeft] verbonden de nodige bijstand te verlenen voor het verzamelen van alle bewijsmateriaal inzake het onregelmatige karakter van handelingen die strijdig lijken te zijn met de douane- of landbouwvoorschriften dan wel voor het vaststellen van de omvang van handelingen waarvan is vastgesteld dat ze strijdig zijn met deze voorschriften.”

Het komt dus aan op de uitleg die aan art. 19 van de litigieuze verordening moet worden gegeven.

Op welke manier het betrokken derde land zich (precies) juridisch moet hebben verbonden bijstand te verlenen, wordt uit de tekst van Verordening (EG) nr. 515/97 niet duidelijk. De totstandkomingsgeschiedenis van Verordening (EEG) nr. 1468/81 biedt ook geen aanknopingspunten. Hieruit kan alleen worden afgeleid dat art. 15ter van Verordening (EEG) nr. 1468/81 (thans art. 20 van Verordening (EG) nr. 515/97) aanvankelijk geen verwijzing bevatte naar art. 15bis van Verordening (EEG) nr. 1468/81 (thans art. 19 van Verordening (EG) nr. 515/97). Deze wijziging is op het laatste moment aangenomen door de Raad en is niet toegelicht.58.

Uit een evaluatie van de werkzaamheden van OLAF volgt dat de interpretatie van de Commissie is dat zij na overleg met de nationale autoriteiten onderzoek in derde landen kan verrichten. Verwezen wordt naar de geldende verdragen en Verordening (EG) nr. 515/97 (cursivering CE):59.

“In de Verordeningen (EG) nr. 1073/1999 en (Euratom) nr. 1074/1999 wordt (in artikel 1, lid 1 en artikel 3) bepaald dat het Bureau de aan de Commissie verleende bevoegdheid uitoefent om in de lidstaten en, conform de lopende samenwerkingsovereenkomsten in derde landen, controles en verificaties ter plaatse te verrichten om in voorkomende gevallen het onregelmatige karakter vast te stellen van de gecontroleerde werkzaamheden. Deze onderzoeken laten (op grond van artikel 2 van genoemde verordeningen) de bevoegdheid van de lidstaten inzake strafvervolging onverlet.

Wanneer zij worden ingesteld op initiatief van het Bureau of op verzoek van een lidstaat in het kader van Verordening (Euratom, EG) nr. 2185/96 externe onderzoeken zijn - volgens artikel 2 van genoemde verordening - bedoeld voor het opsporen van "ernstige of transnationale" onregelmatigheden of onregelmatigheden "waarbij marktdeelnemers betrokken kunnen zijn die in verscheidene lidstaten actief zijn" of voor het onderzoeken van onregelmatigheden "indien de situatie in een lidstaat het in een bijzonder geval noodzakelijk maakt de controles en verificaties ter plaatse te versterken teneinde de doeltreffendheid van de bescherming van de financiële belangen te verbeteren en aldus binnen de Gemeenschap een gelijkwaardig beschermingsniveau te waarborgen". Opgemerkt dient te worden dat het Bureau in overleg met de nationale overheden het initiatief kan nemen tot onderzoeken in derde landen, een en ander overeenkomstig de geldende verdragen en op grond van Verordening (EG) 515/97, met het oog op een onderzoek naar overtredingen of de opsporing van handelingen die in strijd zijn met de in genoemde verordening beoogde regelgeving.”

Afhankelijk van welke nationale overheden (derde staten of lidstaten) hier worden bedoeld, kan deze passage aldus worden opgevat, dat volgens de Commissie overleg met een derde land al voldoende is om het initiatief te nemen voor onderzoeken aldaar. Dat overleg zal er dan in mijn optiek wel in moeten resulteren dat het derde land toezegt de bijstand te verlenen als bedoeld in art. 19 van Verordening (EG) nr. 515/97. De juridische verbintenis als bedoeld in die bepaling komt dan tot stand door een eenzijdige rechtshandeling, de toezegging, van het derde land.

In de zaak Thomson60.heeft de Franse rechter prejudiciële vragen gesteld over de rechtmatigheid van een onderzoek van OLAF (in Thailand). De EU heeft geen overeenkomst voor wederzijdse administratieve bijstand in douanezaken met dat land gesloten.61.De belanghebbende stelde de rechtmatigheid van het onderzoek dat op het kantoor van een dochteronderneming (in Thailand) was verricht, aan de orde.

Tot een inhoudelijke beoordeling komt het Hof van Justitie niet in Thomson. Het verklaart de desbetreffende prejudiciële vragen niet-ontvankelijk. Het Hof overweegt daartoe in de beschikking dat de Franse rechter die de prejudiciële vragen heeft gesteld, onder meer veronderstelt dat de Thaise autoriteiten zich er niet wettelijk toe hadden verbonden bijstand te verlenen bij het verzamelen van informatie (punt 47), maar de rechter niet heeft uiteengezet waarop deze veronderstelling is gebaseerd (punt 48). Het Hof van Justitie overweegt vervolgens (alleen Franse tekst beschikbaar; cursivering CE):

“52 Par ailleurs, le gouvernement français et la Commission ont annexé à leurs observations écrites des copies de correspondances entre les autorités thaïlandaises et l’OLAF, desquelles il ressort que ces autorités ont admis, contrairement à ce qui résulte du libellé des trois premières questions, qu’elles avaient donné leur accord aux investigations effectuées par l’OLAF tendant à lever les doutes existants quant à l’origine des TVC fabriqués par Thomson TT, compte tenu du fait que cette dernière utilisait pour sa production des tubes cathodiques sud-coréens et malaisiens. En outre, la Commission fait valoir que les missions sur place de l’OLAF, telles qu’elles sont décrites dans ces correspondances, portaient tant sur la détermination de l’origine non préférentielle des marchandises en cause, aux fins de l’application de la réglementation antidumping, que sur celle de l’origine préférentielle, aux fins de vérifier l’éligibilité des produits en cause au traitement préférentiel.”

Uit dit citaat volgt dat de Franse regering en de Commissie hebben kunnen aantonen dat de Thaise autoriteiten ermee hebben ingestemd het onderzoek te laten verrichten (“ces autorités ont admis (…) qu’elles avaient donné leur accord aux investigations effectuées par l’OLAF”). Het Hof van Justitie neemt deze omstandigheid in aanmerking bij het oordeel dat de vragen niet-ontvankelijk zijn:

“54 Force est de conclure à cet égard que, en l’absence d’indications minimales de la juridiction de renvoi sur les raisons pour lesquelles celle-ci a retenu les prémisses qui sont à la base de ses trois premières questions, la Cour ne dispose pas des éléments de fait et de droit nécessaires pour répondre de façon utile aux questions qui lui sont posées.”

Hoewel in deze beschikking dus niet wordt toegekomen aan de beoordeling van de rechtmatigheid van de onderzoeken van OLAF, kan uit deze beschikking wel worden afgeleid dat ook zonder een overeenkomst voor wederzijdse bijstand in douanezaken autoriteiten van derde landen zich juridisch kunnen verbinden bijstand te verlenen in de zin van art. 19 van Verordening (EG) nr. 515/97. Dat biedt steun voor de zienswijze dat de juridische verbintenis als bedoeld in die bepaling tot stand komt door een eenzijdige rechtshandeling (toezegging) van het derde land.

Tussenconclusie

Uit het missierapport van OLAF volgt dat de Taiwanese autoriteiten toestemming hebben gegeven voor het onderzoek van OLAF. Het rapport vermeldt onder meer ook art. 20 Verordening (EG) nr. 515/97 als rechtsbasis voor dit onderzoek. Ik meen dat de conclusie gerechtvaardigd is dat de Taiwanese autoriteiten zich in dit geval juridisch hebben verbonden bijstand te leveren in de zin van art. 19 van Verordening (EG) nr. 515/97. Anders dan waarvan het middel lijkt uit te gaan, is mijns inziens daarvoor niet vereist dat een overeenkomst voor wederzijdse administratieve bijstand in douanezaken is gesloten (4.50). De tekst vereist dat niet.

Mocht de Hoge Raad niettemin tot de slotsom komen dat over de uitleg van artt. 19 en 20 van Verordening (EG) nr. 515/97 gerede twijfel bestaat en zonder die uitleg de onderhavige zaak niet kan worden beslist, zou de Hoge Raad hierover vragen moeten stellen aan het Hof van Justitie.

De nationale rechter kan prejudiciële vragen stellen als het gaat om een besluit dat is gebaseerd op een handeling van OLAF (zoals een onderzoeksmissie).62.Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt namelijk dat dat Hof bevoegd is om in een krachtens art. 267 VWEU ingeleide procedure uitspraak te doen over de uitlegging van een Unierechtelijke handeling die geen juridisch bindende werking heeft.63.De verwijzende rechter bewandelde die weg in de zaak Thomson. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt óók dat OLAF-onderzoeksbevoegdheden niet direct bij het Gerecht van de Europese Unie kunnen worden aangekaart. Deze handelingen brengen namelijk niet een aanmerkelijke wijziging in de rechtspositie van verzoeker.64.Een verzoek tot nietigverklaring van diverse verslagen van OLAF over een onderzoeksmissie in Taiwan werd daarom niet-ontvankelijk verklaard.65.Tot slot merk ik op dat de nationale rechter niet zelf handelingen van EU-instellingen ongeldig of nietig kan verklaren.66.

Ik onderzoek in het vervolg of het in deze zaak nodig is prejudiciële vragen te stellen.

Middelen I en II betogen dat het door OLAF onbevoegd verrichte onderzoek tot gevolg moet hebben dat de door OLAF vergaarde informatie niet als bewijs mag worden aangevoerd in de onderhavige procedure.

Hiervoor schreef ik dat art. 21(2) van Verordening (EG) nr. 515/97, in samenhang gelezen met art. 12 van die verordening, bepaalt dat bevindingen en gegevens uit de communautaire missies zoals bedoeld in art. 20 door de bevoegde instanties van de betrokken lidstaat als bewijsmateriaal kunnen worden aangevoerd (4.35).

Ook Verordening (EG) nr. 883/2013 bevat regels inzake het gebruik van bewijs. Ik citeer art. 11(2) van die verordening:

“2. Bij de opstelling van deze rapporten en aanbevelingen wordt het nationale recht van de betrokken lidstaat in aanmerking genomen. De verslagen vormen op dezelfde wijze en onder dezelfde voorwaarden als de door de nationale administratieve controleurs opgestelde administratieve verslagen toelaatbare bewijsmiddelen in de administratieve of gerechtelijke procedures van de lidstaat waar het gebruik ervan nodig blijkt. De verslagen worden beoordeeld volgens dezelfde regels als de administratieve verslagen van de nationale administratieve controleurs en hebben dezelfde bewijskracht.”

Het is dus niet in het algemeen zo dat missieverslagen van OLAF een speciale status als bewijsmiddel genieten. De verslagen worden beoordeeld op dezelfde wijze als verslagen van nationale administratieve controleurs (in dit geval: de inspecteur).

Bewijsregels in gedingen over schending van het Unierecht behoren in principe tot de procedurele autonomie van de lidstaten. Het is aan de interne rechtsorde van elke lidstaat om procedureregels vast te stellen, mits het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel hierbij worden gerespecteerd.67.Het bepaalde in artt. 21(2) en 12 van Verordening (EG) nr. 515/97 en art. 11(2) van Verordening (EU) nr. 883/2013 hoeft hieraan niet af te doen. Deze bepalingen waarborgen alleen dat verslagen, zoals een missieverslag, en andere bevindingen en gegevens die zijn verkregen tijdens het onderzoek als bewijsmiddel kan worden toegelaten.68.Het is nog steeds aan de rechter van de betrokken lidstaat welke waarde hij in een individueel geval hieraan toekent.

In het geval van een onbevoegdelijk verricht onderzoek zal aan de hand van de regels van het nationale recht moeten worden beoordeeld in hoeverre die omstandigheid tot bewijsuitsluiting kan dienen. Ook belanghebbende lijkt hiervan te zijn uitgegaan. In hoger beroep heeft zij gesteld dat het missieverslag dient te worden uitgesloten als bewijs omdat sprake is van een bewijsmiddel dat is verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat het gebruik van het bewijsmiddel onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.69.Zij legt hieraan ten grondslag (1) dat het internationale recht niet is gerespecteerd omdat sprake moet zijn van een internationale overeenkomst voor samenwerking en wederzijdse bijstand en (2) dat OLAF sowieso niet bevoegd is om namens de EU een dergelijke overeenkomst met Taiwan te sluiten.

Wat betreft die laatste stelling merk ik alvast op dat een nuancering op zijn plaats is. OLAF kan immers met de bevoegde autoriteiten in derde landen zogenoemde administratieve regelingen overeenkomen op grond van art. 14 van Verordening (EU) nr. 883/2013. Wat betreft het sluiten van internationale overeenkomsten voorziet art. 218 VWEU in de besluitvormingsprocedure. Hierbij worden ook de Raad en het Europees Parlement betrokken, maar OLAF vervult de rol van de Commissie.70.

Het Hof heeft het oordeel over de oorsprong van de zonnepanelen niet direct gebaseerd op het missierapport van OLAF, maar op gegevens van de Taiwanese douaneautoriteiten die zijn verkregen in het kader van het onderzoek door OLAF (annex 3 van het missierapport; zie punten 5.9 en 5.10 van de bestreden uitspraak). Het gaat in cassatie daarom alleen nog erom of díe gegevens als bewijs kunnen worden uitgesloten.

Het ‘zozeer indruist’-criterium

De Hoge Raad heeft in het arrest van 1 juli 1992, 26331, voor het eerst het ‘zozeer indruist’-criterium aangelegd.71.Het ging in dat geval om jegens de belanghebbende door opsporingsambtenaren op strafrechtelijk onrechtmatige wijze verkregen bewijsmiddelen. In de zogenoemde Tipgeverszaak heeft de Hoge Raad geoordeeld dat onrechtmatigheden waardoor particulieren voor het bewijs relevant materiaal in handen hebben gekregen, niet aan het gebruik van dat materiaal voor bewijs in de weg hoeven te staan, behoudens aanwijzingen dat overheidsdienaren direct of indirect bij die onrechtmatige verkrijging betrokken zijn geweest.72.

In het arrest van de Hoge Raad van 24 februari 2017, 15/02068, gaat het over het gebruik van kentekengegevens die met behulp van camera’s die zijn voorzien van Automatic Number Plate Recognition (ANPR) zijn waargenomen. De Hoge Raad heeft in dat arrest geoordeeld dat voor het verzamelen, vastleggen, bewerken, bewaren en gebruiken van de ANPR-gegevens in fiscale aangelegenheden een voldoende precieze wettelijke grondslag ontbreekt. Dat leidt tot een systematische inbreuk op art. 8 EVRM en deze informatie kon derhalve niet worden gebruikt om daarop de naheffingsaanslagen in kwestie te baseren.73.De Hoge Raad paste – anders dan A-G Niessen had bepleit74.– het ‘zozeer indruist’-criterium niet toe.

In het zogenoemde FSV-arrest past de Hoge Raad dat criterium wél toe. In dit arrest was de vraag aan de orde of het onderzoek naar aangiften rechtmatig is indien de controle van de aangifte voortvloeit uit – kort gezegd – een onrechtmatige verwerking van gegevens. De Hoge Raad oordeelt dat de rechtmatigheid van het besluit van de inspecteur om een aangifte te controleren in beginsel niet wordt aangetast door de manier waarop informatie over de belastingplichtige is verwerkt, maar dat dat anders kan zijn indien – kort gezegd – de verwerking van persoonsgegevens geschiedt op basis van een criterium dat jegens de belastingplichtige leidt tot een schending van een grondrecht. Aan zo’n uitzonderlijke situatie kan de rechter de slotsom verbinden dat de controle van de aangifte heeft plaatsgevonden op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat het gebruik van hetgeen bij die controle aan het licht is gekomen onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht. Dan kan de inspecteur de aangifte van de belastingplichtige niet corrigeren naar aanleiding van die bij de controle aan het licht gekomen gegevens, aldus de Hoge Raad.75.De Redactie van V-N annoteerde bij dit arrest dat het Hoge Raad ook in dit geval – waar noch particulieren noch opsporingsambtenaren een aandeel hadden gehad in de ontstane onrechtmatige situatie – tot het oordeel kwam dat sprake moet zijn van een ‘gekwalificeerde onrechtmatigheid’.76.

Een voorbeeld van een ‘transnationaal geval’ dat heeft geleid tot bewijsuitsluiting is de zaak die heeft geleid tot een uitspraak van gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 23 juli 2020.77.In die zaak heeft Hong Kong geen informatie willen verstrekken aan de inspecteur op basis van een belastingverdrag, waarna om diezelfde informatie is verzocht op basis van een rechtshulpverdrag in strafzaken. Die informatie, die is verstrekt op voorwaarde dat die alleen voor strafrechtelijke doeleinden zou worden gebruikt, heeft de inspecteur gebruikt voor het opleggen van een navorderingsaanslag. Naar het oordeel van het hof druist in dat geval de wijze waarop deze stukken zijn verkregen in tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht en moet dit gebruik onder alle omstandigheden – ook onder de omstandigheid dat alsnog door Hong Kong het gebruik van de verstrekte informatie voor belastingheffingsdoeleinden zou worden toegestaan – ontoelaatbaar worden geacht.

De medewerkers van OLAF die het onderzoek in Taiwan hebben verricht, zouden kunnen worden gezien als bepaalde ‘opsporingsambtenaren’, zoals in het arrest van 1 juli 1992. Een andere mogelijkheid is dat het handelen van OLAF wordt gelijkgesteld met controlehandelingen van de inspecteur. Immers wordt een verslag op dezelfde manier beoordeeld als een verslag opgesteld door nationale administratieve controleurs (art. 11(2) van Verordening (EU) nr. 883/2013). Hoe dan ook, onderzocht moet worden of het bewijs tijdens dat onderzoek is verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik hiervan onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.

Anders dan belanghebbende in hoger beroep heeft betoogd – middel I verwijst hiernaar – meen ik niet dat hiervan sprake is in dit geval. Het is de taak van OLAF om fraude, corruptie en alle andere onwettige activiteiten te bestrijden waardoor de financiële belangen van de EU worden geschaad (4.21). Als een vermoeden van fraude bestaat – in dit geval het overladen van zonnepanelen uit China in Taiwan – strookt het met deze taak dat OLAF onderzoek doet naar vermeende frauduleuze activiteiten. Voor zover OLAF geen eigen wettelijke bevoegdheden heeft onderzoek om te verrichten op het grondgebied van een derde land, is OLAF afhankelijk van de autoriteiten van dat derde land. In dit geval hebben de Taiwanese autoriteiten hun medewerking verleend, net als de Taiwanese ondernemingen die zijn bezocht door OLAF. Ik maak uit het verslag op dat één onderneming heeft geweigerd medewerking te verlenen, maar uit het verslag kan niet worden opgemaakt dat OLAF hieraan consequenties heeft verbonden. Er heeft dus op geen enkele wijze een onrechtmatigheid plaatsgevonden jegens belanghebbende.

Deze zaak verschilt verder van het hiervoor in 5.12 geschetste transnationale geval in die zin dat nergens uit blijkt dat Taiwan niet heeft ingestemd met het gebruik van de verstrekte gegevens voor het missieverslag, op basis waarvan de betrokken lidstaten kunnen overgaan tot navordering van antidumpingrechten en compenserende rechten. Aangezien onderzoek is gedaan naar de oorsprong van zonnepanelen in samenwerking met de Taiwanese douaneautoriteiten, ligt het voor de hand dat de informatie voor die doeleinden wordt gebruikt. De enkele omstandigheid dat OLAF in strijd met een verordening onderzoek zou hebben verricht – hetgeen ik betwijfel – lijkt me onvoldoende voor de slotsom dat het bewijs tijdens dat onderzoek is verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik hiervan onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.78.

Beoordeling middelen I en II

Het middel is gericht tegen het oordeel van het Hof dat OLAF niet bevoegd is onderzoek te verrichten in Taiwan als geen overeenkomst voor samenwerking en wederzijdse bijstand is afgesloten:

“5.5. Het Hof verwerpt het primaire standpunt van belanghebbende dat OLAF niet bevoegd is om een onderzoek in te stellen in een derde land als daar geen overeenkomst voor samenwerking en wederzijdse bijstand aan ten grondslag ligt. Ter uitvoering van haar taken kan OLAF missies voor administratieve samenwerking en onderzoek in derde landen organiseren. OLAF heeft geen wettelijke bevoegdheden in Taiwan en is daarom afhankelijk van de (vrijwillige) medewerking van de Taiwanese autoriteiten en bedrijven. Deze autoriteiten en een deel van de aangezochte bedrijven hebben deze medewerking verleend. De langs deze weg verkregen informatie heeft OLAF vastgelegd in een rapport. Het bepaalde in artikel 3 lid 1 van Verordening 883/2013 en artikel 19 van Verordening 515/97 staat aan deze gang van zaken niet in de weg. Uit genoemde bepalingen volgt enkel dat OLAF bij controles in derde landen dient te handelen conform de vigerende overeenkomsten voor samenwerking en wederzijdse bijstand en andere vigerende rechtsinstrumenten. Nu dergelijke overeenkomsten ontbreken kan OLAF niet eigenstandig controles instellen in Taiwan. Deze omstandigheid staat er evenwel niet aan in de weg dat de Taiwanese autoriteiten OLAF (vrijwillig) van informatie voorzien en bedrijven bezoeken, waarbij zij zich in voorkomend geval laten vergezellen door medewerkers van OLAF. Het Hof ziet daarom geen aanleiding de door OLAF in Taiwan vergaarde informatie als bewijsmiddel uit te sluiten.”

Het Hof neemt tot uitgangspunt dat OLAF missies in derde landen kan organiseren, zolang de Taiwanese autoriteiten en bedrijven hun medewerking verlenen. Ik kwam hiervoor tot de slotsom dat artt. 19 en 20 van Verordening (EG) nr. 515/97 vereisen dat het betrokken derde land zich juridisch ertoe heeft verbonden bijstand te verlenen. Daarvoor lijkt voldoende te zijn dat, zoals in dit geval, het land toestemming heeft gegeven voor, en medewerking verleent aan het onderzoek. Ik meen dat het Hof niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan.

Mocht de Hoge Raad van oordeel zijn dat er gerede twijfel is dat OLAF bevoegd was onderzoek te verrichten in Taiwan, dan heeft mijns inziens het volgende te gelden. Op basis van de nationale regels inzake bewijsrecht kunnen bewijsmiddelen, zoals in dit geval gegevens verkregen tijdens het onderzoek door OLAF, alleen worden uitgesloten als bewijsmiddel indien voldaan is aan het ‘zozeer indruist’-criterium. Daaraan is in dit geval niet voldaan (5.14-5.15). Ik acht het daarom niet zinvol het Hof van Justitie prejudiciële vragen te stellen over de vermeende onbevoegdheid van OLAF. De beslissing de in Taiwan vergaarde informatie niet als bewijsmiddel uit te sluiten, is mijns inziens juist. Het middel kan in zoverre niet tot cassatie leiden.

Middelen I en II voeren verder aan dat OLAF niet bevoegd was om van lidstaten verkregen gegevens te verstrekken aan Taiwan omdat de bevoegde autoriteiten hiervoor geen toestemming hebben gegeven (art. 19 van Verordening (EG) nr. 515/97). Voor zover ik heb kunnen nagaan, is deze laatste stelling voor het eerst in cassatie ingenomen. Om de juistheid van die stelling te kunnen nagaan, is feitelijk onderzoek nodig, waarvoor in cassatie geen plaats meer is. Daarom kunnen middelen I en II ook in zoverre niet tot cassatie leiden. Ik acht het overigens niet waarschijnlijk dat deze stelling (feitelijk) juist is. Uit het missierapport van OLAF volgt namelijk dat de medewerkers van OLAF vergezeld werden door een persoon werkzaam bij de Nederlandse douane. In het licht van deze omstandigheid is het niet waarschijnlijk dat de Nederlandse douane geen toestemming heeft gegeven voor het gebruik van aangiftegegevens.

Middel I komt verder op tegen de bewijskracht die aan het missierapport van OLAF wordt toegekend. De Rechtbank heeft in dit verband geoordeeld:

“20. Het terzijde stellen van de bevindingen van een onderzoeksmissie door de OLAF is dusdanig ingrijpend, dat dit in het algemeen slechts gerechtvaardigd zal zijn indien de door eiseres aangevoerde grieven tegen de bevindingen van de onderzoeksmissie van de OLAF dermate ernstig zijn, dat geen geloofwaardigheid aan de bevindingen van de OLAF (meer) kan worden toegekend.”

Het Hof lijkt op het eerste oog hierop te hebben voortgebouwd:

“5.6. Evenmin deelt het Hof de zienswijze van belanghebbende dat dermate ernstige bedenkingen tegen het OLAF-rapport moeten worden gekoesterd, dat het als - ongeloofwaardig terzijde móét worden geschoven. (…)”

De douanekamer van rechtbank Noord-Holland79.heeft vaker in haar uitspraken tot uitgangspunt genomen dat het terzijde stellen van de bevindingen van een onderzoeksmissie door de OLAF dusdanig ingrijpend is, dat dit in het algemeen slechts gerechtvaardigd zal zijn indien de door eiseres aangevoerde grieven tegen de bevindingen van de onderzoeksmissie van de OLAF dermate ernstig zijn, dat geen geloofwaardigheid aan de bevindingen van de OLAF (meer) kan worden toegekend. Hieraan wordt inmiddels gerefereerd als ‘geldende jurisprudentie’.80.

Ik heb niet kunnen vinden waarop de Rechtbank haar oordeel baseert. Ik meen dat het oordeel niet juist is. Zoals ik hiervoor in 5.3 schreef, vormen missierapporten van OLAF op dezelfde wijze en onder dezelfde voorwaarden als de door de nationale administratieve controleurs opgestelde administratieve verslagen toelaatbare bewijsmiddelen in de administratieve of gerechtelijke procedures van de lidstaat (art. 11(2) Verordening (EU) nr. 883/2013). Ook hebben de verslagen dezelfde bewijskracht. Bovendien volgt uit de jurisprudentie van het Gerecht van de Europese Unie dat de verslagen de rechtspositie van een belanghebbende niet aanmerkelijk wijzigen omdat zij slechts aanbevelingen of adviezen zonder bindende rechtsgevolgen vormen.81.

Toch kan middel I niet tot cassatie leiden. Zoals ik hiervoor ook al schreef, heeft het Hof uiteindelijk enkel de aangiftegegevens van de Taiwanese douane in aanmerking genomen voor het oordeel dat de Inspecteur heeft voldaan aan de op hem rustende bewijslast om aannemelijk te maken dat de ingevoerde zonnepanelen van Chinese oorsprong zijn:

Gelet op de door belanghebbende geuite kritiek op deze door de inspecteur samengestelde overzichten en haar kritiek op de annexen 1 en 3 bij het missierapport van OLAF, heeft het Hof al deze overzichten buiten beschouwing gelaten en zijn oordeel rechtstreeks gebaseerd op de door de Taiwanese douane verstrekte aangiftegegevens, opgenomen in het Excel-bestand “ [bestand 1] ” (waarvan de inspecteur een - door hem niet bewerkte - afdruk heeft overgelegd als bijlage 1 bij zijn hogerberoepschrift) en de door [A] ingediende invoeraangiften en de daarbij behorende handelsbescheiden. (…)”

Het Hof heeft dus niet zozeer het missierapport aan zijn oordeel ten grondslag gelegd, maar de van de Taiwanese douane afkomstige aangiftegegevens. Daar valt tegenin te brengen dat die gegevens wél zijn opgenomen in annex 3 bij dat missierapport. Hoe dan ook, uit niets blijkt dat het Hof aan die gegevens een speciale bewijsstatus (zie 6.3) heeft willen toekennen.

Tot slot ga ik na of de motiveringsklachten over het oordeel van het Hof hout snijden.

Middel II klaagt erover dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de Taiwanese autoriteiten vrijwillig informatie hebben verstrekt aan OLAF, omdat informatie is verstrekt op verzoek van OLAF. Ik meen dat deze klacht berust op een onjuiste lezing van de uitspraak van het Hof. Het Hof overweegt in de kern dat, hoewel vigerende overeenkomsten voor samenwerking en wederzijdse bijstand of andere vigerende rechtsinstrumenten ontbraken, de Taiwanese autoriteiten hun medewerking aan het onderzoek van OLAF hebben verleend. In die zin hebben zij de informatie vrijwillig verstrekt. Bovendien bouwt deze klacht voort op het betoog dat OLAF niet bevoegd was onderzoek te doen. Het middel faalt daarom voor zover het betoogt dat niet Taiwan, maar OLAF het initiatief heeft genomen voor het onderzoek of de informatieverstrekking.

Middel II betoogt verder dat OLAF en de douane hebben gehandeld in strijd met het beginsel van fair play omdat belanghebbende in zowel de bezwaar- als de (hoger) beroepsprocedure meerdere malen heeft gevraagd de gegevens die tot de betreffende overzichten hebben geleid, ter beschikking te stellen opdat belanghebbende kon controleren of de op de overzichten vermelde informatie klopt, maar is nagelaten die gegevens te verstrekken. Het Hof is daar ten onrechte niet op ingegaan, aldus het middel.

Van belang is het onderscheid tussen twee bezwaren die belanghebbende in hoger beroep had bij de hiervoor bedoelde ‘overzichten’. Belanghebbende klaagde over (i) het gebruik van het overzicht in annex 3 (de aangiftegegevens afkomstig van de Taiwanese douane) als bewijs, omdat een overzicht geen bewijs kan zijn, en (ii) over de bewerkingen van de Inspecteur van dat overzicht (zie punt 5.10 van de bestreden uitspraak).

Het Hof heeft enkel de niet-bewerkte gegevens afkomstig van de Taiwanese douane in aanmerking genomen. Voor zover het middel is gericht tegen het gebruik van overzichten die door de Inspecteur zijn bewerkt (ii), faalt het daarom.

Anders dan waarvan het middel lijkt uit te gaan, heeft het Hof zich verder wél uitgelaten over het gebruik van de aangiftegegevens (annex 3) als bewijs, ook als daar geen brondocumenten aan ten grondslag liggen. De motiveringsklachten daarover worden dus vergeefs aangevoerd. Ik citeer:

“Belanghebbende heeft betoogd dat de door de Taiwanese douane verstrekte aangiftegegevens niet als bewijs kunnen worden aanvaard, omdat de Taiwanese douane niet de - brondocumenten (facturen, bill’s of lading, paklijsten, etc) heeft verstrekt op basis waarvan de Taiwanese aangevers hun aangiften L1 en D5 hebben opgesteld. Het Hof volgt belanghebbende hierin niet. De vrije bewijsleer brengt met zich dat het de inspecteur vrijstaat de Taiwanese aangiftegegevens als bewijs in te brengen, ook indien hij niet over de documenten beschikt op basis waarvan de Taiwanese aangevers de desbetreffende aangiften hebben opgesteld. Het is vervolgens aan het Hof om de beoordelen of de inspecteur, met hetgeen hij heeft ingebracht, heeft voldaan aan de op hem rustende bewijslast.”

Het middel voert verder aan dat belanghebbende ernstig in haar verdedigingsbelang is geschaad doordat de onderliggende documenten niet ter beschikking zijn gesteld. Het middel verwijst naar het in hoger beroep ingenomen standpunt dat een overzicht niet als bewijs kan dienen als de daarin opgenomen gegevens niet kunnen worden gecontroleerd.

De Hoge Raad heeft in het arrest van 10 mei 201282.over een soortgelijk geval geoordeeld. In dit arrest gaat het over de oorsprong van knoflookbollen. Aan het bewijsoordeel van het hof hierover lagen onderzoeksrapporten van een Amerikaans overheidslaboratorium ten grondslag, waarover geen openheid van zaken kon worden gegeven. De Hoge Raad oordeelt in dit arrest – kort gezegd – dat het aan de rechter is te beoordelen of dergelijke stukken aan de rechterlijke beslissing ten grondslag kunnen worden gelegd:

“2.4.3 (…)De rechter mag zijn oordeel ten nadele van een partij niet baseren op bescheiden of andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten. Dit brengt mee dat de desbetreffende partij de gelegenheid moet hebben gehad om effectief commentaar te leveren op een deskundigenrapport dat aan de rechterlijke beslissing ten grondslag wordt gelegd. Om effectief commentaar te kunnen leveren op een deskundigenrapport behoeven partijen niet steeds de beschikking te hebben over alle (onderliggende) bescheiden en andere gegevens waarop het deskundigenrapport is gebaseerd. Een partij die een deskundigenrapport, bij gebreke van de onderliggende gegevens of bescheiden, onvoldoende inzichtelijk of controleerbaar acht, kan daarvan desgewenst blijk geven in haar commentaar, waarna de rechter beoordeelt of het deskundigenrapport aan de beslissing ten grondslag kan worden gelegd.Voor zover de middelen III en IV onder aanvoering van rechtsklachten betogen dat de uitkomsten van de door het Amerikaanse laboratorium gedane onderzoeken niet controleerbaar zijn voor belanghebbende en daarom - in geval van gemotiveerde betwisting door de aangever - niet voor heffingsdoeleinden in aanmerking mogen worden genomen, falen zij derhalve.”

De enkele omstandigheid dat uitkomsten van onderzoeken niet controleerbaar zijn, brengt dus nog niet mee dat die uitkomsten niet in aanmerking mogen worden genomen voor heffingsdoeleinden. Het is aan de rechter om daarover te oordelen, waarbij hij in aanmerking neemt dat een partij die uitkomsten onvoldoende inzichtelijk of controleerbaar acht. Dit oordeel strookt met de vrijebewijsleer.83.Middel II dat van een andere opvatting uitgaat, faalt daarom in zoverre.

Middel III is eveneens gericht tegen het oordeel van het Hof dat is gebaseerd op de door de Taiwanese douane verstrekte aangiftegegevens. Het middel betoogt dat belanghebbende in hoger beroep het standpunt heeft ingenomen dat de gegevens zijn bewerkt door de Inspecteur, en dat zij heeft bestreden dat de gegevens uit Taiwan afkomstig zijn. Het Hof heeft deze stellingen ten onrechte niet behandeld, aldus het middel.

Ik maak uit het hogerberoepschrift op dat deze stelling slechts betrekking heeft op één van de onderdelen van het missierapport van OLAF.84.Verder maak ik uit de stukken uit het dossier op dat belanghebbende zich in hoger beroep op het standpunt heeft gesteld dat de Taiwanese douane twee Excel-sheets heeft overhandigd met overzichten van invoer in Taiwan en uitvoer uit Taiwan.85.Ik acht het oordeel van het Hof dat de Taiwanese douane de aangiftegegevens heeft verstrekt in het licht daarvan niet onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk. Het Hof heeft verder geoordeeld dat die gegevens de matches bevatten. Dat oordeel heeft het Hof van een uitgebreide motivering voorzien in punt 5.12 van de bestreden uitspraak. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk.

Voor zover middel III (en ook middel IV) betoogt dat per zonnepaneel (voorzien van een serienummer) had moeten worden nagegaan of de match kon worden gemaakt, faalt het middel. Of de gegevens verstrekt door de Taiwanese douane voldoende zijn om aannemelijk te maken dat de match kan worden gemaakt, is ook een kwestie van bewijswaardering die voorbehouden is aan het Hof.

Middel IV is onder meer gericht tegen het oordeel van het Hof in punt 5.9:

“De Taiwanese douane heeft OLAF informatie verstrekt uit haar aangiftesystemen. Het betreft gegevens afkomstig uit digitale aangiften, waarmee goederen zijn ingeslagen in entrepots (aangiften L1 ) en uitgeslagen uit entrepots (aangiften D5). De Taiwanese douane heeft daarbij de gegevens uit de aangiften tot uitslag (D5) (op containerniveau) gekoppeld aan de daarmee corresponderende aangiften tot inslag (L1). Anders dan belanghebbende in hoger beroep heeft betoogd, onder meer onder verwijzing naar een affidavit van een Taiwanese advocaat (…), lijdt het naar ’s Hofs oordeel geen twijfel dat de Taiwanese douane deze koppeling kan maken. Indien uitslagen niet aan inslagen gekoppeld zouden kunnen worden, is het voor de Taiwanese douane immers onmogelijk om douanetoezicht uit te oefenen op een douane-entrepot. Bovendien blijkt uit het missierapport dat het referentienummer van de aangifte tot inslag (zoals een L1-aangifte) een verplicht onderdeel is van de aangifte tot uitslag (D5). Het missierapport vermeldt ter zake onder. 3.1: "The following details are mentioned in the original Taiwanese data: (...) Reference of import, declaration .(is obligatory in the export declaration and via this number the export is linked to the import) (...)". Tot slot stelt het Hof vast dat advocaat (…) in de door belanghebbende overgelegde affidavit ook uitdrukkelijk bevestigt dat het L1-nummer in de D5-aangifte dient te worden vermeld, indien goederen worden geëxporteerd vanuit het entrepot waarin zij direct daaraan voorafgaand zijn ingeslagen vanuit een derde land met een aangifte L1.”

Het Hof heeft dus onder meer uit een door belanghebbende ingebrachte verklaring van een Taiwanese advocaat afgeleid dat de Taiwanese douane de match kan maken tussen L1-aangiften (inslag) en D5-aangiften (uitslag). Middel IV komt tegen dat oordeel op. Het middel betoogt dat de verklaring te beperkt wordt uitgelegd.

Meer specifiek betoogt het middel dat het Hof miskent dat de inslag en uitslag moet geschieden door hetzelfde logistieke centrum uit hetzelfde entrepot/logistieke centrum. Dat volgt uit de verklaring. In de verklaring wordt ook opgemerkt dat niet in alle gevallen de D5-aangifte het L1-referentienummer bevat, namelijk niet als door een ander dan de importeur de goederen worden uitgeslagen. De verklaring vermeldt dat hiervan sprake is in dit geval.

Het Hof leidt uit het missierapport van OLAF af dat het referentienummer van de aangifte tot inslag een verplicht onderdeel is van de aangifte tot uitslag. In het licht van de ingebrachte verklaring die deze stelling nuanceert, had het Hof mijns inziens moeten motiveren waarom doorslaggevende betekenis wordt toegekend aan het missierapport.86.

Toch kan het middel naar ik meen niet tot cassatie leiden. Het Hof heeft namelijk óók aannemelijk geacht dat de Taiwanese douane de koppeling tussen de aangiften tot uitslag en de aangiften tot inslag kan maken, omdat anders onmogelijk douanetoezicht kan worden uitgeoefend op een douane-entrepot. Dat kan ook op andere manieren dan door gebruikmaking van het L1-referentienummer op de D5-uitvoeraangifte. De overweging dat het referentienummer van de aangifte tot inslag (zoals een L1-invoeraangifte) een verplicht onderdeel is van de aangifte tot uitslag (D5), is daarom niet dragend voor het oordeel van het Hof dat Taiwanese douane de koppeling kan maken tussen die aangiften.

Middel IV verwijst tot slot naar diverse bewijsstukken en voert aan dat het Hof die niet in aanmerking heeft genomen. Het middel verwijst naar bewijs op grond waarvan kan worden aangenomen dat het volume van de uitvoer van Taiwan naar de EU hetzelfde is gebleven. Daarnaast wordt verwezen naar de certificaten van oorsprong en een bevestiging van de Taiwanese douane dat deze certificaten authentiek zijn. Tot slot wordt verwezen naar een contract van belanghebbende met een Taiwanese producent waaruit zou volgen dat die laatste zonnepanelen levert aan klanten van belanghebbende.

Ik stel voorop dat het Hof niet verplicht is alle argumenten die in hoger beroep zijn aangedragen, te behandelen in de uitspraak.87.Wel moet worden nagegaan of het Hof essentiële stellingen ten onrechte onbesproken heeft gelaten, of de uitspraak anderszins onbegrijpelijk is.

Naar ik meen heeft het Hof geen essentiële stellingen onbesproken gelaten. Ik acht het oordeel van het Hof ook niet onbegrijpelijk. De bewijsmiddelen waarnaar het middel verwijst, laten immers nog steeds de slotsom toe dat de zonnepanelen van Chinese oorsprong zijn. In zo’n geval is immers ten onrechte een certificaat van oorsprong toegekend. Verder geeft een vergelijking met eerdere exportaantallen geen uitsluitsel over de oorsprong van de betrokken zonnepanelen. Een contract van de producent doet dat evenmin, omdat dat niets zegt over wat er in werkelijkheid is gebeurd.

Ik kom tot de slotsom dat ook de motiveringsklachten moeten worden verworpen. Middelen II tot en met IV falen. Hetzelfde geldt voor middel V, dat niet zelfstandig een klacht bevat maar verwijst naar de eerdere cassatiemiddelen.

Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal