HR, 22-01-2016, nr. 14/05057

HR, 22-01-2016, nr. 14/05057

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 22‑01‑2016

Inhoudsindicatie

Procesrecht. Te late betaling griffierecht. Toepassing art. 127a lid 3 Rv (hardheidsclausule). Rechtsmiddelverbod, art. 127a lid 4 Rv; geen doorbrekingsgrond mogelijk. Devolutieve werking hoger beroep.

Partij(en)

22 januari 2016

Eerste Kamer

14/05057

LZ/TT

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

AERDENBURGH HOLDING B.V.,gevestigd te Aerdenhout,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. P.S. Kamminga,

t e g e n

1. [verweerder 1] ,

2. [verweerster 2] ,beiden wonende te [woonplaats] ,

VERWEERDERS in cassatie,

advocaat: mr. H.L. van Lookeren Campagne.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Aerdenburgh en [verweerders]

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 468619 CV EXPL 10-7062 van de kantonrechter te Haarlem van 4 augustus 2010,8 december 2010 en 4 mei 2011;

b. de arresten in de zaaknummers 200.085.686/01 en 200.088.734/01 van het gerechtshof Amsterdam van14 juni 2011, 31 juli 2012 en 27 mei 2014.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de arresten van het hof heeft Aerdenburgh beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor Aerdenburgh mede door mr. T. Welschen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van de arresten van het gerechtshof Amsterdam van 14 juni 2011, 31 juli 2012 en 27 mei 2014 en tot verwijzing.

De advocaat van Aerdenburgh heeft bij brief van 6 oktober 2015 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1.1

Aerdenburgh heeft in deze procedure primair vorderingen ingesteld die erop zijn gebaseerd dat tussen partijen in februari 2010 een huur- en koopovereenkomst is tot stand gekomen. Subsidiair heeft Aerdenburgh vorderingen ingesteld die zijn gebaseerd op afgebroken onderhandelingen.

3.1.2

De primaire vorderingen zijn door de kantonrechter goeddeels toegewezen. [verweerders] hebben tegen deze toewijzing hoger beroep ingesteld.

3.1.3

[verweerders] hebben in hoger beroep het griffierecht een dag te laat betaald. Het hof heeft evenwel art. 127a lid 2 Rv in hun geval buiten toepassing gelaten op de in art. 127a lid 3 Rv genoemde grond dat die toepassing zou leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.

3.1.4

Bij eindarrest heeft het hof de vonnissen van de kantonrechter vernietigd en de vorderingen van Aerdenburgh afgewezen.

3.2.1

Onderdeel 3 van het middel keert zich tegen de beslissing van het hof tot het buiten toepassing laten van art. 127a lid 2 Rv. Het voert aan dat de in art. 127a lid 4 Rv vervatte uitsluiting van hogere voorziening tegen deze beslissing in dit geval uitzondering lijdt omdat het hof buiten het toepassingsgebied van deze regeling is getreden, althans een fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd door Aerdenburgh niet te horen alvorens zijn beslissing te geven.

3.2.2

Het onderdeel faalt. De sanctie van art. 127a lid 2 Rv, inhoudende dat bij niet-tijdige betaling van het griffierecht door de eiser, de gedaagde van de instantie wordt ontslagen, is uitsluitend gegeven om de tijdige betaling van het griffierecht af te dwingen (Kamerstukken II 2008-2009, 31 758, nr. 3, p. 5, 7-8 en 17-18, en nr. 6, p. 17-18). Die sanctie strekt niet ter bescherming van enig recht of belang van de gedaagde. De gedaagde komt daarom geen rechtsmiddel toe tegen de beslissing terzake, ook niet met een beroep op een doorbrekingsgrond. Hetzelfde geldt voor de geïntimeerde als het, zoals in dit geval, gaat om de vraag of art. 127a lid 2 Rv moet worden toegepast jegens de appellant.

3.3.1

Onderdeel 1 klaagt dat het hof slechts heeft beslist omtrent de primaire vorderingen en niet is ingegaan op de subsidiaire vorderingen van Aerdenburgh.

3.3.2

Dit onderdeel is gegrond. Nu het hof, anders dan de kantonrechter, de primaire vorderingen van Aerdenburgh niet toewijsbaar achtte, diende het alsnog in te gaan op de subsidiaire vorderingen van Aerdenburgh, aan de behandeling waarvan de kantonrechter niet was toegekomen. Door dat onderzoek achterwege te laten, heeft het hof de devolutieve werking van het hoger beroep miskend, zoals het onderdeel met juistheid aanvoert.

3.4

De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 27 mei 2014;

verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerders] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Aerdenburgh begroot op € 928,70 aan verschotten en€ 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter, en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 22 januari 2016.

Conclusie 25‑09‑2015

Inhoudsindicatie

Procesrecht. Te late betaling griffierecht. Toepassing art. 127a lid 3 Rv (hardheidsclausule). Rechtsmiddelverbod, art. 127a lid 4 Rv; geen doorbrekingsgrond mogelijk. Devolutieve werking hoger beroep.

Zaaknr: 14/05057

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 25 september 2015

Conclusie inzake:

Aerdenburgh Holding B.V.

tegen

1. [verweerder 1]

2. [verweerster 2]

Het gaat in deze zaak (vooralsnog) om beantwoording van de vraag of de wederpartij van degene die het griffierecht te laat heeft betaald moet worden gehoord indien de rechter de hardheidsclausule ambtshalve toepast1..

1. Procesverloop2.

1.1 Bij inleidende dagvaarding van 23 april 2010 heeft eiseres tot cassatie (hierna: Aerdenburgh) verweerders in cassatie (hierna: [verweerders]) gedagvaard voor de rechtbank Haarlem, sector kanton. Aerdenburgh heeft primair gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat tussen partijen op 25 februari 2010 een huurovereenkomst en een koopovereenkomst tot stand zijn gekomen en dat [verweerders] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van onder meer schadevergoeding voor gemiste huurpenningen en voor de hotelinventaris. Subsidiair heeft Aerdenburgh gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [verweerders] onrechtmatig hebben gehandeld door de onderhandelingen af te breken en dientengevolge schadeplichtig zijn en dat [verweerders] hoofdelijk worden veroordeeld tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat.

1.2 De kantonrechter heeft bij vonnis van 8 december 2010, uitvoerbaar bij voorraad, de primair gevorderde verklaring voor recht toegewezen en [verweerders] onder meer hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan Aerdenburgh van een bedrag van € 11.500,- ter zake van de gemiste huurpenningen. Met betrekking tot de gevorderde schadevergoeding voor de hotelinventaris heeft de kantonrechter de zaak onder aanhouding van iedere verdere beslissing naar de rol verwezen voor aktewisseling.

1.3 [verweerders] zijn bij dagvaarding van 7 maart 2011 in hoger beroep gekomen van dit deelvonnis bij het gerechtshof Amsterdam (hierna: appel deelvonnis).

1.4 Na aktewisseling heeft de kantonrechter [verweerders] bij eindvonnis van 4 mei 2011 hoofdelijk veroordeeld om aan Aerdenburgh ter zake van de hotelinventaris een bedrag van € 23.596,- te betalen.

1.5 [verweerders] zijn bij dagvaarding van 6 juni 2011 van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam (hierna: appel eindvonnis).

1.6 In het op 7 maart 2011 ingestelde appel van het deelvonnis hebben [verweerders] op 8 april 2011 een herstelexploot uitgebracht en Aerdenburgh daarin opgeroepen om op 19 april 2011 te verschijnen. [verweerders] hebben de zaak vervolgens ter rolle van 19 april 2011 aangebracht. Aan hen is een griffierecht in rekening gebracht van € 284,- dat zij op 18 mei 2011 hebben betaald.

Aerdenburgh is in de procedure verschenen en heeft een bedrag van € 649,- aan griffierecht betaald.

1.7 Het hof heeft bij arrest van 14 juni 2011 het tweede lid van art. 127a Rv buiten toepassing gelaten en de zaak naar de rol verwezen voor memorie van grieven.

1.8 [verweerders] hebben bij memorie zowel tegen het deelvonnis als het eindvonnis een aantal grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en de vorderingen van Aerdenburgh alsnog zal afwijzen.

1.9 Aerdenburgh heeft de grieven bestreden en tot bekrachtiging van de vonnissen waarvan beroep geconcludeerd.

De partijen hebben hun zaak vervolgens doen bepleiten en hebben bij die gelegenheid bovendien inlichtingen aan het hof verstrekt.

1.10 Het hof heeft [verweerders] bij tussenarrest van 31 juli 2012 toegelaten tot bewijslevering, waarna getuigen zijn gehoord en partijen stukken hebben gewisseld. Vervolgens heeft het hof bij eindarrest van 27 mei 2014 de vonnissen waarvan beroep vernietigd en de vorderingen van Aerdenburgh afgewezen.

1.11 Aerdenburgh heeft tegen de arresten van 14 juni 2011, 31 juli 2012 en 27 mei 2014 tijdig3.cassatieberoep ingesteld.

Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna zij hebben gere- en dupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen (klachten), waarvan de eerste twee in de kern over miskenning van de devolutieve werking van het appel klagen.

Onderdeel III betreft de toepassing door het hof van de hardheidsclausule van art. 127a lid 3 Rv bij de te late betaling van het griffierecht door appellanten.

Ik bespreek eerst dit onderdeel.

2.2

Het onderdeel richt zich tegen rechtsoverweging 2.4 van het arrest van 14 juni 2011, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (voor de leesbaarheid citeer ik ook de rechtsoverwegingen 2.1-2.3):

“2.1. Artikel 3 lid 3 WGBZ bepaalt dat eiser (in hoger beroep: appellanten) het griffierecht is verschuldigd vanaf de eerste uitroeping van de zaak ter terechtzitting en dat eiser zorgt dat het griffierecht binnen vier weken nadien is bijgeschreven op de rekening van het gerecht waar de zaak dient. Deze termijn van vier weken is aangevangen op 19 april 2011 en is geëindigd op 17 mei 2011. Het door appellanten betaalde griffierecht is op 18 mei 2011 bijgeschreven op de rekening van het hof.

2.2.

Artikel 127a lid 2 Rv bepaalt dat, indien eiser het griffierecht niet tijdig heeft voldaan, de rechter de gedaagde van instantie ontslaat, met veroordeling van eiser in de kosten. Artikel 127a lid 3 Rv bepaalt voor zover hier van belang dat de rechter artikel 127a lid 2 Rv buiten toepassing laat, indien hij van oordeel is dat toepassing daarvan, gelet op het belang van één of meer van de partijen bij de toegang tot de rechter, zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.

2.3.

Met het oog op toepassing van artikel 127a lid 3 Rv heeft het hof appellanten op 17 mei 2011 gelegenheid gegeven zich uit te laten. Appellanten hebben hiervan geen gebruik gemaakt.

2.4

Voorop wordt gesteld dat aan het niet-tijdig betalen van het griffierecht in hoger beroep een ingrijpend gevolg is verbonden, te weten het onherroepelijk verlies van de appelinstantie, waardoor het bestreden vonnis kracht van gewijsde verkrijgt. Daarnaast is gebleken dat het griffierecht slechts één dag te laat is bijgeschreven op de rekening van het hof. Het hof is gelet op het belang van appellanten bij de toegang tot de appelrechter van oordeel dat strikte toepassing van artikel 127a lid 2 Rv zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. Het hof zal deze bepaling daarom buiten toepassing laten.”

2.3

Met de invoering van de Wet griffierechten burgerlijke zaken4.(hierna: WGBZ) is het systeem van inning van griffierechten bij aanvang van de procedure, de zogenaamde ‘heffing aan de poort’5.gaan gelden, op grond waarvan in dagvaardingszaken de eiser het griffierecht is verschuldigd vanaf de eerste uitroeping van de zaak ter terechtzitting of bij gebreke daarvan vanaf de eerste roldatum6.en hij ervoor moet zorgen dat het griffierecht binnen vier weken nadien is bijgeschreven op de rekening van het gerecht waar de zaak dient7..

Op 1 januari 2011 is vervolgens art. 127a Rv in werking getreden8., welk voorschrift ook in hoger beroep geldt (art. 353 Rv).

Indien de eiser het griffierecht niet tijdig heeft voldaan, wordt de gedaagde op de voet van het tweede lid van art. 127a Rv van de instantie ontslagen en eiser in de kosten veroordeeld, tenzij de rechter oordeelt dat toepassing van die bepaling, gelet op het belang van één of meer van de partijen bij toegang tot de rechter, zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard (lid 3).

2.4

Art. 127a lid 4 Rv bevat een rechtsmiddelenverbod: tegen beslissingen ingevolge het tweede en derde lid staat geen hogere voorziening open. Dit verbod kan echter worden doorbroken op een van de bekende doorbrekingsgronden9.. Zo heeft de Hoge Raad de omstandigheid dat de te laat betaald hebbende partij niet in de gelegenheid was gesteld een beroep te doen op de hardheidsclausule als grond voor doorbreking van het rechtsmiddelenverbod aangenomen10..

2.5

Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat het hof met zijn oordeel dat art. 127a lid 2 Rv buiten toepassing dient te worden gelaten, buiten het toepassingsgebied van deze wettelijke regeling is getreden althans een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling niet meer kan worden gesproken.

Het onderdeel bevat daarmee een beroep op een doorbrekingsgrond, zodat het cassatieberoep in zoverre ontvankelijk is.

2.6

Uit de hiervoor geciteerde rechtsoverwegingen 2.1 en 2.3 blijkt dat het hof heeft geconstateerd dat [verweerders] het griffierecht een dag te laat hebben betaald en dat het hof hen vervolgens in de gelegenheid heeft gesteld een beroep te doen op de hardheidsclausule van het derde lid van art. 127a Rv. Met dit laatste heeft het hof toepassing gegeven aan een voorschrift dat pas op 1 april 2013 in de wet is gekomen11.nadat de Hoge Raad in 2012 in die zin had geoordeeld12.. Van die gelegenheid hebben [verweerders] geen gebruik gemaakt (zie rechtsoverweging 2.3).

2.7

Volgens het hof leidt toepassing van de wet – door het hof in rechtsoverweging 2.4 “strikte” toepassing genoemd, maar het is gewoon toepassing van het tweede lid: ontslag van instantie – tot een onbillijkheid van overwegende aard indien het griffierecht slechts één dag te laat is bijgeschreven op de rekening van het gerecht.

Het hof heeft aldus ambtshalve toepassing gegeven aan de hardheidsclausule.

2.8

Ten tijde van het wijzen van het bestreden arrest had het hof (slechts) de parlementaire geschiedenis als richtsnoer voor toepassing van de hardheidsclausule. Daarin is het volgende opgenomen:

“Het is bijvoorbeeld denkbaar dat de betaling wel tijdig door de eiser (…) is verricht, maar te laat op de juiste plek is aangekomen, bijvoorbeeld door fouten bij de administratieve verwerking van de betaling of een computerstoring bij de gerechtelijke instantie of de bankinstelling waar de gerechtelijke instantie een rekening houdt.”13.

en

“De toepassing van de hardheidsclausule is niet beperkt tot de gevallen waarin de rechtszoekende verschoonbaar in verzuim is geweest, bijvoorbeeld doordat de administratieve verwerking van een tijdige betaling van het griffierecht vertraging heeft opgelopen. De rechter kan hiervan eveneens gebruik maken indien hij om andere redenen van oordeel is dat toepassing van de procesrechtelijke consequenties van niet-tijdige betaling zou leiden tot een onbillijke situatie. Dit is echter afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het geval.”14.

2.9

Nadien heeft de Hoge Raad meermalen uitspraken gewezen over toepassing van de hardheidsclausule. Uitgangspunt is dat in geval van een procedure met verplichte procesvertegenwoordiging, partijen worden vertegenwoordigd door een advocaat die op grond van zijn deskundigheid en kennis ten aanzien van de procedure zonder meer geacht wordt op de hoogte te zijn van de hier aan de orde zijnde termijn en van de verstrekkende gevolgen die de wet verbindt aan overschrijding daarvan15.. Het bijvoorbeeld niet tijdig ontvangen van een nota griffierecht of een herinnering, brengt dan ook niet mee dat de termijnoverschrijding verschoonbaar is16..

Omstandigheden die volgens de Hoge Raad daarnaast geen grond voor toepassing van de hardheidsclausule waren, zijn: de recente invoering van het nieuwe stelsel van betaling van de griffierechten, een geringe overschrijding van de termijn met slechts één dag, het feit dat het griffierecht toch is betaald en het belang bij het beroep17..

De omstandigheid dat sprake was van verwarringwekkende informatie door de gerechtelijke administratie belast met de inning van griffierechten18.of een apparaatsfout (niet-tijdige afboeking van het griffierecht door het gerecht ondanks een verzoek daartoe)19., zijn wel als grond geaccepteerd.

2.10

De door het hof als beslissend aangemerkte omstandigheid, te weten dat het griffierecht een dag te laat was betaald, is door de Hoge Raad dus als onvoldoende beoordeeld om te kunnen komen tot toepassing van de hardheidsclausule.

2.11

Het onderdeel klaagt dat het hof het fundamentele beginsel van fair trial heeft geschonden door op ambtshalve gronden ontslag van instantie op grond van art. 127a lid 2 Rv aan Aerdenburgh te onthouden zonder haar in de gelegenheid te stellen daarop te reageren.

M.i. slaagt deze klacht.

Het door de klacht geschetste spiegelbeeld van het voorschrift van art. 127a lid 2 Rv vloeit m.i. voort uit het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor in een situatie als het onderhavige waarin het hof ambtshalve in het nadeel van de wederpartij van de nalatige partij heeft beslist. Dat de partij die te laat heeft betaald zelf niet van de geboden gelegenheid gebruik heeft gemaakt, doet daaraan niet af.

2.12

Met het slagen van onderdeel III behoeven de onderdelen I en II geen bespreking. De klacht over de miskenning van de devolutieve werking van het appel kan zo nodig in de procedure na verwijzing aan de orde worden gesteld.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de arresten van het gerechtshof Amsterdam van 14 juni 2011, 31 juli 2012 en 27 mei 2014 en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 26‑08‑2014

Vandaag, de [zesentwintigste augustus] tweeduizend veertien op verzoek van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AERDENBURGH HOLDING B.V., zetelende en kantoorhoudende te Aerdenhout (hierna te noemen: ‘Aerdenburgh’), die voor deze zaak woonplaats kiest te (2517 KL) Den Haag aan de Eisenhowerlaan 102 op het kantoor van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. P.S. Kamminga, die door Aerdenburgh als zodanig wordt gesteld en voor haar te dezen zal optreden,

heb ik,

[Daniette Antoinette Meijer, als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder werkzaam ten kantore van Joris Jan Adriaan Leijten, als gerechts-deurwaarder gevestigd te Utrecht en aldaar kantoorhoudende aan de Zonnebaan 18]

AAN

1.

de heer [geïnsinueerde 1], wonende te [woonplaats], en

2.

mevrouw [geïnsinueerde 2], wonende te [woonplaats],

op de voet van het bepaalde bij artikel 63 Rv. op het kantoor van de advocaat mr. W. van der Meer de Walcheren (Stuyvesant de Groot Advocaten) te (3738 JM) Maartensdijk aan de Tolakkerweg 219 bij wie in de vorige instantie laatstelijk als advocaat woonplaats is gekozen, mijn exploot gedaan, daar gesproken met en voor ieder der geïnsinueerden een afschrift hiervan gelaten aan:

de heer W. van der Meer de Walcheren, aldaar aanwezig en

aldaar werkzaam,

AANGEZEGD

dat Aerdenburgh hierbij beroep in cassatie instelt tegen de arresten van het Gerechtshof Amsterdam, Afdeling Civiel recht, gewezen in hoger beroep op 14 juni 2011 onder zaaknummer 200.085.686/01 en 31 juli 2012 en 27 mei 2014 onder zaaknummers 200.085.686/01 en 200.088.734/01 in de procedure tussen Aerdenburgh als geïntimeerde en [geïnsinueerde 1] en [geïnsinueerde 2] (hierna gezamenlijk te noemen: ‘[geïnsinueerde 1] c.s.’) als appellanten;

met de aanzegging, dat:

a.

indien een gedaagde, verweerder in cassatie, advocaat stelt maar het hierna te noemen griffierecht niet tijdig betaalt, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, het recht van verweerder om verweer in cassatie te voeren of om van zijn zijde in cassatie te komen, vervalt;

b.

indien ten minste één van de gedaagden advocaat heeft gesteld en het griffierecht tijdig heeft voldaan, tussen partijen één arrest zal worden gewezen, dat als een arrest op tegenspraak wordt beschouwd;

c.

bij verschijning in het geding van ieder van gedaagden een griffierecht zal worden geheven, te voldoen binnen vier weken te rekenen vanaf het tijdstip van verschijning;

d.

de hoogte van de griffierechten is vermeld in de meest recente bijlage behorend bij de Wet griffierechten burgerlijke zaken, die onder meer is te vinden op de website: www.kbvg.nl/griffierechtentabel

e.

van een persoon die onvermogend is, een bij of krachtens de wet vastgesteld griffierecht voor onvermogenden wordt geheven, indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd:

1e.

een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag, bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel

2e.

een verklaring van het bestuur van de raad voor rechtsbijstand, bedoeld in artikel 7, derde lid, onderdeel e, van de Wet op de rechtsbijstand waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedrangt dan de inkomens bedoeld in de algemene maatregel van bestuur krachtens artikel 35, tweede lid, van die wet;

f.

van gedaagden, verweerders in cassatie, die bij dezelfde advocaat verschijnen en gelijkluidende conclusies nemen of gelijkluidend verweer voeren, op basis van artikel 15 van de Wet griffierechten burgerlijke zaken slechts eenmaal een gezamenlijk griffierecht wordt geheven.

voorts heb ik, deurwaarder, geheel exploterende als hiervoor omschreven, met advocaataanwijzing en woonplaatskeuze als aangegeven, geïnsinueerden [geïnsinueerde 1] en [geïnsinueerde 2] ieder voor zich

GEDAGVAARD

om op vrijdag [tien oktober 2014] , 's morgens om 10.00 uur, niet in persoon maar vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen op de terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, eerste enkelvoudige kamer (rolzitting), die dan gehouden zal worden in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52 te Den Haag;

TENEINDE

bij die gelegenheid namens Aerdenburgh als eiseres tot cassatie tegen voormelde arresten te horen aanvoeren het navolgende

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, doordat het Gerechtshof heeft overwogen en beslist als in de arresten waarvan beroep is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen, redenen:

Inleiding

1.

Bij dagvaarding d.d. 23 april 2010 werden [geïnsinueerde 1] c.s. gedagvaard door Aerdenburgh. Het petitum van de dagvaarding luidde als volgt:

Mitsdien

Het de Rechtbank Haarlem , sector kanton, behage bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, ook ten aanzien van de proceskosten:

Primair
1.

Te verklaren voor recht dat op 25 februari 2010 tussen eiseres en gedaagden een huurovereenkomst terzake [a-straat 1] te [a-plaats] zomede een koopovereenkomst terzake van de inventaris van Hotel De Kust is tot stand gekomen en de gedaagden ieder hoofdelijk te veroordelen tot nakoming van die op 25 februari 2010 gesloten overeenkomsten;

2.

Gedaagden ieder hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan eiseres van:

A.

Aan schadevergoeding wegens gederfde huurpenningen: 13.685,00 inclusief BTW per maand met ingang van 15 april 2010 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata tot aan die der algehele voldoening;

B.

Als koopsom van inventaris: € 29.750,00 inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 2 maart 2010 tot aan die der algehele voldoening;

C.

Ter vergoeding van kosten ter verkrijging van nakoming buiten rechte: € 750,00

D.

Vergoeding van schade wegens overigens gemaakte kosten van weder verhuring: € 10.779,25 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente met ingang van 26 april 2010.

3.

De huurovereenkomst wegens het toerekenbaar verzuim van gedaagden te ontbinden.

Subsidiair
A.

Te verklaren voor recht dat gedaagden door hun onderhandelingen af te breken onrechtmatig hebben gehandeld jegens eiseres en deswege schadeplichtig zijn;

B.

Gedaagden ieder hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Het een en ander met veroordeling van gedaagden in de kosten van het geding.

2.

Het subsidiaire karakter van de vordering onder het kopje ‘subsidiair’ werd door Aerdenburgh in de inleidende dagvaarding in randnummer 1.12 als volgt toegelicht:

Indien en voorzover geoordeeld zou moeten worden dat nog geen perfecte overeenkomsten tot stand zijn gekomen, is Aerdenburgh subsidiair van mening dat partijen reeds in een zodanig vergevorderd stadium van onderhandelen waren geraakt dat zij er op mocht vertrouwen dat de overeenkomsten van huur en koop tot stand zouden komen zodat [geïnsinueerde 1] c.s. de onderhandelingen niet hadden mogen beëindigen op de wijze zoals zij hebben gedaan, althans dat zij onrechtmatig hebben gehandeld door de onderhandelingen af te breken zoals zij hebben gedaan.

3.

Hierna zal worden gesproken over de ‘primaire vordering’ en de ‘subsidiaire vordering’ hoewel ook zou kunnen worden gesproken van de primair aangedragen grondslag en de subsidiair aangedragen grondslag. De kantonrechter heeft bij deelvonnis d.d. 8 december 2010 -aan de hand van de primaire vordering — onder meer voor recht verklaard dat (zakelijk weergegeven) overeenkomsten tot stand zijn gekomen en [geïnsinueerde 1] c.s. veroordeeld tot betaling van € 11.500 en buitengerechtelijke kosten met verwijzing van de zaak naar de rol voor uitlating aan hand van r.o. 11 over een aanvullende schadepost.

4.

Tegen het deelvonnis d.d. 8 december 2011 zijn [geïnsinueerde 1] c.s. in hoger beroep gekomen middels dagvaarding van Aerdenburgh d.d. 7 maart 2011 tegen 29 maart 2011. Die dagvaarding werd niet door [geïnsinueerde 1] c.s. aangebracht op 29 maart 2011 waarna op 8 april 2011 middels een herstelexploit Aerdenburgh is opgeroepen op 19 april 2011 te verschijnen. Toen is de dagvaarding wel door [geïnsinueerde 1] c.s. aangebracht.

5.

In eerste aanleg heeft de rechtbank na aktewisseling bij eindvonnis van 4 mei 2011 [geïnsinueerde 1] c.s. aanvullend veroordeeld tot betaling van € 23.596,00 en verwezen in de kosten van het geding.

6.

Tegen het eindvonnis d.d. 4 mei 2011 werd door [geïnsinueerde 1] c.s. ook hoger beroep ingesteld bij dagvaarding d.d. 6 juni 2011 tegen de rol van 14 juni 2011. De zaken zijn later gevoegd behandeld (middels rolvoeging, niet op grond van toepassing van art. 222 Rv).

7.

Voorafgaande aan de rolvoeging werd echter arrest gewezen d.d. 14 juni 2011 in het hoger beroep tegen het deelvonnis d.d. 8 december 2010 houdende de verklaring voor recht in de zaak onder 200.085.686. In die hoger beroepsprocedure werd door appelanten niet tijdig (één dag te laat) het griffierecht betaald. Hoewel destijds nog niet bij wet voorgeschreven heeft het gerechtshof [geïnsinueerde 1] c.s. de gelegenheid gegeven zich uit te laten over het uitblijven van de betaling van welke gelegenheid door [geïnsinueerde 1] c.s. geen gebruik is gemaakt blijkens het arrest van 14 juni 2011. Het gerechtshof heeft in dat arrest artikel 127a lid 2 Rv buiten toepassing gelaten — welk oordeel denkbaar is te beschouwen als een beslissing ex art. 127a lid 3 Rv waartegen ex art. 127a lid 4 Rv geen hogere voorziening openstaat — en de zaak naar de rol van 26 juni 2011 verwezen voor memorie van grieven in die zaak. Op dezelfde rol is tot rolvoeging beslist met de andere appelprocedure die op diezelfde rol als nieuwe zaak werd aangebracht. De zaken zijn vervolgens gevoegd behandeld.

8.

Na memorie van grieven in beide procedures, memorie van antwoord in beide procedures en pleidooi werd bij tussenarrest d.d. 31 juli 2012 de volgende twee bewijsopdrachten aan [geïnsinueerde 1] c.s. gegeven:

laat [geïnsinueerde 1] c.s. toe tot tegenbewijs tegen de inhoud van de onderhandse akte van 25 februari 201,

en, voor het geval [geïnsinueerde 1] c.s. niet slagen in dat tegenbewijs,

laat [geïnsinueerde 1] c.s. toe te bewijzen dat Aerdenburgh op 2 maart 2010 druk op [geïnsinueerde 1] heeft gezet om zonder verdere discussie de huurovereenkomst naar ROZ-model te tekenen;

[…]

9.

In het tussenarrest is tot uitdrukking gebracht dat — in elk geval in beginsel — tot toewijzing van de primaire vordering over zou worden gegaan indien [geïnsinueerde 1] c.s. niet zou slagen in de eerste bewijsopdracht nl. het leveren van tegenbewijs tegen de inhoud van de onderhandse akte. Het gerechtshof oordeelde immers in r.o. 3.7:

Mochten [geïnsinueerde 1] c.s. niet slagen in dit tegenbewijs, dan moet ervan worden uitgegaan dat tussen partijen overeenstemming bestond over het object van de huur, respectievelijk koop en de daarvoor te betalen prijs.

10.

Het komt Aerdenburgh voor dat aldus bij niet-slagen van [geïnsinueerde 1] c.s. in de eerste bewijsopdracht in beginsel niet aan verdere bewijsvoering behoefde te worden toegekomen in het kader van de primaire vordering van Aerdenburgh met de grondslag totstandkoming van overeenkomsten. Niettemin werd door het gerechtshof echter aan [geïnsinueerde 1] c.s. ook — daarnaast — een tweede bewijsopdracht gegeven voor het geval dat [geïnsinueerde 1] c.s. niet zouden slagen in het hen als eerste bewijsopdracht gegeven (tegen)bewijs tegen de inhoud van de onderhandse akte. Redenen voor het geven van de tweede bewijsopdracht door het gerechtshof zijn eveneens te lezen in r.o. 3.7 van het tussenarrest d.d. 31 juli 2012.

Als juist is dat Aerdenburgh, zoals [geïnsinueerde 1] c.s. stellen, op 2 maart 2010 niet bereid was tot verdere discussie daarover en Groenveld [geïnsinueerde 1] onder druk heeft gezet de huurovereenkomst te ondertekenen, hebben [geïnsinueerde 1] c.s. zich aan verdere onderhandelingen mogen ontrekken [sic] en is aan Aerdenburgh toe te rekenen dat geen volledige overeenstemming is bereikt.

11.

Na het horen van zes getuigen aan de zijde van [geïnsinueerde 1] c.s. en twee getuigen van de zijde van Aerdenburgh, memorie van enquête en antwoordmemorie, tevens akte overlegging producties en akte uitlating producties is eindarrest gewezen op 27 mei 2014.

12.

De eerste bewijsopdracht werd in dit eindarrest opnieuw weergegeven in r.o. 2.2., de tweede bewijsopdracht in r.o. 2.3.

13.

Het gerechtshof oordeelde in r.o. 2.10 en 3.1 van het eindarrest dat het bewijs als onder 2.2 vermeld (tegenbewijs tegen de inhoud van de onderhandse akte aan de hand van de eerste bewijsopdracht) door [geïnsinueerde 1] c.s. was geleverd. Aan beoordeling aan de hand van de tweede bewijsopdracht is het gerechtshof niet toegekomen: oordeelsvorming aan de hand van de tweede bewijsopdracht ontbreekt in het eindarrest.

14.

Het gerechtshof vernietigde de vonnissen waarvan beroep en wees de vorderingen van Aerdenburgh af met veroordeling van Aerdenburgh in de kosten waaronder € 5.014,62 aan verschotten waarvan € 3.700,00 aan kosten van de broer van [geïnsinueerde 1], de heer [getuige 1], als getuige.

Klacht I

15.

Het gerechtshof heeft miskend dat op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep na in het eindarrest te hebben geoordeeld en beslist dat [geïnsinueerde 1] c.s. waren geslaagd in het hen opgedragen (tegen)bewijs als onder r.o. 2.2. vermeld (in het kader van de primaire vordering met als grondslag totstandkoming van overeenkomsten) toegekomen had moeten worden aan beoordeling van de subsidiaire vordering (met de daarvoor aangedragen grondslag) als bedoeld in het petitum van de dagvaarding in eerste aanleg onder het kopje ‘subsidiair’ te weten verklaring voor recht dat [geïnsinueerde 1] c.s. door hun onderhandelingen af te breken onrechtmatig hebben gehandeld jegens Aerdenburgh en deswege schadeplichtig zijn met veroordeling tot vergoeding van schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet (aldus met verwijzing naar de schadestaat procedure).

16.

Het eindarrest is ondeugdelijk met redenen omkleed voor zover daarmee ook zou zijn beslist op de subsidiaire vorderingen, nu oordeelsvorming daaromtrent en beslissing daarover in het eindarrest ontbreekt.

Klacht II

17.

Voor zover het oordeel van het gerechtshof in r.o. 3.7 van het tussenarrest aldus zou moeten worden begrepen dat het tweede deel van de bewijsopdracht moet worden bezien in het licht van beoordeling van de subsidiaire Voldering, is het eindarrest ondeugdelijk met redenen omkleed nu daarin ontbreekt beoordeling van het tweede deel van de bewijsopdracht en van de subsidiaire vordering.

Klacht iii met doorbreking van het rechtsmiddelenverbod van art. 127a Rv.
18.

Met het oordeel in het (tussen)arrest van 14 juni 2012 dat art. 127a lid 2 Rv buiten toepassing diende te worden gelaten is buiten het toepassingsgebied van deze wettelijke regeling getreden althans is een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken.

19.

Met het verstrijken van de termijn van betaling van het griffierecht had het gerechtshof in beginsel Aerdenburgh van de instantie moeten ontslaan met veroordeling van [geïnsinueerde 1] in de kosten op grond van het bepaalde in art. 127a lid 2 Rv. zonls door het gerechtshof ook vooropgesteld in r.o. 2.2.

20.

Slechts een onbillijkheid van overwegende aard als bedoeld in art. 127a lid 3 Rv had daaraan in de weg kunnen staan. Gezien de dwingende bewoording van art. 127a lid 2 (ook zoals de bepaling toen luidde) sluit de wet uit dat een onbillijkheid van overwegende aard zou zijn gelegen in het feit, zoals overwogen in r.o. 2.4 van dat arrest, dat aan het niet-tijdig betalen van het griffierecht in hoger beroep een ingrijpend, gevolg is verbonden, te weten het onherroepelijk verlies van de appelinstantie, waardoor het bestreden vonnis kracht van gewijsde verkrijgt en dat daarnaast is gebleken dat het griffierecht slechts één dag te laat is bijgeschreven.

21.

Het gerechtshof heeft [geïnsinueerde 1] c.s. blijkens dat arrest — vooruitlopend op de wetswijziging — zelfs nog in de gelegenheid gesteld om zich op een onbillijkheid van overwegende aard te beroepen. Daar heeft [geïnsinueerde 1] echter geen gebruik van gemaakt. Door dusdoende te hebben overwogen en beslist heeft het gerechtshof aldus gronden gehanteerd die niet door [geïnsinueerde 1] c.s. zijn aangedragen, buiten de rechtsstrijd in strijd met art. 25 Rv.

22.

Aerdenburgh stelt voorop dat uit het arrest niet, althans niet onmiskenbaar, blijkt wat de onbillijkheid van overwegende aard is die door het gerechtshof is vastgesteld.

23.

Het komt Aerdenburgh voor dat het arrest aldus dient, te worden gelezen dat wél een motivering is gegeven, namelijk dat slechts van een beperkte termijnoverschrijding sprake was die niet in verhouding stond tot de ernstige gevolgen voor appellanten bij strikte toepassing van de wet. Voor zover het arrest op deze wijze dient te worden gelezen heeft te gelden dat die motivering getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Doorbreking van het rechtsmiddelenverbod van art. 127a lid 4 is geboden omdat het gerechtshof [geïnsinueerde 1] — met veronachtzaming van de belangen van Aerdenburgh — actief heeft beschermd tegen de (kennelijk in de ogen van het gerechtshof onbillijke uitwerking) van de wet en aldus blijk heeft gegeven van bevoordeling van [geïnsinueerde 1] c.s. ten opzichte van Aerdenburgh, in strijd met de wet.

24.

Dusdoende heeft het gerechtshof immers beslist tot het onthouden aan Aerdenburgh van het aan art. 127a lid 2 Rv. verbonden gevolg van ontslag van instantie op ambtshalve gronden zonder het in de gelegenheid stellen van Aerdenburgh daarop te reageren met schending van het fundamentele beginsel van fair trial

25.

Bovendien is dusdoende de indruk gewekt dat [geïnsinueerde 1] c.s. zich dienden te beroepen op een onbillijkheid van overwegende aard door aan hen de gelegenheid te geven zich daarover uit te laten en vervolgens — nadat [geïnsinueerde 1] c.s. zich niet hadden uitgelaten — [geïnsinueerde 1] c.s. tóch, middels het ambtshalve vaststellen van een onbillijkheid van overwegende aard, toegang te verlenen tot het hoger beroep.

26.

Voor zover het arrest echter zo gelezen moet worden dat daaruit in het geheel niet blijkt wat de onbillijkheid van overwegende aard is die door het gerechtshof is geconstateerd is in de visie van Aerdenburgh sprake van een nietigheid ex art. 5 lid 1 RO en wordt de Hoge Raad verzocht alsnog te beslissen dat Aerdenburgh van instantie wordt ontslagen met veroordeling van [geïnsinueerde 1] c.s. in de kosten van de procedure.

En

op grond van dit middel te horen vernietigen de arresten van het Gerechtshof Amsterdam, Afdeling Civiel recht, gewezen op 14 juni 2011, 31 juli 2012 en 27 mei 2014 waartegen dit beroep is gericht,

met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

De kosten van mij, deurwaarder, zijn [€ 77,52]

Deurwaarder

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.