3.2 Ontslagregeling: herplaatsing

De mogelijkheid van herplaatsing van een werknemer wordt bezien aan de hand van vacatures die er bij een werkgever zijn of mogelijkerwijs binnen afzienbare termijn komen. Dat is geregeld in het eerste lid, onderdeel a. Daarbij geldt, net als thans het geval, dat als de bedrijfsactiviteiten van een werkgever over meerdere vestigingen zijn gespreid, of als een onderneming deel uitmaakt van een concern, daarbij ook andere vestigingen, respectievelijk ondernemingen die deel uitmaken van een concern, betrokken dienen te worden dan die waar een werknemer werkzaam is. Het tweede lid van het onderhavige artikel strekt hiertoe.

In het eerste lid, onderdeel b, wordt geregeld dat als een passende functie wordt bezet door werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, door ingeleend personeel (niet zijnde payrollwerknemers) of door een oproepkracht, deze functie, indien die als passend kan worden aangemerkt, bij het beoordelen van de mogelijkheden tot herplaatsing van een werknemer wordt betrokken, hetgeen tot gevolg kan hebben dat genoemde werknemers plaats moeten maken voor een werknemer wiens arbeidsplaats komt te vervallen. Hiermee wordt enerzijds aangesloten bij de thans bestaande praktijk. Anderzijds bij de regel in artikel 7:671a, zevende lid, BW op grond waarvan toestemming voor opzegging van een arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische omstandigheden slechts wordt verleend als een werkgever de arbeidsrelatie met de hiervoor genoemde categorieën van personen heeft beëindigd. De regel geldt echter niet als het werkzaamheden betreft van niet-structurele aard. Dat is ook logisch, enerzijds omdat de verplichting tot herplaatsing (veelal) werknemers zal betreffen met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, anderzijds omdat als het tijdelijke werkzaamheden betreft (waaronder wordt verstaan: met een duur van korter dan 26 weken) een wisseling van personeel voor (veelal) een relatief korte periode niet voor de hand ligt.

In het derde lid is geregeld wat in dit verband onder een passende functie wordt verstaan, namelijk een functie die aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van een werknemer (of waarvoor hij binnen een redelijke termijn met behulp van scholing geschikt zal kunnen zijn). In de regel zal het hierbij gaan om functies die aansluiten bij het niveau van de werkzaamheden die een werknemer verricht maar dat hoeft niet het geval te zijn. Bij disfunctioneren kan bijvoorbeeld sprake zijn van een passende functie wanneer dit ligt onder het functieniveau van de functie die wordt vervuld. Dat ligt ook in de rede als de reden voor disfunctioneren is dat een werknemer het vereiste niveau niet of niet langer aan kan. Bij de bepaling of een functie passend is voor een arbeidsgehandicapte, zal in ogenschouw moeten worden genomen of de functie aansluit bij de arbeids/medische mogelijkheden van de werknemer. Ook dat kan ertoe leiden dat een functie die beneden het niveau van de oorspronkelijke functie ligt als passend moet worden aangemerkt.

Met betrekking tot scholing wordt opgemerkt dat deze optie is gekoppeld aan het eventuele bestaan van een mogelijkheid tot herplaatsing. Dat betekent dat een werkgever niet verplicht kan worden om een werknemer te scholen als er geen zicht is op herplaatsing in een passende functie.

De duur (in relatie tot de in acht te nemen redelijke termijn, zie hierna bij de toelichting op artikel 10) en de kosten van scholing zijn bepalend voor de vraag welk scholingsaanbod bij een mogelijk geschikte functie van werkgever gevergd kan worden, waarbij de financiële positie van een onderneming relevant is.

Het is aan de werkgever om te beoordelen welke werknemer het meest geschikt is voor het vervullen van eventuele vacatures waarbij hij zijn keuze uiteraard wel moet verantwoorden als die ter discussie wordt gesteld. Echter, in een situatie waarin een categorie uitwisselbare functies wordt opgeheven en een deel van de werkzaamheden wordt voortgezet in een andere (niet met de vervallen functie uitwisselbare; zie artikel 13) functie, ligt het in de rede dat de werknemer die hiervoor geschikt is en op grond van het afspiegelingsbeginsel als laatste voor ontslag in aanmerking zou komen, als eerste in de gelegenheid wordt gesteld deze functie — na sollicitatie — te aanvaarden. Het spreekt voorts voor zich dat een werknemer die met ontslag wordt bedreigd voorrang geniet boven een externe sollicitant. Dat betekent dat als een werkgever (of een andere werkgever binnen een concern) een vacature vervult door een externe kandidaat terwijl die vacature als passend kan worden aangemerkt voor een met ontslag bedreigde werknemer de werkgever zijn verplichting tot herplaatsing niet heeft vervuld. UWV zal dan geen toestemming voor opzegging kunnen verlenen en de rechter zal de arbeidsovereenkomst niet kunnen ontbinden.

Zoals uit de artikelsgewijze toelichting bij artikel 9 van de Ontslagregeling reeds blijkt, wordt in het kader van de herplaatsing als bedoeld in artikel 7:669, eerste lid, BW ook de arbeidsplaats betrokken van de oproepkracht (…) (met een nulurencontract, toevoeging UWV). Zulks was verzuimd op te nemen in de tekst van artikel 9 van de Ontslagregeling. Deze omissie wordt hiermee hersteld.

In deze bepaling is verduidelijkt dat een arbeidsplaats van een werknemer met een tijdelijke arbeidsovereenkomst alleen dan wordt betrokken bij de beoordeling of herplaatsing van een met ontslag bedreigde werknemer mogelijk is als die arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt binnen de redelijke termijn voor herplaatsing.

Voorts werd in deze bepaling, ter nadere bepaling van wat moet worden verstaan onder ‘oproepcontract’, verwezen naar artikel 7:628a BW. Dit geeft niet voldoende duidelijkheid over welk onderdeel van dat artikel relevant is. Relevant is enkel of sprake is van een overeengekomen arbeidsduur. Als dat niet het geval is, oftewel de omvang van de arbeid is in zijn geheel niet vastgelegd, dan is sprake van een oproepcontract, waarbij de desbetreffende arbeidsplaats in aanmerking komt voor herplaatsing. Of de tijdstippen waarop de arbeid moet worden verricht al dan niet zijn vastgelegd is, anders dan voor het doel waarvoor artikel 7:628a is geschreven, niet relevant bij herplaatsing. Het betreffende onderdeel wordt aangepast zodat dit in overeenstemming wordt gebracht met deze bedoeling.

Verder is in deze bepaling verduidelijkt dat ook arbeidsplaatsen van werknemers die zijn ingeleend van bijvoorbeeld een andere vestiging betrokken dienen te worden bij de mogelijkheden tot herplaatsing, net zoals dat geldt voor arbeidsplaatsen van werknemers die van een andere werkgever zijn ingeleend.

Toegevoegd aan deze bepaling is dat ook een arbeidsplaats van een AOW-gerechtigde werknemer betrokken dient te worden bij de hiervoor genoemde beoordeling.

Hetzelfde geldt ook voor de arbeidsplaats van degene die anders dan op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam is, tenzij de werkzaamheden worden verricht door een echte zelfstandige. De werkgever zal dit aannemelijk moeten maken op de wijze zoals hiervoor is toegelicht bij de wijziging van artikel 6. De werkgever dient daarbij tevens toe te lichten en aannemelijk te maken dat het uitbesteden van de werkzaamheden aan de zelfstandige ten dienste staat van een doelmatige bedrijfsvoering. Uit artikel 7:669 derde lid, onderdeel a, BW en de artikelen 5 en 6 van de Ontslagregeling vloeit voort dat alleen als aan deze vereisten is voldaan er een redelijke grond voor ontslag is wegens het uitbesteden van werkzaamheden aan een zelfstandige. Deze zelfde voorwaarden gelden derhalve bij de vraag of een dergelijke arbeidsplaats in aanmerking komt voor herplaatsing van de werknemer die voor ontslag in aanmerking komt.