Einde inhoudsopgave
Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/4.4.4
4.4.4 Wijziging en aanvulling van rechtsbetrekking
Mr. G.J. Meijer, datum 20-07-2011
- Datum
20-07-2011
- Auteur
Mr. G.J. Meijer
- JCDI
JCDI:ADS502216:1
- Vakgebied(en)
Burgerlijk procesrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
SANDERS, Quo Vadis Arbitration?, blz. 166 e.v.
W.H. HEEMSKERK, in: Een goede procesorde, blz. 226.
W.H. HEEMSKERK, in: Een goede procesorde, blz. 234.
Burg. Rv. (HEEMSKERK), Boek III, titel I, aant. 3 (oud).
Vertaling van: 'aribitrorum enim genera sunt duo, unum eiusmodi, ut sive aequum sit sive iniquum, parere debeamus (quod observatur, cum ex compromisso ad arbitrum itum est), alterum eiusmodi ud ad boni viri arbitrium redigi debeat etsi nominatim persona sit comprehensa, cuius arbitratu fiat.'; zie daartoe C.H. BEEKHUIS in Vijfenzeventig jaar bouwarbitrage, blz. 205, E.M. MEIJERS, Verzamelde Privaatrechtelijke Opstellen III, blz. 25 en R.G.T. BLEEKER, 100 jaar Raad van Arbitrage voor de Bouw, 1907-2007, Den Haag 2007, blz. 309-310; in dezelfde zin KASSIS, blz. 39-41.
VAN BONEVAL FAURE I, blz. 231 e.v., CLAVAREAU, blz. 140, BEEKHUIS, blz. 201, HEEMSKERK, in: Een goede procesorde, blz. 234 en J.M. VAN DUNNE, in: Overheidsrechter gepasseerd, blz. 50-51.
Vgl. voor de term 'vriendschappelijk' in het citaat de term 'amiables' in 'amiables compositeurs' (dat ooit is vertaald als 'middelaars in het vriendelijke'); zie voor het weergegeven citaat en de context daarvan C.H. BEEKHUIS, in: Vijfenzeventig jaar bouwarbitrage, blz. 204-205 met vermelding van bronnen; vgl. ook R.G.T. BLEEKER, 100 jaar Raad van Arbitrage voor de Bouw, 1907-2007, Den Haag 2007, blz. 309-310 met als voorbeeld de vaststelling van een datum voor oplevering van een werk als partijen die niet zijn overeengekomen en de verdeling van aandelen in een vennootschap.
Zie ook C.H. BEEKHUIS, in: Vijfenzeventig jaar bouwarbitrage, blz. 204.
W.H. HEEMSKERK, in: Een goede procesorde, blz. 235 en J.M. VAN DUNNE, in: Overheidsrechter gepasseerd, blz. 55.
W.H. HEEMSKERK, in: Een goede procesorde, blz. 235.
C.H. BEEKHUIS, in: Vijfenzeventig jaar bouwarbitrage, blz. 203.
W.H. HEEMSKERK, in: Een goede procesorde, blz. 234.
E.M. MEIJERS, Verzamelde Privaatrechtelijke Opstellen BI, blz. 25, J.M. VAN DUNNÉ, in: Overheidsrechter gepasseerd, blz. 50, C.H. BEEKHUIS, in: Vijfenzeventig jaar bouwarbitrage, blz. 206-207 en R.G.T. BLEEKER, 100 jaar Raad van Arbitrage voor de Bouw, 1907-2007, Den Haag 2007, blz. 310, die dit met een citaat beeldend weergeeft: 'Vandaar dat als de beslissing van Nerva [L e. de 'vir bonus'] zo verkeerd is dat de onbillijkheid (iniquitas) ervan klaarblijkelijk en voor iedereen duidelijk (manifesta) is, deze door middel van een door de goede trouw beheerste actie gecorrigeerd kan worden.'.
Vgl. ook art. 1474 NCPC, dat partijen in algemene termen toelaat dat zij arbiters als amiable compositeurs laten beslissen: 'L' arbitre tranche le litige conformément aux règles de droit, á moins que, dans la convention d' arbitrage, les parties ne lui aient conféré mission de statuer comme amiable compositeur.'. Inmiddels kunnen partijen ook de gewone rechter opdragen dat hij als amiable compositeur beslist. Art. 12 al. 3 NCPC bepaalt: 'Le litige né, les parties peuvent aussi, dans les mêmes matières et sous la même condition [i.e. en vertu d'un accord exprès et pour les droits dont elles ont la libre dispositron], conférer au juge mission de statuer comme amiable compositeur, sous réserve d' appel si elles n'y ont pas spécialement renoncé.' [tekst toegevoegd].
BERGER, Power to Fill Gaps and Revise Contracts, blz. 13-14 wijst erop dat arbiters die een overeenkomst grootschalig moeten wijzigen, zonder dat partijen daartoe criteria zijn overeengekomen, welhaast de rol van mediators zullen vervullen.
Burg. Rv. (SNIJDERS), art. 1020, aant. 4 die terecht signaleert dat partijen soms bewust een deel van de rechtsverhouding ongeregeld laten.
Idem BERGER, Power to Fill Gaps and Revise Contracts, blz. 13-14.
Een hardship clause met arbitraal beding, een adaptation clause met arbitraal beding of renegotiation clause met arbitraal beding, wordt in de praktijk wel uitgelegd als een overeenkomst als bedoeld in art. 1020 lid 4 (c) Rv (zie ook BERGER, Power to Fill Gaps and Revise Contracts, blz. 8).
CRAIG, PARK & PAULSSON, nos. 6.03 en 8.06, maken gewag van een ongepubliceerd arbitraal vonnis waarin het scheidsgerecht de standaard ICC-arbitrageclausule heeft uitgelegd als een overeenkomst strekkende tot wijziging van de overeenkomst (prijsaanpassing) op de grond dat de arbitrageclausule in een duurovereenkomst was opgenomen: 'The arbitration clause (Clause 20) is, with small and irrelevant additions, in the foren of a standard clause leading to arbitration under the ICC. But does that mean that it has to receive a standard, or restrictive interpretation. The clause must always be interpreted as part of, and in the light of, the particular contract in which it appears. Here it is used in a long term contract, with a number of provisions which may require adjustment over the period of that contract. If the conclusion is that the parties contemplated arbitration with a view to their adjustment, and if the language itself of clause 20 is general or wide enough to enable clause 20 to apply to such adjustment, as it certainly is (...), then this clause should be so interpreted even though in other contexts it might be given narrower scope.' [cursief toegevoegd].
DAVID, no. 26.
Vrij naar E.M. MEIJERS, in: Verzamelde Privaatrechtelijke Opstellen III, blz. 20-21; Burg. Rv. (W.H. HEEMSKERK), Boek BI, titel I, aant. 3 kan zich nauwelijks voorstellen dat zinnige mensen een dergelijke opdracht tot aanvulling geven; overigens wordt hetzelfde met betrekking tot wijziging verdedigd.
DAVID, no. 26 en VAN DEN BERG, TvA 1984, blz. 177.
DAVID, no. 24.
Burg. Rv. (SNuDERs), art. 1020, aant. 4.
Vgl. ook MvT TK, TvA 1984/4A, blz. 22.
Aldus Arbitragerecht (VAN DELDEN), 4.5 in fine.
Zie DAVID, nos. 24 en 452, SANDERS, Quo Vadis Arbitration?, blz. 141-145, PRICK, blz. 194-198, REDFERN & HUNTER, 9.66-9.69 en POUDRET & BESSON, no. 19, N. Hom, Procedures of Contract Adaptation and Renegotiation, in: HORN, blz. 178-180, E. MEZGER, The ICC Rules for the Adaptation of Contracts, in: HORN, blz. 205-210 en ten slotte BERGER, Power to Fill Gaps and Revise Contracts, blz. 1-17.
Het scheidsgerecht kan worden gevraagd de tussen partijen bestaande rechtsbetrekking aan te vullen of te wijzigen (art. 1020 lid 4 (c) Rv). De bepaling vormt een opmerkelijk novum in de wet van 1986. Het is ook wereldwijd een unicum.1
Voorzover het bij de wijziging en/of aanvulling van een rechtsbetrekking tussen partijen niet gaat om de toepassing van het recht op de feiten, doch zuiver om de schepping van feiten (buiten geschil), is dit gebied onttrokken aan de rechtsmacht van de gewone rechter.2 Wel biedt de aanvullende en beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in art. 6:2 BW en art. 6:248 BW de gewone rechter mogelijkheden tot aanvulling en/of wijziging van de rechtsverhouding tussen partijen en kan hij op grond van art. 6:258 BW een overeenkomst wijzigen, doch die mogelijkheden zijn beperkt vergeleken met hetgeen volgens art. 1020 lid 4 (c) Rv mogelijk is. Hierbij zij voorts bedacht dat het bij de toepassing van art. 6:2 BW, art. 6:248 BW en art. 6:258 BW gaat om de beslechting van een geschil en dus om rechtspraak. Bij de aanvulling en/of wijziging op grond van art. 1020 lid 4 (c) Rv gaat het daarentegen om de creatie van feiten, dit ook als een aanvulling en/of wijziging (zuiver) op grond van art. 1020 lid 4 (c) Rv in het kader van de beslechting van een geschil plaatsheeft (zie ook 4.4.1.1 sub b):
’Dit is ook het voornaamste verschil tussen het eerst lid en het derde lid: in het eerste lid staat het rechtspreken in geschillen centraal, waarbij het vaststellen van feiten slechts geschiedt om dit rechtspreken mogelijk te maken; in het derde lid is het bindend vaststellen van feiten doel op zichzelf, waarbij het bestaan van een meningsverschil tussen partijen van secundaire betekenis is."3
Het vorenstaande kan ook aldus worden samengevat dat het bij de beslissing in rechtsgeschillen gaat om een verklaring hoe het is, terwijl bij de aanvulling en/of wijziging van de rechtsbetrekking wordt gemaakt hoe het is; de aanvulling en/of wijziging als bedoeld in art. 1020 lid 4 (c) Rv zijn zuiver dispositief, terwijl de beslechting van een geschil veelal declaratief is.4
Op dit punt verdient opmerking dat het onderscheid tussen de (thans) in art. 1054 leden 1 en 3 Rv opgenomen maatstaf "regelen des rechts" en de beslissingsmaatstaf "de beslissing als goede mannen naar billijkheid" historisch is geworteld in het zojuist genoemde onderscheid tussen de rechtspraak in geschillen enerzijds en de feitelijke aanvulling en/of wijziging van de rechtsbetrekking anderzijds.
Daartoe wijs ik eerst op het onderscheid dat het Romeinse recht kende tussen arbitri enerzijds en arbitratores, amicabiles compositores, boni viri (goede mannen) of vir bonus (goede man) anderzijds:
’Want er zijn twee soorten arbiters, de ene van dien aard, dat wij, of (de uitspraak) nu billijk of onbillijk is, deze moeten naleven — hetgeen het geval is, als men krachtens een compromis naar een arbiter gaat — , de andere van dien aard, dat (de uitspraak) tot het oordeel van een goede man ( `boni vir arbitrium ') herleid moet worden".5
Het laatstgenoemde onderscheid liep parallel met het onderscheid tussen de rechtspraak in geschillen volgens de regelen des recht enerzijds en de feitenvaststelling buiten geschil (aanvulling en/of wijziging van de overeenkomst) als goede mannen anderzijds.6 De genoemde arbitri spraken recht in geschil en deden dit volgens de regelen des rechts, terwijl de genoemde arbitratores de overeenkomst tussen partijen aanvulden of wijzigden en dit deden als goede mannen:
’(...) de goede mannen (...). Zij heetten ook `arbitratores' of `arbitrateurs', en 'onder de naam van amicabiles compositores, in het algemeen als goeden mannen' waren zij `slechts makelaars en helpers bij dadingen ... daartoe aangetrokken, opdat zij de prijs of het gebruik van een zaak of het loon voor een werk of iets dergelijks bepalen'. (...). `Er is een verschil tussen een arbiter en een arbitrator; want een arbiter is hij, die de rol van rechter op zich neemt en die als met een gewoon vonnis oordeelt ... een arbitrator is hij, die niet oordeelt met inachtneming van de regelen des rechts en vriendschappelijk tussen partijen regelt.' (...)."7
De wetgever heeft in 1838 de arbitrage beperkt tot de berechting van geschillen en niet voorzien in de aanvulling of wijziging van de rechtsbetrekking in arbitrage. Wel is het onderscheid tussen de beslissing "volgens de regelen des rechts" en "als goede mannen" gehandhaafd, zij het dat partijen uit beide beslissingsmaatstaven konden kiezen voor de berechting van geschillen.8Overigens heeft men in de praktijk in de "tussentijd" voor de aanvulling en/of wijziging van de rechtsbetrekking zijn toevlucht gezocht in het bindend advies.9
Met de introductie van de in art. 1020 lid 4 Rv geboden mogelijkheden, naast de berechting van geschillen in art. 1020 lid 1 Rv, bestrijkt de arbitrage wederom de beide soorten arbitrage die vanouds hebben bestaan.
Juist voor de in art. 1020 lid 4 Rv geboden opties hebben wij behoefte aan de beslissingsmaatstaf dat arbiters als goede mannen kunnen oordelen. Arbiters kunnen immers bij de aanvulling en/of wijziging van de rechtsbetrekking tussen partijen weinig anders beginnen met de maatstaf dat zij volgens de regelen des rechts beslissen.10 Overigens heeft de wetgever aan de beslissingsmaatstaf boni viri, dat letterlijk "goede mannen" betekent, "de billijkheid" toegevoegd, dit zonder enige toelichting (zie thans art. 1054 lid 3 Rv).11 Verdedigd is wel dat de toevoeging van "de billijkheid" veeleer duidt op een rechtsprekende functie van arbiters, dit met de suggestie dat de toevoeging historisch bezien niet juist is.12 Daarentegen verdient opmerking dat boni viri ook wel wordt vertaald met "een redelijk mens" of "een redelijk, billijk mens" en dat het arbitrium boni viri op manifeste onbillijkheid kon worden getoetst.13 Wat hiervan ook zij, kennelijk is de beslissingsmaatstaf niet langer voorbehouden aan arbiters die de rechtsbetrekking tussen partijen aanvullen of wijzigen.14
Partijen kunnen voor een wijziging van de rechtsbetrekking arbitrage als bedoeld in art. 1020 lid 4 (c) Rv overeenkomen als zij menen dat zij tijde van de totstandkoming van de rechtsbetrekking niet kunnen overzien wat de toekomst zal brengen.15 Bij de wijziging van de rechtsbetrekking als bedoeld in art. 1020 lid 4 (c) Rv kan worden gedacht aan een wijziging op grond van imprévision (onvoorziene omstandigheden) (vgl. art. 6:258 BW), zij het dat voor de wijziging in art. 1020 lid 4 (c) Rv strikt genomen niet wordt verlangd dat zich onvoorziene of veranderde omstandigheden voordoen (vgl. anders art. 6:258 BW).16 Wel zouden partijen de wijziging als bedoeld in art. 1020 lid 4 (c) Rv in soortgelijke zin als art. 6:258 BW kunnen clausuleren of beperken.17 In de praktijk zien wij soms dat een wijziging als bedoeld in art. 1020 lid 4 (c) Rv mogelijk wordt geacht ingeval van "hardship" (welk begrip alsdan ook als een clausulering of beperking dient) 18 Met name bij duurovereenkomsten zal hieraan behoefte kunnen bestaan.19 Soms zijn dergelijke overeenkomsten vrij algemeen van opzet.20 Hierbij is te denken aan bepaalde vormen van samenwerkingsovereenkomsten (als bijvoorbeeld joint ventures).
Ook aan de in art. 1020 lid 4 (c) Rv geboden optie tot aanvulling van de rechtsbetrekking bestaat soms behoefte, bijvoorbeeld als het bij de totstandkoming van een overeenkomst onmogelijk is de omvang van de verplichtingen van de partijen tot in bijzonderheden vast te stellen.21 Ik noemde al de overeenkomst voor de lange duur.22 Hierbij is het mogelijk dat in de rechtsbetrekking nog een aantal punten van ondergeschikt belang invulling behoeft die partijen bij de totstandkoming van de rechtsbetrekking nog niet hebben willen of kunnen invullen.23
Het kan zelfs gaan om de invulling van een kardinaal punt dat partijen nog niet kunnen invullen omdat de gegevens daartoe bij de totstandkoming van de rechtsbetrekking nog niet ter beschikking staan.24 Bij een aanvulling als thans aan de orde kan bijvoorbeeld ook worden gedacht aan de vaststelling van toekomstige arbeidsvoorwaarden.25 Voor de aanvulling als bedoeld in art. 1020 lid 4 (c) Rv wordt niet verlangd dat zich sinds de totstandkoming van de rechtsverhouding gewijzigde omstandigheden voordoen. De aanvulling van de rechtsbetrekking als bedoeld in art. 1020 lid 4 (c) Rv bestrijkt niet alleen de aan- of opvulling van (contractuele) leemten die eerst tijdens de loop van de rechtsverhouding opkomen of worden ontdekt, doch ook leemten die partijen bewust in hun rechtsverhouding hebben gelaten.26 Als partijen samen niet tot een oplossing komen, kunnen zij zich tot arbiters wenden. Ook bij de aanvulling is het verstandig dat partijen aangeven welke maatstaven arbiters daarbij aanleggen.27
Vraag is of het scheidsgerecht, als de Nederlandse arbitragewet van toepassing is, wel tot wijziging van de rechtsbetrekking mag overgaan als het ingevolge art. 1054 leden 1 en 2 Rv toepasselijk materieel recht daarin niet voorziet of dit zelfs niet toelaat. Verdedigd kan worden dat het bij art. 1020 lid 4 (c) Rv om een bepaling van materieel recht gaat, die eigenlijk in de arbitragewet niet thuishoort.28 Zij behoort dan strikt genomen niet tot het formeel recht dat op grond van art. 1073 Rv op de arbitrage(overeenkomst) van toepassing is als de plaats van arbitrage in Nederland is gelegen. Het antwoord op de vraag luidt mijns inziens positief. Art. 1073 Rv maakt immers geen onderscheid tussen formeel recht en materieel recht dat in art. 1020-1073 Rv is opgenomen. De wetgever heeft het partijen mogelijk gemaakt de bevoegdheden ex art. 1020 lid 4 (c) Rv aan arbiters toe te kennen als de plaats van arbitrage in Nederland is gelegen. Ik zie daarom niet in waarom de wetgever dit soort materiële bevoegdheden een scheidsgerecht niet kan toekennen in de regeling die op arbitrage betrekking heeft. Daarbij komt dat de competentie tot aanvulling van overeenkomsten ("filling of gaps") in arbitrage op zich niet ongebruikelijk is; die competentie is dan wel veelal gegrond op het toepasselijk materieel recht, doch kan ook uit overeenkomst tussen partijen voortvloeien.29 Ook art. 1020 lid 4 (c) Rv verlangt voor de aanvulling dat partijen een daartoe strekkende overeenkomst sluiten. Het is overigens niet geheel uitgesloten dat problemen ontstaan bij de executie van een arbitraal vonnis dat de rechtsbetrekking van partijen aanvult of wijzigt terwijl het toepasselijk materieel recht zulks niet toelaat en executie moet plaatshebben in het land waarvan het materieel recht van toepassing is. Indien het punt niet vatbaar is voor arbitrage of in strijd is met de openbare orde van het desbetreffende land betreft, zal verlof tot tenuitvoerlegging kunnen worden geweigerd (art. V lid 2 NYC).
Is Nederlands materieel recht van toepassing op de overeenkomst, dan zal het scheidsgerecht, ook als partijen niet uitdrukkelijk wijziging van de rechtsbetrekking op grond van art. 1020 lid 4 (c) Rv zijn overeengekomen, de rechtsbetrekking tussen partijen mogen aanvullen of wijzigen, uiteraard binnen de marges die het Nederlands materieel recht terzake kent (zie ook 4.4.1.1 sub b).
Volgens Nederlands recht kan de rechtsbetrekking tussen partijen worden aangevuld voorzover art. 6:2 BW en art. 6:248 lid 1 BW dit mogelijk maken. De eisen van redelijkheid en billijkheid zijn daarbij maatstaf. Art. 6:248 lid 1 BW luidt:
’Een overeenkomst heeft niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien."
Met toepassing van art. 6:2 lid 2 BW en art. 6:248 lid 2 BW kan de rechtsbetrekking tussen partijen worden gewijzigd. Ook vormen redelijkheid en billijkheid de maatstaf. Art. 6:248 lid 2 BW luidt:
’Een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn."
Het scheidsgerecht zal een overeenkomst tussen partijen mogen wijzigen op grond van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in art. 6:258 BW. Art. 6:258 BW moet evenwel op twee punten worden onderscheiden van art. 1020 lid 4 (c) Rv. In de eerste plaats maakt art. 6:258 BW, als gezegd, wijziging slechts mogelijk bij onvoorziene omstandigheden. In de tweede plaats kan op grond van art. 6:258 BW alleen een overeenkomst tussen partijen worden gewijzigd. Art. 1020 lid 4 (c) Rv kent de zojuist genoemde beperkingen niet.
Ten slotte wijs ik erop dat een scheidsgerecht, als Nederlands materieel recht van toepassing is, op grond van art. 7:4 BW de koopprijs zal kunnen bepalen als een koop is gesloten zonder dat de prijs is bepaald.30