HR, 06-04-2018, nr. 16/06019

Zaaknr: 16/06019

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 26 januari 2018

Conclusie inzake:

[eiser]

tegen

The Royal Bank Of Scotland N.V.

Het gaat in deze zaak in cassatie in de kern om de vraag of het hof eiser tot cassatie terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard op de grond dat het in de herroepingsprocedure gestelde bedrog reeds bekend was tijdens de procedure die heeft geleid tot het arrest waarvan herroeping wordt gevorderd.

1. Feiten alsmede procesverloop in de procedure die heeft geleid tot het arrest van het gerechtshof Den Haag van 18 juni 20131.

1.1 Eiser tot cassatie (hierna: [eiser]), geboren op [geboortedatum] 1970, is op 5 juni 1997 als trainee in dienst getreden van ABN Amro Bank N.V., rechtsvoorgangster van verweerster in cassatie (hierna: RBS). Per 5 juni 2000 is hij bevorderd tot “convertible trader” binnen de afdeling “Global Equity Derivates Department” (hierna: GEDD) waar hij was belast met handel in converteerbare obligaties, door partijen aangeduid als het “Convertible bonds-boek” (hierna: CB-boek).

1.2 Van september 2001 tot in september 2002 was [eiser] bovendien belast met werkzaamheden in het kader van het “Global Swap Book” (hierna: GSB).

1.3 De direct leidinggevende van [eiser], [betrokkene 1], heeft op 16 september 2002 aan zijn direct leidinggevende te Londen, [betrokkene 2], per e-mail gevraagd om toestemming om de resultaten (de “P&L”; de profit and loss) van het GSB en het CB-boek samen te voegen (te “mergen”). Daarop reageerde [betrokkene 2] per e-mail van vrijdag 20 september 2002, als volgt:

“The GSB is an activity which is directly managed by myself and [eiser].

As such it is an independent line from CB trading. On [t]his basis I do not agreeto me[rg]e the two lines ie. CB‘s and GSB.

Let‘s focus on making some profits and stop dealing with such minute issuesplease.”

1.4 In reactie daarop heeft [betrokkene 1] zich bij e-mail van diezelfde dag, vrijdag 20 september 2002, over dit antwoord bij de direct leidinggevende van [betrokkene 2], [betrokkene 3] te Londen, als volgt beklaagd:

“See below [betrokkene 2] reply. Obviously talking to him is not working.

There were very clear agreements that [eiser] was staying part of the CB deskand would manage the swap book as a part of this. [eiser] put a lot of time andeffort into developing this from a book that always lost money before he tookover, into a very profitable business on the basis of these agreements. For [betrokkene 2]to try to change this now and also claim he ‘directly’ manages this book is takenas an insult to all the hard work that the team here put into developing thisprofitable business. 1f we cannot trust that agreements made will be honouredwe have a serious problem. It think we will need to discuss this as fast as possiblesince [betrokkene 2]‘s view is completely not shared by the CB team (and to avoidconfusion this includes [eiser]) and this email has infuriated all of us (see[eiser]’s email).”

1.5 De e-mail waaraan [betrokkene 1] refereerde is die van [eiser] van dezelfde dag, maar ongeveer een uur eerder, aan [betrokkene 3] en luidt als volgt:

“There was a very clean deal that my managing the GSB would be part of my work at the CB desk and as such the GSB p and l is an[...] integral part of the CB desk P and L.

[betrokkene 1] has chased merging these p and l lines for half a year now but with the GSB p and l (with reserves) at almost 4 million euro some people think they can change the deal and start making silly claims.

As trust is an essential part of being a trader within this department I feel I can no longer manage the swap boek unless

- The GSB line is merged with the CB line.

- My work and p and l is seen as an integral part of the CB group effort and [betrokkene 1]‘s management.

I hope you realise that this is an extremely important issue for me.

Waiting for your prompt reply.”

1.6 Op dinsdag 24 september 2002 heeft een gesprek plaatsgevonden op het kantoor van RBS te Amsterdam tussen [eiser] en [betrokkene 3], in aanwezigheid van twee medewerkers van de afdeling HR.

1.7 [eiser] is in september 2002 - de precieze datum is in geschil - met onmiddellijke ingang ontheven van zijn werkzaamheden aan het GSB.

1.8 RBS heeft bij brief van 26 september 2002 aan [eiser] ter bevestiging van de inhoud van het onder 1.6 genoemde gesprek, onder meer het volgende geschreven:

“The intention of the meeting was to address the subject content of the email

(…), which had been sent by you to your manager [betrokkene 2] the week commencing 16th September 2002. The email communicated to management that if certain actions and decisions were not taken by them you ‘felt’ you could no longer, within your current role, continue with managing the SWAP Book within Equity Derivatives. The wording within the email implied that you were essentially giving management an ultimatum.

Management, understanding and appreciating your feelings in relation to the SWAP book have decided to remove the responsibility of managing the SWAP book to London. You will then only have to look after the trades in relation to theCB desk. This will take effect immediately.

However, what needs to be stressed is the action that you took in sending such an email and the language with which you used in this form of communication is unacceptable. It is not deemed professional or constructive within the business and as a result this will be placed in your file. It is not a form of behaviour or communication which is conducive to providing a positive working environment and that must stop.

Please take this as a written warning that this must not happen again. [...]”

1.9 Bij RBS bestaat een praktijk van toekenning van bonussen. Over 1999 heeft [eiser] een bonus ontvangen van € 20.420,10 bruto, over 2000 van € 40.124,15 bruto en over 2001 van € 161.400,- bruto. Over 2003 ontving [eiser] een bonus van € 72.214,- bruto en over 2004 van € 196.000,- bruto. Over 2002 is [eiser] geen bonus uitgekeerd waarvoor als reden is gegeven dat ten gevolge van moeilijke marktomstandigheden minder geld voor bonussen beschikbaar was.

1.10 Op 15 november 2004 heeft [eiser] RBS gedagvaard en betaling gevorderd van een aantal bedragen ter zake van salaris, bonussen en schadevergoeding, een en ander met nevenvorderingen.

1.11 De rechtbank Amsterdam, sector kanton, heeft, na het wijzen van enkele tussenvonnissen, RBS in haar vonnis van 7 september 2007 veroordeeld om aan [eiser] een schadevergoeding van € 750.000,- bruto te voldoen en de overige vorderingen van [eiser] afgewezen.

1.12 [eiser] heeft hoger beroep ingesteld onder vermeerdering van zijn eis, en gevorderd dat RBS wordt veroordeeld tot betaling aan hem van (i) bedragen aan schadevergoeding in verband met het feit dat hem de werkzaamheden aan het GSB in september 2002 zijn ontnomen en (ii) een aanvullende bonus over 2004 gebaseerd op een bonuspool van 30% van de winst van GEDD, een en ander met nevenvorderingen.

1.13 RBS heeft het beroep bestreden en harerzijds incidenteel appel ingesteld.

1.14 Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 22 juni 2010 het bestreden vonnis vernietigd en RBS veroordeeld aan [eiser] te betalen een bedrag van (i) € 407.758,50 bruto als schadevergoeding in verband met het feit dat de werkzaamheden aan het GSB [eiser] in september 2002 zijn ontnomen, zijnde een bedrag wegens gemiste bonus over 2002, en (ii) € 49.000,- bruto ter zake van aanvullende bonus over 2004. Het gerechtshof heeft het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.15 [eiser] heeft tegen het arrest van het gerechtshof Amsterdam beroep in cassatie ingesteld. RBS heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld.

1.16 Bij arrest van 13 januari 20122.heeft de Hoge Raad (i) het principale cassatieberoep verworpen, (ii) in het incidentele cassatieberoep het arrest van het gerechtshof Amsterdam vernietigd en het geding naar het gerechtshof Den Haag verwezen ter verdere behandeling en beslissing, een en ander (iii) met veroordeling van [eiser] in de proceskosten van het principale en incidentele cassatieberoep.

1.17 In het hoger beroep na verwijzing door de Hoge Raad was, zakelijk weergegeven, (enkel) nog aan de orde of [eiser] aanspraak had op een aanvullende bonus over 2004 en of RBS aansprakelijk was voor de schade van [eiser] als gevolg van het feit dat hem in september 2002 de werkzaamheden aan het GSB zijn ontnomen.

1.18 Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 18 juni 2013 het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, van 7 september 2007 vernietigd, en opnieuw rechtdoende, verkort weergegeven, [eiser] veroordeeld om aan RBS de proceskosten in eerste aanleg en in het principaal hoger beroep en het incidenteel hoger beroep te voldoen, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.19 [eiser] heeft tegen dit arrest cassatie ingesteld. Bij arrest van 27 juni 20143.heeft de Hoge Raad het cassatieberoep verworpen met toepassing van art. 81 lid 1 RO4..

Procesverloop in de onderhavige procedure5.

1.20 Bij inleidende dagvaarding van 26 september 2014 heeft [eiser] RBS gedagvaard voor het gerechtshof Den Haag en daarbij gevorderd dat het tussen partijen gewezen arrest van het gerechtshof van 18 juni 2013 (zaaknummer 200.106.378/01) wordt herroepen op grond van bedrog van de zijde van RBS te herroepen en het geding tussen partijen geheel, althans gedeeltelijk, wordt heropend dan wel partijen in de gelegenheid worden gesteld hun stellingen en verweren te wijzigen en aan te vullen, met veroordeling van RBS in de kosten van de procedure.

1.21 De zaak is op de rolzitting van 6 januari 2015 aangebracht en ingeschreven onder zaaknummer 200/106.378/02. [eiser] heeft op die roldatum een akte houdende overlegging producties genomen.

Vervolgens heeft RBS een conclusie van antwoord genomen.

1.22 Het hof heeft bij tussenarrest van 24 februari 2015 een comparitie van partijen gelast, die op 19 juni 2015 heeft plaatsgevonden. Van deze comparitie is proces-verbaal opgemaakt.

1.23 Hierna hebben partijen re- en dupliek genomen, waarna de zaak voor beraad naar de rol is gegaan.

RBS heeft arrest gevraagd.

1.24 Inmiddels had [eiser] bij dagvaarding van 7 augustus 2015, hersteld bij exploot van 16 november 2015 en aangebracht op de rolzitting van 1 december 2015 opnieuw een vordering tot herroeping, onder meer van het hiervoor genoemde arrest van 18 juni 2013, ingesteld. In die zaak, met zaaknummer 200.181.020/01, heeft het hof een comparitie na antwoord bepaald op 27 mei 2016.

Omdat het hof het van belang achtte beide herroepingszaken gelijktijdig meervoudig te bespreken en vervolgens in beide zaken zoveel mogelijk een beslissing te nemen, heeft het hof bij tussenarrest van 29 maart 2016 in beide zaken een comparitie van partijen gelast op 27 mei 2016.

Het hof heeft partijen in het vooruitzicht gesteld ter zitting de zaak geheel met partijen bespreken, beide partijen vervolgens in de gelegenheid te stellen hun standpunten mondeling (desgewenst aan de hand van korte pleitnotities) uiteen te zetten en voorts, indien geen regeling tot stand komt, meteen na de comparitie arrest te wijzen aan de hand van de ten behoeve van de comparitie aan het hof toegezonden kopiedossiers.

1.25 De comparitie heeft op genoemde datum (27 mei 2016) plaatsgevonden. Van deze comparitie is proces-verbaal opgemaakt.

1.26 Vervolgens is de zaak, met het oog op schikkingsonderhandelingen, verwezen naar de roldatum van 28 juni 2016. Op die roldatum heeft RBS arrest gevraagd.

1.27 Het hof heeft bij arrest van 6 september 2016 in de procedure met zaaknr. 200/106.378/02, voor zover van belang, [eiser] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering tot herroeping6.en bij beslissing van 15 november 2016 een kennelijke fout verbeterd in de proceskostenveroordeling in het arrest van 6 september 2016.

1.28 [eiser] heeft tegen het arrest tijdig7.cassatieberoep ingesteld.

RBS heeft in het principale cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping, en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

[eiser] heeft in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping.

Partijen hebben hierna hun standpunt schriftelijk toegelicht en [eiser] heeft gerepliceerd8..

Het principale cassatieberoep bestaat uit één middel met acht onderdelen.

Het hof is in rov. 5 tot de slotsom gekomen dat er niet vanuit kan worden gegaan dat [eiser] de herroepingsdagvaarding binnen de daarvoor op grond van art. 383 lid 1 Rv geldende termijn heeft uitgebracht.

Bovendien staat aan ontvankelijkheid in de weg, zo heeft het hof in de rov. 6 en 7 overwogen, dat [eiser] ten tijde van de procedure die heeft geleid tot het arrest waarvan herroeping wordt gevorderd, al wist dat [betrokkene 4] niet de opdracht had gekregen behoudender met het GSB te handelen en dat daaraan niet afdoet dat [eiser] pas met de producties 7, 8 en 13 het doorslaggevende bewijsmateriaal in handen heeft gekregen.

Tot slot heeft het hof in rov. 9 (ten overvloede) nog overwogen dat uit hetgeen [eiser] heeft aangevoerd niet volgt dat sprake is van het verzwijgen van feiten die tot een andere uitkomst van de procedure hadden kunnen leiden.

De middelonderdelen 1 en 2 zijn gericht tegen rov. 5, de onderdelen 3, 4 en 5 tegen rov. 6 en 7 en de onderdelen 6 tot en met 8 tegen rov. 9.

Alvorens op het middel in te gaan wijs ik op het volgende.

Ingeroepen herroepingsgrond

Het hof heeft in rov. 3 - in cassatie niet bestreden - allereerst overwogen dat [eiser] aan zijn vordering tot heropening en herroeping ten grondslag heeft gelegd dat hij er inmiddels achter is gekomen dat RBS bedrog heeft gepleegd en dat hij inmiddels stukken van beslissende aard in handen heeft gekregen die door toedoen van RBS waren achtergehouden. Vervolgens heeft het hof in rov. 5 - feitelijk en in cassatie onbestreden - vastgesteld dat [eiser] heeft aangevoerd dat kennisneming van de producties 7, 8 en 13 de stukken van beslissende aard zijn waardoor hij van het bedrog van RBS op de hoogte is gekomen.

Het hof heeft in rov. 5 verder overwogen dat er niet vanuit kan worden gegaan dat [eiser] de dagvaarding heeft uitgebracht binnen drie maanden na ontdekking van het gestelde bedrog dan wel het in hand krijgen van de stukken van beslissende aard als bedoeld in art. 382 onder c Rv.

Uit het voorgaande lijkt te moeten worden afgeleid dat [eiser] volgens het hof zowel een beroep op de herroepingsgrond van art. 382 onder a (“bedrog”) heeft gedaan als op de herroepingsgrond van art. 382 onder c Rv (“het in handen krijgen van stukken van beslissende aard die door toedoen van de wederpartij zijn achtergehouden”). Art. 382 onder c Rv is een grond die zelfstandige betekenis heeft naast de herroepingsgrond van art. 382 onder a Rv9..

Ik meen dat die indruk onjuist is10..

[eiser] heeft in zijn processtukken niets gesteld ten aanzien van de herroepingsgrond van art. 382 onder c Rv. Zowel in de inleidende dagvaarding11.als in zijn aantekeningen voor de comparitie van partijen van 19 juni 201512.en in zijn conclusie van repliek van 29 september 201513.spreekt [eiser] uitsluitend over door RBS gepleegde bedrog in de zin van art. 382 onder a Rv als grond voor herroeping van het arrest van het hof Den Haag van 18 juni 2013.

Ook RBS heeft de stellingen van [eiser] in de herroepingsprocedure zo begrepen dat [eiser] (enkel) een beroep heeft gedaan op de herroepingsgrond ‘bedrog’14..

Daarnaast nemen alle klachten in de cassatiedagvaarding tot uitgangspunt dat het hof [eiser] ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn vordering tot herroeping op basis van door RBS beweerdelijk gepleegd ‘bedrog’.

Ik ga dan ook in het vervolg van deze conclusie uitsluitend in op de grond onder art. 382 onder a Rv.

Herroeping op grond van bedrog15.

Art. 382 Rv bepaalt dat een vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan op vordering van een partij op een drietal gronden kan worden herroepen, waaronder de grond dat het vonnis berust op bedrog dat de andere partij in de procedure heeft gepleegd. Het gaat daarbij over bedrog gepleegd door de wederpartij in de oorspronkelijke procedure16..

Van bedrog in art. 382 Rv is sprake wanneer een partij door haar oneerlijke proceshouding belet dat in de procedure feiten aan het licht komen die tot een voor de tegenpartij gunstige afloop van die procedure zouden hebben kunnen leiden. Dit zal zich onder meer voordoen wanneer een partij feiten als hiervoor bedoeld verzwijgt, terwijl zij wist of behoorde te weten dat de tegenpartij niet met die feiten bekend was of redelijkerwijs bekend behoorde te zijn17..

Een vordering tot herroeping kan niet met succes worden ingesteld tegen een uitspraak die mede berust op door de wederpartij gepleegd bedrog, indien het bedrog reeds tijdens de voorgaande procedure is ontdekt of bij een redelijkerwijs van de bedrogene te verwachten onderzoek had kunnen worden ontdekt18.. Herroeping is dus slechts mogelijk indien na de uitspraak blijkt van het bestaan van bedrog19.. Dit volgt uit het vereiste processuele, causale verband tussen het bedrog en de uitkomst van de voorafgaande procedure.

De achterliggende gedachte is dat de partij die het bedrog nog vóór de uitspraak ontdekt, de mogelijkheid heeft dit tijdig ter kennis van de rechter te brengen. Dit brengt mee dat niet meer van in het licht van art. 382 Rv voldoende verband kan worden gesproken als de wederpartij in de desbetreffende instantie heeft nagelaten gepleegd bedrog, althans de feiten die de andere beoogde aldus ingang te doen vinden, te ontzenuwen of te controleren. Van de wederpartij die reden heeft om te vermoeden dat door haar wederpartij bedrog wordt of is gepleegd, mag in de regel worden verwacht dat deze in het hangende geding binnen redelijke grenzen onderzoek zal doen naar de juistheid van dit vermoeden20..

Het rechtsmiddel herroeping moet op grond van art. 383 lid 1 Rv binnen drie maanden worden aangewend nadat de grond voor de herroeping is ontstaan en de eiser daarmee bekend is geworden. De termijn vangt niet aan dan nadat het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan.

Indien de vordering tot herroeping is gebaseerd op bedrog in het geding loopt de termijn vanaf de dag na die waarop het bedrog is ontdekt21..

Uit memorie van toelichting op art. 383 Rv blijkt dat het bedrog in beginsel eerst is ontdekt, nadat de partij die is bedrogen, beschikt over het bewijs dat het is gepleegd en dat voordien in het algemeen slechts sprake van een gerezen verdenking22..

Deze zinssnede moet niet letterlijk worden geïnterpreteerd23.. Van ontdekking van het bedrog is dus niet pas sprake als de partij die zich bedrogen acht in staat is het bedrog overtuigend aan te tonen. Anderzijds is niet iedere verdenking van bedrog al voldoende grond is voor heropening van het geding (en daarmee voor het gaan lopen van de termijn). Het komt erop aan dat na afloop van het voorgaande geding feiten en omstandigheden bekend zijn geworden, die tezamen de kwalificatie van het gedrag van de wederpartij als bedrieglijk wettigen24.. Beslissend is de dag waarop een vermoeden overgaat in een zekerheid betreffende het bestaan van een grond voor herroeping25..

De partij die herroeping vordert zal moeten uitleggen waarom zij de kwestie niet eerder, met name destijds in de desbetreffende instantie, aan de orde heeft gesteld, bijvoorbeeld dat zij met het bedrog niet eerder bekend was of dat zij zich, vanwege een andere omstandigheid waarvoor zij niet het procesrisico draagt, niet heeft kunnen verweren26..

Het enkel later vinden of ter beschikking komen van nader bewijs of nieuwe ondersteunende feiten is in beginsel geen voldoende grond de eenmaal afgesloten procedure weer te kunnen heropenen op grond van art. 382 Rv27..

Behandeling van de onderdelen

Ik behandel eerst de onderdelen 3, 4 en 5, waarin wordt opgekomen tegen rov. 6 en 7, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

“6. Bovendien blijkt uit de stukken van de procedure die heeft geleid tot het arrest waarvan herroeping wordt gevraagd, dat [eiser] reeds ten tijde van die procedure wist dat [betrokkene 4] niet de opdracht had gekregen behoudender met het GSB te handelen. Zo heeft [eiser] bij schriftelijk pleidooi d.d. 10 november 2009, p. 14 onder meer gesteld:

“Deze laatste kreeg zelfs nog veel ruimere handelslimieten om mee te werken dan [eiser]. Ter vergelijking: [eiser] had in september 2002 een risicolimiet van de bank gekregen van 3 miljoen euro en [betrokkene 4] had in het voorjaar van 2003 al een risicolimiet van maar liefst 10 miljoen euro. (N.B.: [eiser] beschikt over diverse producties waarmee hij deze risicolimiet van 10 miljoen kan bewijzen. Hij biedt dat bewijs ook aan.)”

En op p. 21:

“verder staat in de dagelijkse rapportages van het GS-boek per 1 december 2003 dat er risico’s werden gelopen van 2 miljoen respectievelijk 1.3 miljoen. Die posities waren ± 10 x zo groot als de positie die [eiser] in september 2002 had ingenomen. [betrokkene 4] handelde dus gewoon actief- in ieder geval - tot en met het jaar 2003.”

Tijdens de comparitie van partijen in de onderhavige herroepingsprocedure op 19 juni 2015 heeft [eiser] verder verklaard:

“Ten tijde van de vorige procedure had ik de beschikking over de dagelijkse rapportage van alle handelsboeken van de afdeling gezamenlijk. Op basis daarvan wist ik dat [betrokkene 4] het GS- boek niet behoudend beheerde. In die rapportages staat de P&L van een boek, en er staan een paar risicofactoren in, onder andere een paar bij elkaar geveegde renterisico’s. Voor mij was op grond van die rapportages al duidelijk dat de stelling van de bank dat [betrokkene 4] conservatief beheerde, onjuist was.”

Dat [eiser], zoals hij stelt, slechts een vermoeden had, dat met het in handen krijgen van de producties 7, 8 en 13 in zekerheid is omgezet, acht het hof, gelet op voorgaande citaten, onvoldoende onderbouwd.

7. Een partij die reeds tijdens de voorafgaande procedure het (vermeende) bedrog ontdekt, kan niet met succes een herroepingsvordering instellen. Dat [eiser] pas met de producties 7, 8 en 13 het doorslaggevende bewijsmateriaal in handen heeft gekregen (daargelaten dat niet kan worden aangenomen dat hij deze stukken niet langer dan drie maanden vóór de inleidende dagvaarding in handen heeft gekregen), is voor de ontvankelijkheid van zijn vordering tot herroeping derhalve niet beslissend: van ontdekking van het bedrog is niet eerst sprake wanneer de bedrogene beschikt over het bewijs dat bedrog is gepleegd.”

Onderdeel 3 klaagt over het oordeel van het hof in de eerste zin van rov. 6 dat uit de stukken van de procedure die heeft geleid tot het arrest waarvan herroeping wordt gevraagd blijkt dat [eiser] reeds ten tijde van die procedure wist dat [betrokkene 4] niet de opdracht had gekregen behoudender met het GSB te handelen. Zie ik het goed dan bevat het onderdeel twee klachten, waarvan de eerste luidt dat het hof met dit oordeel heeft miskend dat hetgeen [eiser] als wetenschap had en ook heeft gesteld ter weerlegging van de stelling van RBS dat [betrokkene 4] wel de opdracht had gekregen om het GSB boek behoudender te beheren, door de rechter in het geding waarvan herroeping wordt gevorderd te licht is bevonden en verworpen, zodat, zonder nadere motivering, niet valt te begrijpen dat de wetenschap van [eiser] die in het oorspronkelijk geding te licht is bevonden om de stelling van RBS dat [betrokkene 4] de opdracht had gekregen het GSB behoudender te beheren als onwaar aan te merken, in het herroepingsgeding als voldoende wordt aangemerkt ter weerlegging van die stelling en dus geen grond meer voor herroeping kan vormen.

Bij de beoordeling van het onderdeel is m.i. ook rov. 3 van het bestreden arrest van belang. Daarin heeft het hof ten aanzien van het volgens [eiser] door RBS gepleegde bedrog - in cassatie niet bestreden - vastgesteld dat dit de stellingen van RBS betreft dat het beheer van het GSB, nadat het aan [eiser] was ontnomen, aan zijn in Londen werkzame collega [betrokkene 4] is toebedeeld met de opdracht dat veel behoudender te doen dan daarvoor door [eiser] was gedaan, terwijl dat beheer vanaf dat moment slechts aanspraak gaf op een geringe beheervergoeding in plaats van een bonus. Uit de ter onderbouwing van zijn stelling overgelegde producties 7, 8 en 13 blijkt echter volgens [eiser] dat [betrokkene 4] (i) het GSB helemaal niet behoudender heeft beheerd, integendeel, en (ii) met het GSB verlies heeft gemaakt in 2002 en 2003, zodat dàt de reden is dat hij geen bonus met het GSB heeft verdiend.

De eerste klacht mist feitelijke grondslag. Anders dan daarin wordt verondersteld heeft het hof in de eerste zin van rov. 6.1 niet geoordeeld dat de wetenschap van [eiser] in het herroepingsgeding als voldoende wordt aangemerkt ter weerlegging van de stelling van RBS en om die reden geen grond meer voor herroeping kan vormen.

Het hof heeft in de eerste zin van rov. 6.1 - onder verwijzing naar twee vindplaatsen in het schriftelijk pleidooi van 10 november 2009 bij het gerechtshof Amsterdam en naar het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 19 juni 2015 in de herroepingsprocedure - enkel feitelijk geoordeeld dat het ‘bedrog’ waar [eiser] zich op heeft beroepen in de herroepingsprocedure (zie rov. 3), [eiser] reeds bekend was in de procedure die heeft geleid tot het arrest waarvan herroeping wordt gevorderd.

De wetenschap waarover [eiser] beschikte gedurende de loop van het geding dat heeft geleid tot de uitspraak waarvan herroeping wordt gevorderd, is, aldus de tweede klacht van het onderdeel, weliswaar nog te licht bevonden, maar die wetenschap in onderling verband en samenhang beschouwd met de gegevens waarover [eiser] de beschikking heeft gekregen na dat geding - of tijdens dat geding maar op een moment waarop deze rechtens niet meer (ten volle) in het geding konden worden gebruikt - rechtvaardigen zozeer de verdenking van bedrog, dat [eiser] de gelegenheid behoort te krijgen de zaak nogmaals voor te leggen aan de rechter.

Ik begrijp de tweede klacht van onderdeel 3 aldus, dat het hof met zijn oordeel in de eerste zin van rov. 6.1 heeft miskend dat het beschikbaar komen van (aanvullend) bewijsmateriaal (de producties 7, 8 en 13) - op basis waarvan de stelling van [eiser] dat RBS ten onrechte de stelling heeft ingenomen dat [betrokkene 4] de opdracht heeft gekregen het GSB behoudender te beheren alsnog voor ‘waar’ aangemerkt zou kunnen worden - ertoe zou moeten leiden dat [eiser] de gelegenheid behoort te krijgen de zaak nogmaals aan de rechter voor te leggen.

Deze klacht bestrijdt het feitelijke oordeel van het hof in de eerste zin van rov. 6.1 m.i. niet als zodanig, maar komt in feite met een rechtsklacht op tegen rov. 7 waarin het hof heeft voortgebouwd op zijn oordeel in rov. 6.1 en daaraan (juridische) gevolgen heeft verbonden.

Het hof heeft in rov. 7 - gelet op hetgeen in het hiervoor geschetste juridisch kader uiteen is gezet - m.i. de juiste maatstaf aangelegd voor de beoordeling van de ontvankelijkheid van herroepingsvordering in de situatie dat een partij reeds ten tijde van de voorafgaande procedure het (vermeende) bedrog ontdekt. Immers:

- voor ontdekking van het bedrog komt het erop aan dat (na afloop van het voorgaande geding) feiten en omstandigheden bekend zijn geworden, die tezamen de kwalificatie van het gedrag van de wederpartij als bedrieglijk wettigen. Er is (dus) niet pas sprake van het ontdekken van bedrog in de zin van art. 383 lid 1 Rv als de bedrogen partij beschikt over het bewijs dat bedrog is gepleegd (zie hiervoor, onder 2.13). Hetzelfde geldt m.i. voor aanvullend bewijs.

- herroeping is niet mogelijk indien het (gestelde) bedrog reeds is ontdekt of door redelijkerwijs van de bedrogene te verwachten onderzoek had kunnen worden ontdekt in de procedure die heeft geleid tot de uitspraak waarvan herroeping wordt gevorderd (zie hiervoor, onder 2.10-2.11);

- het later ter beschikking komen van nader bewijs of nieuwe ondersteunende feiten is geen voldoende grond de eenmaal afgesloten procedure weer te kunnen heropenen (zie hiervoor, onder 2.14).

De tweede klacht van onderdeel 3 stuit op het voorgaande af. Daarmee faalt dit onderdeel in zijn geheel.

Onderdeel 4 richt zich tegen het oordeel van het hof in de laatste zin van rov. 6 dat de stelling van [eiser] dat hij slechts een vermoeden had dat met het in handen krijgen van de producties 7, 8 en 13 in een zekerheid is omgezet, onvoldoende is onderbouwd is.

Volgens het onderdeel is dit oordeel is, om de redenen uiteengezet in onderdeel 3, onbegrijpelijk althans onvoldoende (inzichtelijk) gemotiveerd. Daartoe wordt betoogd dat niet onbegrijpelijk is dat [eiser] in het herroepingsgeding zijn wetenschap van toen - in gewoon Nederlands omdat hij geen jurist is - heeft benoemd als vermoeden en dat dit vermoeden door de producties 7, 8 en 13 is omgezet in een wetenschap die voldoende voor herroeping zou moeten zijn.

Het door onderdeel 4 bestreden oordeel van het hof is feitelijk en kan in cassatie alleen op begrijpelijkheid worden getoetst.

Onderdeel 4 betoogt echter niet dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van door [eiser] in de herroepingsprocedure ingenomen stellingen, maar geeft alsnog een onderbouwing waarom in de ‘voorafgaande’ procedure sprake was van een vermoeden en niet van een zekerheid omtrent het bedrog.

Voor een dergelijke onderbouwing is in cassatie geen plaats meer. Bovendien gaat onderdeel 4 daarmee langs het oordeel van het hof heen.

Reeds om die reden kan onderdeel 4 niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 5 klaagt dat om de redenen als uiteengezet in onderdeel 128.het oordeel van het hof in rov. 7 op een onjuiste rechtsopvatting berust, althans het oordeel onvoldoende (inzichtelijk) is gemotiveerd.

Het onderdeel voert aan dat in het geval waarin bedrog wordt ontdekt voordat het vonnis waarvan herroeping wordt gevorderd in kracht van gewijsde is gegaan, het voor de ontvankelijkheid van de herroepingsvordering aankomt op de vraag of het bedrog is ontdekt in een zodanig stadium van het geding dat de procespartij die zich op dit bedrog wil beroepen dat nog ten volle had kunnen doen. De reden hiervoor is, aldus het onderdeel, dat “een grond voor herroeping die gedurende het geding is ontdekt in een zodanig laat stadium dat de partij die zich daarop wil beroepen niet meer dezelfde rechten kan uitoefenen die hem op grond van art. 387 Rv toekomen indien de grond voor herroeping eerst zou zijn ontdekt nadat de einduitspraak in het geding in kracht van gewijsde is gegaan, [ ] er [immers] niet toe [mag] kunnen leiden dat enerzijds in het oorspronkelijk geding niet ten volle gebruik gemaakt kan worden van, en een beroep kan worden gedaan op de feiten en omstandigheden die de verdenking van bedrog rechtvaardigen en anderzijds de weg van herroeping wordt afgesneden om reden dat de gerechtvaardigde verdenking van bedrog reeds is ontstaan gedurende het geding dat heeft geleid tot de uitspraak waarvan herroeping wordt gevorderd”.

Het onderdeel neemt tot uitgangspunt dat het bedrog in een zodanig laat stadium van het geding wordt ontdekt dat de bedrogene zich niet meer ten volle op het bedrog heeft kunnen beroepen. Uit de door het hof in rov. 6 weergegeven citaten blijkt echter dat [eiser] ten tijde van het schriftelijk pleidooi bij het gerechtshof Amsterdam al stellingen heeft geponeerd met de strekking dat [betrokkene 4] het GSB niet behoudender beheerde. Er is dus geen sprake van dat [eiser] zich tijdens de voorafgaande procedure niet meer ten volle op het in de herroepingsprocedure gestelde ‘bedrog’ heeft kunnen beroepen.

Het onderdeel faalt mitsdien.

Nu de onderdelen 3, 4 en 5, die zijn gericht tegen rov. 6 en rov. 7 falen en deze rechtsoverwegingen het oordeel van het hof dat [eiser] niet-ontvankelijk is in zijn vordering tot herroeping m.i. zelfstandig kunnen dragen, heeft [eiser] geen belang meer bij behandeling van onderdeel 1 en 2 en onderdeel 6, 7 en 8.

Het principale cassatieberoep ligt m.i. dan ook voor afwijzing gereed.

Het incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale cassatieberoep slaagt. Nu dat m.i. niet het geval is, laat ik een bespreking van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep achterwege.

De conclusie in het principale cassatieberoep strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G