Rb. Den Haag, 21-02-2013, nr. C/09/434233 / KG ZA 13-3

De Aanbestedende dienst heeft in 2012 een Europese niet-openbare aanbesteding georganiseerd ten behoeve van het realiseren van het project Kustwerk Katwijk (hierna: de aanbesteding).

In de selectieleidraad van 1 november 2012 staat over de opdracht en de procedure van de aanbesteding onder meer, voor zover thans relevant, vermeld:

“1.1 Inleiding

Het Hoogheemraadschap van Rijnland en de Gemeente Katwijk houden een Europese aanbesteding volgens de niet-openbare procedure overeenkomstig het Besluit aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten ( BAO) en de daaruit voortvloeiende regels conform hoofdstuk 3 van het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005). Hoogheemraadschap van Rijnland en de Gemeente Katwijk zijn samen de aanbestedende dienst. De aanbesteding betreft het contract voor het realiseren van het project Kustwerk Katwijk.

Dit project betreft het wijzigen en versterken van de primaire waterkering in Katwijk aan Zee (inclusief zandwinning- en suppletie), verlenging van het bestaande uitwateringskanaal, de realisatie van een ondergrondse parkeergarage en de inrichting van de openbare ruimte.

(…)

Contracteren van het project zal plaatsvinden (…) met de Inschrijver met de economisch meest voordelige Inschrijving.

Productscope

(…)

Het project bestaat uit drie hoofdonderdelen:

• De waterkering

• De ondergrondse parkeergarage

• De ruimtelijke inrichting

Verlegging van de primaire waterkering

(…)

Parkeergarage

(…)

Ruimtelijke inrichting

(…)

2.4 Procedurebeschrijving

De niet-openbare procedure is vanaf aanmelding tot en met gunning onderverdeeld in drie fasen:

• Aanmelden en selecteren;

• Informeren en inschrijven;

• Beoordelen en gunnen.

2.4.1. Aanmelden en selecteren

Een partij die meent te voldoen aan de in deze selectieleidraad gestelde eisen wordt in de gelegenheid gesteld zich als Gegadigde aan te melden. Voor de selectieprocedure wordt verwezen naar hoofdstuk 3 en 4. Er wordt geen maximum aan het aantal geselecteerde Gegadigden gesteld omdat Aanbestedende dienst verwacht dat maximaal circa zeven Gegadigden zich kunnen kwalificeren.

(…)”

1.3. In hoofdstuk 4 van de selectieleidraad betreffende uitsluitingsgronden en minimumeisen staat onder meer, voor zover thans relevant, vermeld:

“Minimumeisen m.b.t. draagkracht en technische bekwaamheid

4.3.1 Algemeen

1. Onverminderd het bepaalde in de paragrafen 3.3, 4.1 en 4.2 van deze selectieleidraad, komt voor een uitnodiging tot inschrijving uitsluitend in aanmerking de Gegadigde die, naar het oordeel van de Aanbestedende dienst, voldoet aan elk van de in deze paragraaf gesteld minimumeisen m.b.t. financiële en economische draagkracht en technische bekwaamheid.

2. Om aan te tonen dat de Gegadigde voldoet aan de minimumeisen verstrekt hij de Aanbestedende dienst de in deze paragraaf genoemde documenten en gegevens.

(…)

4.3.3 Technische bekwaamheid

(…)

4. De Gegadigde dient in de periode van drie (3) jaar (voorzieningenrechter: later aangepast naar vijf (5) jaar) voorafgaande aan de datum genoemd in paragraaf 3.1 lid 4 van deze selectieleidraad ervaring te hebben in één project met het aanbrengen (niet zijnde storten) van een steenbekleding in een getijdezone vergelijkbaar met het onderhavige Project. Vergelijkbaar is een project in open water met een getijdeverschil van minimaal 1,5 meter. (hierna: referentie-eis 4)

5. De Gegadigde heeft in de periode van drie (3) jaar (voorzieningenrechter: later aangepast naar vijf (5) jaar) voorafgaande aan de datum genoemd in paragraaf 3.1 lid 4 van deze selectieleidraad, ervaring opgedaan in één project met de realisatie van een dijkversterking waarbij een verharde bekleding moest worden aangebracht met tenminste een omvang van 30.000 m². (hierna: referentie-eis 5)

(…)

7. De Gegadigde voegt bij zijn aanmeldingsformulier een opgave, conform bijlage D bij deze selectieleidraad, van de referentieopdrachten waarmee de Gegadigde beoogt te voldoen aan de hiervoor genoemde eisen.(…)

(…)

12. Indien Gegadigde meer dan één project per eis indient, zal Aanbestedende dienst het eerste opgevoerde project als ingediend referentieproject beoordelen en de overige projecten buiten beschouwing laten.”

1.4. De Combinatie heeft zich tijdig bij de Aanbestedende dienst aangemeld als gegadigde. Bij haar aanmelding heeft de Combinatie in verband met referentie-eis 4 als referentie opgegeven de door haar uitgevoerde opdracht betreffende de reconstructie van de boulevard te Scheveningen (hierna: referentieproject Scheveningen) en in verband met referentie-eis 5 de door haar gerealiseerde verbetering van de glooiingsconstructie om Stormesandepolder en polder de Breede Watering Bewesten Yerseke (hierna: referentieproject Yerseke).

1.5. Nadat de Combinatie bij e-mailbericht van 18 december 2012 een nadere toelichting heeft gegeven op referentieproject Scheveningen in het licht van referentie-eis 4, zoals verzocht door de Aanbestedende dienst bij brief van 14 december 2012, heeft de Aanbestedende dienst bij brief van 19 december 2012 aan de Combinatie meegedeeld dat haar aanmelding wordt afgewezen. Zij heeft dit als volgt gemotiveerd:

“Bij het referentieproject Reconstructie Boulevard Scheveningen dat uw combinatie opvoert, vond het aanbrengen van de steenbekleding echter buiten de getijdezone plaats en niet in open water. De steenbekleding bevond zich boven de getijdezone en bovendien was er ten tijde van het aanbrengen van de steenbekleding een breed strand zeewaarts van de werkzaamheden.”

1.6. De Combinatie heeft vervolgens dit kort geding aanhangig gemaakt. Gelet daarop heeft de Aanbestedende dienst met het oog op de voortgang van het project bij brief van 14 januari 2013 aan de Combinatie meegedeeld (kort gezegd) dat zij voorwaardelijk – te weten onder voorbehoud van de toewijzing van de vorderingen in dit kort geding – zal worden toegelaten tot de inschrijvingsfase van de aanbesteding. De Combinatie is hiermee akkoord gegaan.

2. Het geschil

2.1. De Combinatie vordert, na wijziging van eis, zakelijk weergegeven:

primair:

- de Aanbestedende dienst te gebieden de Combinatie onvoorwaardelijk toe te laten tot de inschrijvingsfase van de aanbesteding en de Combinatie binnen drie dagen na de datum van dit vonnis alsnog onvoorwaardelijk daarvoor uit te nodigen, dit alles zolang de Aanbestedende dienst de opdracht nog wenst te gunnen;

subsidiair:

- de Aanbestedende dienst te verbieden de onderhavige aanbestedingsprocedure voort te zetten;

- de Aanbestedende dienst te gebieden, indien zij alsnog de opdracht of een vergelijkbare opdracht in de markt wenst te zetten, hiervoor een nieuwe aanbesteding te organiseren, voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen;

alles op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Aanbestedende dienst in de kosten van deze procedure en de nakosten, zo nodig te vermeerderen met wettelijke rente.

Daartoe voert de Combinatie onder meer het volgende aan. De Aanbestedende dienst heeft ten onrechte de aanmelding van de Combinatie terzijde gelegd. Referentieproject Scheveningen voldoet namelijk wel aan referentie-eis 4. De Combinatie licht in dit kader onder meer toe hoe volgens haar de termen ‘getijdezone en ‘in open water’ moeten worden begrepen. In dat kader wijst ze er onder meer op dat bij de uitleg van deze eis de inhoud van de onderhavige opdracht ook een rol speelt en dat de werkzaamheden aan de waterkering zullen worden uitgevoerd boven aan het strand, naast de duinen en de boulevard. Naar aanleiding van de stelling van de Aanbestedende dienst ter zitting dat referentie-eis 4 geen betrekking heeft op de waterkering maar op het uitwateringskanaal stelt de Combinatie dat zij dit zo niet heeft begrepen en ook niet zo heeft hoeven te begrijpen. Daar komt nog bij dat een dergelijke eis niet kan worden gesteld, omdat het uitwateringskanaal geen kernonderdeel van de opdracht is en alleen ten aanzien van dergelijke onderdelen ervaringseisen mogen worden gesteld. Een heraanbesteding is volgens de Combinatie niet nodig omdat de Aanbestedende dienst al beschikt over een referentieproject, Yerseke, dat – onbetwist – aan referentie-eis 4 voldoet. Dat project kan in aanmerking genomen worden, aldus de Combinatie.

De Aanbestedende dienst voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

De beoordeling van het geschil

De voorzieningenrechter stelt het volgende voorop. De Combinatie heeft nader toegelicht waarom referentieproject Scheveningen volgens haar voldoet aan referentie-eis 4, waarbij zij ervan uitgaat dat deze eis betrekking heeft op de waterkering. De Aanbestedende dienst heeft ter zitting echter toegelicht dat deze eis betrekking heeft op het uitwateringskanaal. Vaststaat dat de Combinatie deze eis niet als zodanig heeft opgevat. Tussen partijen is immers niet in geschil dat de Combinatie bij een andere referentie-eis (5) een referentieproject heeft ingediend (Yerseke) dat ook aan referentie-eis 4 voldoet en dat de Combinatie zou zijn toegelaten tot de inschrijvingsfase als zij dit project zowel bij eis 5 als bij eis 4 had ingediend. De voorzieningenrechter zal gelet op het vorenstaande als eerste beoordelen of een redelijk geïnformeerde en normaal oplettende en zorgvuldige inschrijver de referentie-eis heeft kunnen opvatten zoals de Combinatie heeft gedaan, te weten als betrekking hebbend op de waterkering. Dit is van belang voor de vraag of door de Aanbestedende dienst het transparantiebeginsel is geschonden, welke beginsel impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de procedure op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze worden geformuleerd.

De Aanbestedende dienst stelt zich op het standpunt dat uit de bewoordingen “in open water” duidelijk volgt dat referentie-eis 4 betrekking heeft op het uitwateringskanaal en niet op de waterkering, nu deze laatste van de zee is afgescheiden en niet in open water dient te worden aangebracht. Verder hebben de referentie-eisen betrekking op de verschillende aspecten van de opdracht en ziet referentie-eis 5 duidelijk op de waterkering. Dit is immers feitelijk gezien een dijkversterking met verharde bekleding zoals in die eis staat vermeld. Referentie-eis 4 kon derhalve op niets anders zien dan op het uitwateringskanaal, aldus de Aanbestedende dienst. De Combinatie heeft er echter terecht op gewezen dat het uitwateringskanaal weliswaar in de inleiding van de selectieleidraad staat vermeld als onderdeel uitmakend van het project, maar dat in de opdrachtomschrijving staat vermeld dat het project uit drie hoofdonderdelen bestaat, zijnde de waterkering, de ondergrondse parkeergarage en de ruimtelijke inrichting. Aan deze hoofdonderdelen wordt in de selectieleidraad ook nader aandacht besteed. Het uitwateringskanaal wordt niet als hoofdonderdeel gekwalificeerd en in de selectieleidraad ook niet nader besproken. Verder heeft de Combinatie in dit verband onweersproken gesteld dat in de procedure onderscheid wordt gemaakt tussen een selectie- en inschrijvingsfase en dat het uitwateringskanaal in de selectiefase niet aan de orde komt, maar eerst in de inschrijvingsfase een rol speelt. Gelet op het vorenstaande komt het de voorzieningenrechter niet onwaarschijnlijk voor dat een lezer, ook een goed oplettende lezer, de referentie-eisen (die niet zijn voorzien van opschriften die aanduiden op welk onderdeel van de opdracht ze betrekking hebben) koppelt aan (een van) de hoofdonderdelen zoals voormeld in de opdrachtomschrijving. Daarbij is het dan evenmin onwaarschijnlijk te achten dat die lezer de in eis 4 gebruikte begrippen ‘getijdezone’ en ‘in open water’ interpreteert in het licht van de verlegging van de waterkering, een van die hoofdonderdelen, en derhalve in brede zin. De omstandigheid dat de overige inschrijvers (die allemaal zijn toegelaten tot de inschrijvingsfase) de eis niet als zodanig hebben opgevat, zoals de Aanbestedende dienst stelt, doet aan het vorenstaande niet af, nog daargelaten dat dit niet kan worden vastgesteld omdat één bepaald referentieproject aan alle referentie-eisen tegelijk kan voldoen. Het feit dat referentie-eis 5 evident betrekking heeft op de dijkversterking maakt het bovenstaande evenmin anders aangezien het voor de Combinatie niet duidelijk kon zijn dat niet beide referentie-eisen betrekking hadden op de dijkversterking. Het vorenstaande in aanmerking nemende, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter door de Aanbestedende dienst het transparantiebeginsel geschonden.

Tussen partijen is verder in geschil waar een dergelijk oordeel toe zou moeten leiden. De Aanbestedende dienst heeft in dit verband aangevoerd dat het haar niet te doen is om een inschrijver, die feitelijk aan de eisen voldoet, buiten beschouwing te laten. Zij meent echter aanbestedingsrechtelijk geen ruimte te hebben referentieproject Yerseke bij referentie-eis 4 in aanmerking te nemen. Volgens de Aanbestedende dienst zou er dan strikt genomen een heraanbesteding moeten plaatsvinden, maar dat is iets wat beide partijen onwenselijk achten. De Combinatie is van oordeel dat het wel is toegestaan om referentieproject Yerseke bij eis 4 in aanmerking te nemen, hetgeen ertoe dient te leiden dat zij onvoorwaardelijk wordt toegelaten tot de inschrijvingsfase van de aanbesteding. Zij wijst erop dat tussen partijen niet in geschil is dat dit project voldoet aan referentie-eis 4 en dat er geen maximum is gesteld aan het aantal deelnemers aan de inschrijvingsfase.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat het vervangen door de Aanbestedende dienst van het bij referentie-eis 4 ingediende referentieproject Scheveningen door het bij referentie-eis 5 ingediende referentieproject Yerseke in beginsel als strijdig met het gelijkheidsbeginsel moet worden geacht. Er is naar het oordeel van de voorzieningenrechter in dit kader geen sprake van een gebrek dat zich leent voor eenvoudig herstel. Desondanks is naar het oordeel van de voorzieningenrechter, gelet op de zeer bijzondere omstandigheden van dit geval, het primair gevorderde toewijsbaar. Hiertoe wordt als volgt overwogen. Deze zaak kenmerkt zich erdoor dat er meerdere referenties moesten worden overgelegd voor verschillende referentie-eisen en dat één referenties kan dienen als referentie voor meerdere eisen. Het overleggen van slechts één referentieproject bij alle eisen was in beginsel geoorloofd, vanzelfsprekend mits het aan alle eisen voldeed. De referentie die voldoet aan referentie-eis 4 en 5 – hetgeen tussen partijen in confesso is – zit in het dossier van de Aanbestedende dienst en is door de Combinatie beschikbaar gesteld bij de aanmelding. Het was voor de Combinatie bij een juist begrip van de gestelde eisen dus eenvoudig geweest om aan de eisen te voldoen. De ontstane verwarring tussen de eisen 4 en 5 heeft slechts geleid tot het invoegen van een juiste referentie op de verkeerde plaats in het dossier. Daar komt bij dat heraanbesteding in deze specifieke omstandigheden tot geen ander resultaat zal leiden dan tot toelating van degenen die thans zijn toegelaten en van de Combinatie. Er zijn immers geen andere afgewezen inschrijvers. De voorzieningenrechter acht het, gelet op al het vorenstaande en gezien het belang van een voorspoedige voortgang van het project tot kustversterking, in ieders belang om het resultaat dat na heraanbesteding zou ontstaan thans tot stand te brengen. De vordering sub 1 zal derhalve worden toegewezen als na te melden.

Nu de Aanbestedende dienst geen verweer heeft gevoerd tegen de gevorderde dwangsom zal deze, als stimulans tot nakoming van de te geven beslissing, worden toegewezen, met dien verstande dat deze zal worden gematigd en gemaximeerd. Voorts zal er worden bepaald dat de op te leggen dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan.

De Aanbestedende dienst zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten.