4.3.3.1 Overzicht van de meningen vóór 2005

Van Solinge was reeds in 1994 in zijn dissertatie positief over de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende splitsing. Hij constateerde dat anno 1994 nog geen initiatieven waren ontwikkeld voor wetgeving omtrent grensoverschrijdende splitsing, maar was van mening dat de grensoverschrijdende splitsing in de toekomst naar analogie van de Tiende richtlijn kon worden geregeld.1

De minister van Justitie was in 1996 ten tijde van de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel omtrent de wijziging van het Burgerlijk Wetboek en enige andere wetten in in verband met de regeling van de splitsing van rechtspersonen naar aanleiding van vragen van de fractie van D66 minder positief over de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende splitsing. In de Nota naar aanleiding van het verslag merkte de minister van Justitie het volgende op:

In het kader van de driehoekssplitsing vroegen leden van de SGP-fractie zich af of de groepsmaatschappij, die aandelen toekent aan de aandeelhouders van de splitsende vennootschap in plaats van de verkrijgende vennootschap (artikel 2:334ii BW), ook een vennootschap zou kunnen zijn die wordt beheerst door ander dan Nederlands recht.3 De SGP-fractie bepleitte dat ook een buitenlandse vennootschap als groepsmaatschappij aandelen zou moeten kunnen toekennen aan de aandeelhouders van de splitsende vennootschap. De minister antwoordde daarop dat bij driehoekssplitsing, evenals bij driehoeksfusie, de verkrijgende vennootschap en de vennootschap die aandelen toekent naar zijn mening slechts Nederlandse vennootschappen kunnen zijn. Dat anno 1996 een voorstel voor een Tiende richtlijn betreffende grensoverschrijdende fusie in de maak was, deed daaraan volgens de minister niet af, omdat dat voorstel toen nog op bezwaren stuitte wegens problemen omtrent medezeggenschap van werknemers. Zolang er nog geen tiende richtlijn en vooral geen richtlijn met betrekking tot grensoverschrijdende splitsing tot stand was gekomen, achtte de minister het niet in strijd met het discriminatieverbod om nationale splitsing wel toelaatbaar te achten en grensoverschrijdende splitsing niet.

Buijn was in zijn preadvies over nationale splitsing evenmin positief over de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende splitsing.4 Volgens hem bleven buitenlandse rechtspersonen ‘buiten het toepassingsgebied van de splitsingsregeling’. Hij sloot zich, ter onderbouwing van dit standpunt, aan bij de – althans volgens hem – heersende leer dat grensoverschrijdende fusie niet toelaatbaar zou zijn en verwees daarmee naar de opvatting van Raaijmakers, die er vanuit ging dat artikel 2:308 BW, en daarmee Titel 2.7 BW, alleen zou zien op de fusie – en na 1998 ook splitsing – van Nederlandse rechtspersonen.

Tijdens de vergadering van de Vereeniging Handelsrecht vroeg Van Solinge zich af waarom Buijn bij splitsing ‘niet grensoverschrijdend heeft gedacht’ en de internationale variant van splitsing met of naar een buitenlandse vennootschap of rechtspersoon zonder nadere motivering verwerpt.5 Buijn antwoordde daarop dat hij bij zijn benadering een vrij eenvoudige lijn had gevolgd en dat hij het wat ‘moeilijk vond’ dat, uitgaande van een rechtspersoon die naar Nederlands recht wordt erkend als een Nederlandse vennootschap, na de splitsing voor een gedeelte plotseling een andere entiteit bestaat met andere regels dan die uit het Nederlandse recht.

Wat betreft zuivere splitsing vindt Buijn het conceptueel moeilijk te aanvaarden dat één van beide gesplitste vennootschappen – waarschijnlijk heeft hij in plaats van ‘gesplitste vennootschappen’ bedoeld: bij de splitsing betrokken vennootschappen, de vennootschappen die partij zijn bij de splitsing in de zin van artikel 2:334a lid 4 BW – een buitenlandse vennootschap zou zijn.6 Wat betreft afsplitsing naar een buitenlandse vennootschap merkt Buijn op dat het buitengewoon interessant is daarover na te denken, maar hij is van mening dat het niet zo simpel is dat men kan stellen dat grensoverschrijdende afsplitsing mogelijk is. Hij was van mening dat dan nog eens nagedacht zou moeten worden over de positie van crediteuren en (minderheids)aandeelhouders indien zij worden geconfronteerd met een buitenlandse vennootschap.7 Vooralsnog hield Buijn zich in 1996 nog vast aan de – althans volgens hem – heersende leer dat grensoverschrijdende fusie niet mogelijk was en om dezelfde reden ook grensoverschrijdende splitsing niet tot de mogelijkheden behoorde, met andere woorden, dat de toelaatbaarheidsvraag negatief zou moeten worden beantwoord.

Buijn was tevens van mening dat het rechtsvormgelijkheidsvereiste als opgenomen in artikel 2:334b lid 1 BW in de weg stond aan grensoverschrijdende toepassing van de juridische splitsing. Zijn visie was in 1998 niet gewijzigd ten opzichte van zijn visie in het Preadvies van de Vereeniging Handelsrecht in 1996. Hij sloot zich wederom aan bij de – althans naar zijn mening – heersende leer ten aanzien van de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende fusie.8 Hij heeft dat, samen met Van Olffen en Simonis, nog eens herhaald in 20049 en met Storm nog eens in 2005.10

Zaman was in 1998 van mening dat de splitsingswetgeving alleen betrekking had op in Nederland gevestigde rechtspersonen. Naar mijn mening heeft hij hiermee bedoeld: rechtspersonen die worden beheerst door Nederlands recht. Hij constateerde dat het antwoord op de vraag naar de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende fusie omstreden was en dat hetzelfde gold voor het antwoord op de vraag naar de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende splitsing.11

In 2004 was Zaman nog steeds, zij het voorzichtig, van mening dat grensoverschrijdende splitsing niet toelaatbaar is, onder andere omdat de minister van Justitie in de Nota naar aanleiding van het verslag had opgemerkt dat grensoverschrijdende splitsing naar haar mening niet mogelijk was.12 Bovendien stond volgens Zaman het vereiste van ‘dezelfde rechtsvorm’ in de weg aan de toepassing van de splitsingsregeling op buitenlandse rechtspersonen.13 Kennelijk zag hij een buitenlandse rechtsvorm met dezelfde karaktertrekken als een Nederlandse rechtsvorm – zoals een Duitse Aktiengesellschaft en een Nederlandse naamloze vennootschap – niet als ‘dezelfde rechtsvorm’ in de zin van artikel 2:334b lid 1 BW. Hij sloot zich hiervoor aan bij de beperkte interpretatie van Raaijmakers van artikel 2:308 BW, die uitging van de veronderstelling dat artikel 2:308 BW alleen zag op rechtspersonen die worden beheerst door Nederlands recht.

Dorresteijn was in 1998 van mening dat hetgeen ten aanzien van een positieve beantwoording van de vraag naar de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende fusie door onder andere Van Solinge was opgemerkt, ook voor grensoverschrijdende splitsing gold.14 Dorresteijn concludeerde dat grensoverschrijdende splitsing mogelijk is, zij het slechts in eenvoudige gevallen en met inachtneming van enkele ‘bijzondere (conflictenrechtelijke) spelregels’. Deze regels kunnen volgens hem geen oplossing bieden indien bij de splitsing belangen van ‘outside-aandeelhouders’, een veelheid van crediteuren en medezeggenschapsorganen betrokken zijn. Daarvoor acht hij ingrijpen van de nationale wetgevers nodig, maar hij verwachtte dat, gezien de opmerkingen van de minister van Justitie in de Nota naar aanleiding van het Verslag, de nationale wetgevers daarmee zullen wachten op de totstandkoming van Europese regelgeving.

In 2000 was Van Solinge nog steeds positief over de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende splitsing. Volgens hem was de vraag naar de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende splitsing dezelfde als de vraag naar de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende fusie,15 althans, voordat de Tiende richtlijn van kracht werd. Zoals uiteengezet in paragraaf 4.3.2.1., heeft Van Solinge in zijn dissertatie voor grensoverschrijdende fusie de toelaatbaarheidsvraag positief beantwoord en deed hij dat in 2000 ook voor grensoverschrijdende splitsing. Hij stelde dat de leer van de tegenstanders van de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende fusie niet meer de alleenheersende leer is en dat uit het ontbreken van een geschreven conflictregel omtrent grensoverschrijdende splitsing niet de conclusie getrokken kan worden dat een rechtsbetrekking van het interne – nationale – privaatrecht zich niet ook in internationaal verband zou kunnen of mogen voordoen. Van Solinge zag niet in waarom dit voor fusie en splitsing niet anders zou kunnen zijn. Het belangrijkste bezwaar van Van Solinge tegen de redenering van de tegenstanders van de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende splitsing was dat zij het bestaan en de werking van het ipr ontkent. De opvatting van de minister van Justitie over de niet-toelaatbaarheid van grensoverschrijdende splitsing in de Nota naar aanleiding van het Verslag deelde Van Solinge niet.

Kirpensteijn, Donkers en Anker signaleerden in 2001 dat in de literatuur in het algemeen werd aangenomen dat grensoverschrijdende fusie niet mogelijk was en dat in aansluiting op deze leer grensoverschrijdende splitsing buiten de reikwijdte van artikel 2:308 BW in enge zin en Titel 2.7 BW in ruime zin viel. Zij sloten zich wat betreft het antwoord op de vraag of grensoverschrijdende splitsing toelaatbaar was aan bij de visie van de minister van Justitie, zoals uiteengezet in de Nota naar aanleiding van het Verslag.16