CBb, 18-03-2010, nr. AWB 08/155

Op 20 februari 2008 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 10 januari 2008 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank.

Bij brief van 21 april 2008 heeft appellante de gronden van het hoger beroep ingediend.

Bij brief van 17 juni 2008 heeft NMa op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en ten aanzien van een deel van deze stukken het College verzocht toepassing te geven aan artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en te bepalen dat uitsluitend het College van die stukken kennis zal mogen nemen.

Bij brief van 2 juli 2008 heeft NMa op het beroepschrift gereageerd.

Bij beslissing van 31 juli 2009 heeft het College beperking van de kennisneming van de door NMa aangeduide stukken gerechtvaardigd geoordeeld.

Bij brief van 20 augustus 2009 heeft appellante ermee ingestemd dat het College mede op grondslag van bovenbedoelde stukken uitspraak doet op het hoger beroep.

Op 15 september 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Appellante werd vertegenwoordigd door mr. T.M. Snoep, vergezeld van A. NMa heeft zich door haar gemachtigden laten vertegenwoordigen.

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak (<www.rechtspraak.nl>, LJN BC6212). Het College volstaat met het volgende.

Naar aanleiding van nieuwe berichten over fraude in de bouw- en utiliteitssector heeft het kabinet op 20 februari 2004, onder verwijzing naar de Richtsnoeren Clementietoezegging van NMa (Stcrt. 2002, nr. 122; hierna: Clementierichtsnoeren), bedrijven opgeroepen vóór 1 mei 2004 aan NMa volledige openheid van zaken te geven over hun verleden ten aanzien van handelen in strijd met het mededingingsrecht in de periode van 1 januari 1998 tot

Bij besluit van 9 november 2006, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft NMa het bezwaar van appellante ten aanzien van de motivering van het clementiepercentage van 40 gegrond verklaard en de motivering verbeterd. Voorts heeft NMa het bezwaar ten aanzien van de boetegrondslag ten dele gegrond verklaard en die grondslag gewijzigd. Voor het overige heeft NMa de bezwaren van appellante ongegrond verklaard. NMa heeft de boete bepaald op

€ 5.598.424,--.

Met betrekking tot het clementiepercentage heeft NMa het volgende overwogen, waarbij voor “de Onderneming” appellante en voor “de Raad” NMa dient te worden gelezen:

De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen:

“Wel zijn partijen verdeeld over het antwoord op de vraag of verweerder een hoger clementiepercentage dan 40% had moeten toepassen. In dat verband overweegt de rechtbank het volgende.

Bij de schoon-schip-operatie is een groot aantal clementieverzoeken binnengekomen. De Clementierichtsnoeren hanteren het onderscheid tussen een eerste melder (categorie A of B) en latere melders (categorie C). Verweerder heeft, gelet op het grote aantal clementieverzoekers in categorie C, bij wijze van uitzondering, per deelsector in de bijzondere boetebekendmaking een zaakspecifieke invulling gegeven van de in randnummer 8 van de Clementierichtsnoeren genoemde beoordelingscriteria om het clementiepercentage te bepalen. Voor de installatiedeelsector is dit neergelegd in de Boetebekendmaking Installatie. In randnummers 19 en 20 van deze Bekendmaking is bepaald:

(…)

De rechtbank is van oordeel dat verweerder bij de bestreden besluiten voldoende heeft gemotiveerd waarom er in de installatiesector een clementiepercentage van maximaal 40% is gehanteerd. Verweerder heeft inzichtelijk gemaakt welke stappen er gedurende het onderzoek zijn gezet, welke informatie dat heeft opgeleverd en welke vermoedens deze stappen voor verweerder opleverden, alsmede de waarde ervan voor verweerder. Verweerder heeft aangegeven dat de reden om in de installatiesector een clementiepercentage van maximaal 40% te hanteren is gelegen in de stand van het onderzoek, het ambtshalve gestarte onderzoek dat al anderhalf jaar lang liep, en de informatie verkregen van de eerste melder. De onderzoeken van de NMa van vóór februari 2004 in de andere sectoren hadden betrekking op individuele aanbestedingen, op een bepaalde categorie bouwprojecten of waren regionaal van karakter. Ze hebben zich derhalve niet gericht op de wijdverspreide structuren van vooroverleg bij aanbestedingen die in 2004 massaal bij de NMa werden gemeld door clementieverzoekers. De NMa deed weliswaar voor 2004 onderzoek in de bouwsector, maar bij de andere sectoren dan de installatiesector was haar aandacht gericht op kartels van andere aard en omvang. De NMa had in de andere deelsectoren nog geen (uitgebreid) onderzoek gedaan naar, of beschikte nog niet over concrete aanwijzingen over een landelijke, structurele overtreding in die deelsectoren.

Vervolgens overweegt de rechtbank dat, gegeven de evenredigheid van een boete van 10,5% van de boetegrondslag, het hanteren van een clementieregeling en het daarmee verlenen van kortingen op de opgelegde boetes een discretionaire bevoegdheid is van verweerder. Dit houdt in dat verweerder binnen het kader van de bij en krachtens de wet getroffen regeling een bepaalde beleidsvrijheid terzake is gelaten. De rechtbank dient deze vrijheid te respecteren, tenzij verweerder bij het gebruikmaken van zijn bevoegdheid de grenzen, getrokken door algemeen verbindende voorschriften, algemene rechtsbeginselen en algemene beginselen van behoorlijk bestuur, overschrijdt. Een en ander brengt mede dat de gebruikmaking van verweerders bevoegdheid door de rechtbank, met inachtneming van het zojuist aangegeven kader, terughoudend beoordeeld dient te worden.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder in de installatiesector in redelijkheid een clementiepercentage van maximaal 40% mocht hanteren. Uit de stukken blijkt dat verweerder in de installatiesector, alvorens de clementieverzoeken zijn gedaan, al anderhalf jaar onderzoek heeft verricht en daarbij ook al aanwijzingen heeft verkregen over het bestaan van een structurele overtreding in die sector. Verweerder heeft destijds een waardering van het beschikbare materiaal in de installatiesector en een waardering van het beschikbare materiaal in de GWW-sector gemaakt en dat heeft geresulteerd in het verder inzetten op onderzoek in de installatiesector, waar men een landelijke, structurele overtreding vermoedde. Die waardering acht de rechtbank niet onjuist. Dat het onderzoek in de installatiesector zich in eerste instantie op twee verbanden van - achteraf gebleken - relatief beperkte omvang heeft gericht, te weten “B” en in mindere mate “C”, doet er niet aan af dat verweerder dat onderzoek is begonnen met de idee dat er sprake was van een landelijke, structurele overtreding in de sector en dat lopende het onderzoek is gebleken dat er nog meer ondernemingen bij waren betrokken dan in eerste instantie werd vermoed.

Dat er in de andere deelsectoren geen eerste melder is geweest, althans dat daar geen eerste melders zijn geweest die gebruik hebben willen maken van hun recht als eerste melder, kan - wat daar verder ook van zij - niet betekenen dat verweerder in de installatiesector conform zijn vastgestelde beleidsregels niet uit zou mogen gaan van het bestaan van een eerste melder en de waarde van de informatie van deze eerste melder.”

Appellante kan zich niet verenigen met het oordeel van de rechtbank dat het gebruik maken door NMa van de bevoegdheid een clementieregeling te hanteren en daarmee kortingen op de opgelegde boetes te verlenen, terughoudend dient te worden beoordeeld. Volgens appellante zijn de hoogte van de (bruto-)boete en het op grond van het clementiebeleid verlenen van korting op die boete vanuit het perspectief van degene die wordt beboet onlosmakelijk met elkaar verbonden, zodat er recht bestaat op volle toetsing van beide elementen. Mocht het College dit niet onderschrijven, dan stelt appellante zich op het standpunt dat de uiteindelijke boete, dat wil zeggen inclusief korting, onevenredig hoog is in het licht van de omstandigheden van het geval en dat zij, net als de bedrijven in andere deelsectoren van de bouw, als clementieverzoeker in categorie C een lagere boete had moeten krijgen, te weten naar een kortingspercentage van 50. In dat geval zal de beslissing van NMa om 40% korting te verlenen, aldus appellante, alsnog vol moeten worden getoetst.

Appellante stelt vervolgens dat de rechtbank ook bij een terughoudende beoordeling de beslissing om niet meer dan 40% korting te verlenen ten onrechte in stand heeft gelaten. Anders dan de rechtbank, is appellante van mening dat NMa, gezien de omstandigheden van het geval die zij dient mee te wegen, de boete in redelijkheid niet had kunnen opleggen, omdat sprake is van strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Volgens appellante ligt aan het andersluidende oordeel van de rechtbank de onjuiste veronderstelling ten grondslag dat NMa ten tijde van het clementieverzoek van appellante op de hoogte was van of onderzoek had gedaan naar landelijke structurele overtredingen in de installatiesector. Naar de mening van appellante was dit niet het geval. Mocht dit wel het geval zijn geweest, dan moet dat ook gelden voor de situatie ten tijde van de clementieverzoeken in de GWW-sector waarin NMa 50% korting heeft gehanteerd. Onder beide omstandigheden kan het oordeel dat NMa in redelijkheid een percentage van 40 mocht vaststellen volgens appellante niet in stand blijven.

Voor zover NMa heeft gewezen op de interne notitie van 26 maart 2003 blijkt daar volgens appellante uit dat NMa een aantal mogelijke onderzoekstrajecten had. Alleen het als vierde op de prioriteitenlijst genoemde traject - “Claimbestand Unica” - betrof het vermoeden van een landelijk structureel karakter van overtredingen in de installatiesector. Aan dit traject heeft NMa echter geen prioriteit gegeven. De trajecten die NMa wél hoog op de lijst had gezet en waarnaar NMa inderdaad onderzoek heeft gedaan - “B” en “C” - hebben niet geleid tot de constatering van enige overtreding en kunnen volgens appellante niet worden gezien als het begin van of de aanleiding tot het onderzoek naar de landelijke structurele overtredingen in de installatiesector. In rapport 3150, noch in het boetebesluit wordt aan die onderzoeken gerefereerd. Appellante stelt dat uit bedoeld rapport blijkt dat haar melding en die van andere bedrijven NMa voor het eerst in de gelegenheid hebben gesteld een landelijke structurele overtreding aan te tonen. In die zin doet NMa, aldus appellante, ter rechtvaardiging van een lager kortingspercentage ten onrechte voorkomen dat de meldingen in de installatiesector minder waard waren dan in andere sectoren.

Voorts stelt appellante dat al zou NMa kunnen worden geacht op de hoogte te zijn geweest van of onderzoek te hebben gedaan naar landelijke structurele overtredingen, niet valt in te zien waar de situatie in de installatiesector zich onderscheidt van de situatie in bijvoorbeeld de GWW-sector. Volgens appellante zijn de situaties in genoemde deelsectoren volkomen vergelijkbaar, zodat appellant ten aanzien van de toe te passen clementiekorting op gelijke wijze dient te worden behandeld als bedrijven in onder andere de GWW-deelsector die wél 50% clementiekorting hebben ontvangen. Net zoals NMa vanaf eind 2001 aan de hand van een schaduwboekhouding van bouwbedrijf D - de “E-Boekhouding” - en de door de heer E afgelegde verklaringen op de hoogte raakte van het landelijke en structurele karakter van verboden afspraken, bleek uit een volkomen vergelijkbaar bestand met betrekking tot de installatiesector - het “Claimbestand Unica” dat door mevrouw F aan de Parlementaire Enquêtecommissie Bouwnijverheid werd geopenbaard tijdens haar verhoor op 26 augustus 2002 - dat, naar die enquêtecommissie in het eindrapport heeft vastgesteld, er tevens bewijs is voor structurele overtredingen in de installatiesector.

Appellante stelt dat NMa evenals in de installatiesector onmiskenbaar op de hoogte was van het landelijke structurele karakter van overtredingen in de GWW-sector ten tijde van de clementiemeldingen in die laatste sector. Appellante vermoedt dat de keuze van NMa om het landelijke en structurele karakter van de overtredingen in de GWW-sector niet te onderzoeken is ingegeven door het feit dat dit, net als in de installatiesector, zonder volmondige erkenningen van verschillende van de bij overtredingen betrokken bedrijven zeer lastig is aan te tonen. Derhalve heeft NMa volgens appellante de traditionele en veiligere route gekozen van onderzoek naar overtredingen bij individuele aanbestedingen en enkele specifieke al dan niet regionale overtredingen. Ook in de installatiesector dacht NMa met de onderzoeken naar “B” en “C” vergelijkbare specifieke overtredingen aan de hand te hebben tussen een beperkt aantal bij deze sociëteiten betrokken bedrijven, waardoor het onderzoek naar de landelijke structurele overtreding - het “Claimbestand Unica” - op een laag pitje kon worden gezet. Echter, anders dan vergelijkbare onderzoeken in de GWW-sector hebben die onderzoeken niet geleid tot de vaststelling van een overtreding. Eerst toen de clementieverzoeken in de GWW-sector en in de installatiesector binnenstroomden met daarin volmondige erkenningen van landelijke structurele overtredingen, heeft NMa de onderzoekssporen die nog in die sectoren werden gevolgd, verlaten.

Appellante is derhalve van mening dat NMa in zowel de GWW-sector als in de installatiesector op een ander spoor zat dan waarop de boetes zijn gebaseerd en dat het uiteindelijk de clementiemeldingen van bedrijven als dat van appellante zijn geweest die NMa hebben geholpen een landelijke structurele overtreding vast te stellen en te beboeten. De situatie in beide sectoren is in dit opzicht geheel vergelijkbaar. Door desondanks in beide sectoren verschillende kortingspercentages te hanteren, heeft NMa volgens appellante gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, te weten het gelijkheidsbeginsel. Bij de boetetoemeting had NMa ten aanzien van de mededingingsbeperkende activiteiten van appellante een clementiepercentage van 50 moeten hanteren.

NMa stelt dat de rechtbank zich bij de toetsing van de beslissing om appellante een clementiepercentage van 40 toe te kennen terecht terughoudend heeft opgesteld, aangezien NMa daarbij binnen de grenzen van de wet, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en haar beleid is gebleven. Terecht heeft de rechtbank volgens NMa bevestigd dat NMa, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid tot bedoeld clementiepercentage heeft kunnen komen. Echter, ongeacht of de vaststelling van het clementiepercentage terughoudend of vol dient te worden getoetst, rechtvaardigen de feiten en omstandigheden in deze zaak dat aan appellante een clementiepercentage van 40 is toegekend en niet het maximale percentage voor categorie C-melders van 50.

NMa geeft aan dat beboeting van de ‘schoon schip’ zaken heeft plaatsgevonden via specifiek beleid dat uiteen is gezet in bijzondere boetebekendmakingen per deelsector, voor de installatie-deelsector de Boetebekendmaking Installatie. Daarin is gekozen voor een boetesystematiek die aansluit bij de aard van de geconstateerde overtreding in rapport 3150, te weten een structurele en wijdverbreide praktijk van onderling samenhangende mededingingsbeperkende gedragingen en afspraken, en de - ook door de sector gewenste - toekomstgerichte aanpak en snelheid en slagvaardigheid bij de afwikkeling van de sanctieprocedure. In afwijking van de algemene Richtsnoeren boetetoemeting - waarbij als boetegrondslag wordt gehanteerd 10% van de omzet die door de onderneming tijdens de totale duur van de overtreding is behaald met de verkoop van goederen en/of levering van diensten waarop de overtreding betrekking heeft, afhankelijk van de ernst van de overtreding te vermenigvuldigen met een factor van ten hoogste 3 - is in de Boetebekendmaking Installatie als boetegrondslag gekozen voor de aanbestedingsomzet in het jaar 2001 en een percentage van maximaal 12, uiteindelijk vastgesteld op 10,5. Hierin komen volgens NMa de ernst en de duur van de overtreding tot uitdrukking.

NMa constateert dat de rechtbank de evenredigheid van de opgelegde boete vol heeft getoetst, waarbij zij heeft beoordeeld of, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de opgelegde boete. Volgens NMa staat bij volle toetsing van de evenredigheid van de boete het eindresultaat van de boetetoemeting, de opgelegde boete, centraal en niet de afzonderlijke onderdelen waaruit deze is opgebouwd, zoals de boetevermindering wegens clementie. Dit laat onverlet dat die vermindering, als onderdeel van de boetetoemeting, in de volle toets van de evenredigheid van de eindboete is verdisconteerd.

NMa wijst erop dat de rechtbank reeds de hoogte van de bruto-boete, dat wil zeggen het bedrag vóór de verminderingen, gezien de structurele overtreding door appellante van artikel 6 Mw en artikel 81 EG in de periode 1998-2001 niet onevenredig heeft geacht. Voorts gaat de rechtbank er volgens NMa van uit dat als dit bedrag al niet onevenredig is, dit a fortiori geldt voor het bedrag dat resulteert na toepassing van de boetevermindering wegens clementie. Voor zover appellante stelt dat de uiteindelijke boete, inclusief de clementiekorting, onevenredig hoog is in het licht van de omstandigheden van het geval, meent NMa dat een boete van € 5.598.242,--, hetgeen gelijk is aan 4,72% van de aanbestedingsomzet van appellante in 2001, gelet op het feit dat het gaat om een zeer ernstige overtreding van het kartelverbod die vier jaar heeft geduurd, zeker niet onevenredig is te noemen.

NMa stelt dat zij van de wetgever een zekere beleidsvrijheid heeft gekregen om haar boetebeleid, waarvan het clementiebeleid een onderdeel vormt, vorm te geven. Die vrijheid wordt begrensd door de wet en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Terecht heeft de rechtbank volgens NMa geoordeeld dat haar beleid past binnen de wettelijke kaders en dat zij niet in strijd heeft gehandeld met het gelijkheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel. Ook heeft de rechtbank geen aanleiding gezien te oordelen dat NMa niet heeft gehandeld conform haar beleid zoals neergelegd in de Richtsnoeren Clementietoezegging en toegesneden op het onderzoek naar de structuurovertreding in de installatie-deelsector in de Boetebekendmaking Installatie.

NMa geeft aan dat de Richtsnoeren Clementietoezegging voorzien in boete-immuniteit of boetevermindering in ruil voor het verstrekken van informatie over een kartel en het verlenen van vergaande medewerking aan het onderzoek daarnaar. Het verlenen van clementie dient volgens NMa een tweeledig doel: opsporing en effectieve vervolging en sanctionering van doorgaans geheime kartels, die zonder de aanwezigheid van clementie onontdekt en mogelijk onbestraft zouden blijven. NMa stelt dat in de Boetebekendmaking Installatie een zaakspecifieke invulling is gegeven van de in de Richtsnoeren Clementietoezegging genoemde beoordelingscriteria om het clementiepercentage te bepalen. Op grond daarvan is appellante binnen de bandbreedte van minimaal 10% en maximaal 40% voor categorie C in aanmerking gekomen voor een boetevermindering van 40%.

In het kader van de beoordeling of NMa in redelijkheid tot dit percentage heeft kunnen komen, heeft de rechtbank zich naar de mening van NMa terecht terughoudend opgesteld, aangezien een volle toetsing van de boetevermindering niet past bij de ruimte die de wetgever NMa heeft gelaten om haar boetebeleid, waarvan het clementiebeleid een onderdeel vormt, vorm te geven en toe te passen. Volgens NMa blijkt niet zonder reden uit de tekst van de Richtsnoeren Clementietoezegging dat zij een zekere beoordelingsvrijheid heeft bij het vaststellen van de hoogte van het clementiepercentage. Zoals gezegd, gaat het immers steeds om een zaakspecifieke beoordeling, waarbij de omstandigheden van het geval centraal staan. In het bijzonder dient NMa een waardering te geven van de kwaliteit van de door de clementieverzoeker verstrekte informatie en de bruikbaarheid daarvan voor het onderzoek door NMa. Tevens speelt bij de beoordeling een rol het stadium waarin het onderzoek verkeert. NMa stelt dat geen sprake is van een rekenkundige formule, maar van maatwerk om recht te doen aan de omstandigheden van het geval. Om die reden is er geen aanspraak op een specifiek percentage boetevermindering, maar een bandbreedte. Hiermee is, aldus NMa beoogd een balans aan te brengen tussen enerzijds de behoefte aan zekerheid van een clementieverzoeker en anderzijds de beoordelingsruimte van NMa.

NMa is van mening dat gelet op de stand van het onderzoek naar de installatiesector ten tijde van het clementieverzoek van appellante een vermindering van de boete van 40% alleszins redelijk is. In die sector was al onderzoek naar de landelijke structuurovertreding geopend en was gedurende dit onderzoek bewijsmateriaal verzameld. De informatie van Unica, de eerste clementieverzoeker in de installatiesector, bevestigde de vermoedens van NMa. Dat sprake is van een zaakspecifieke beoordeling brengt volgens NMa tevens met zich dat de in eerdere zaken (andere sanctieprocedures) toegekende clementiepercentages en de omstandigheden die daartoe hebben geleid in deze beoordeling geen rol dienen te spelen. In verschillende sanctieprocedures zijn verschillende sectoren en markten, verschillende kartels met verschillende partijen en verschillende onderzoeken aan de orde. Het gelijkheidsbeginsel gaat volgens NMa niet zover dat een onderneming aanspraak kan maken op een in een andere sanctieprocedure toegekend clementiepercentage terwijl de omstandigheden die in beide procedures aan de orde kwamen inherent verschillen.

Voor zover appellante heeft aangevoerd dat zowel de onderzoeksstappen die NMa in de GWW- en de installatiesector heeft gezet als het beeld dat zij van de overtredingen in beide sectoren had moeten of kunnen hebben, vergelijkbaar zijn geweest, snijdt dit volgens NMa geen hout.

Naar de mening van NMa is feitelijk onjuist de stelling van appellante dat NMa ten tijde van het clementieverzoek niet op de hoogte was van of onderzoek had gedaan naar de landelijke structurele overtreding van de Mededingingswet. NMa wijst erop dat zij het onderzoek daarnaar op 29 augustus 2002 heeft geopend en sindsdien concrete informatie en bewijsmateriaal heeft verzameld. Vervolgens heeft eerste melder Unica aanvullend en bevestigend materiaal verstrekt. Op het moment dat appellante zich meldde - 25 februari 2004 - en daadwerkelijk informatie verstrekte - april en juli 2004 - was NMa wel degelijk op de hoogte van en had zij onderzoek gedaan naar de landelijke structurele overtreding van de Mededingingswet. NMa merkt op dat appellante al in het najaar van 2003 van dit onderzoek op de hoogte was, aangezien haar directeur destijds in het kader van mogelijke overtredingen van artikel 6 Mw door installatiebedrijven, en meer in het bijzonder met betrekking tot “B” en “C”, door haar is gehoord. Namens appellante is toen geen verklaring afgelegd, noch heeft zij intern stappen ondernomen om een en ander te onderzoeken. Eerst na de ontwikkelingen begin 2004 is haar opstelling gewijzigd.

Voor zover appellante heeft gesteld dat NMa enkel op een interne notitie van 26 maart 2003 heeft gewezen en dat uit die notitie volgt dat NMa had besloten geen prioriteit aan het onderzoekstraject “Claimbestand Unica” te geven, stelt NMa dat appellante hiermee een onvolledig beeld geeft. Uit de notitie blijkt volgens NMa ook over welk bewijs zij in maart 2003 ten aanzien van de verschillende onderzoekstrajecten beschikte. Dat bedoeld traject geen eerste prioriteit kreeg, doet daar geen afbreuk aan. Met de lagere prioriteitsstelling was dit onderzoek niet van de baan. De aandacht van het onderzoeksteam is volgens NMa in de eerste plaats naar de eerdergenoemde sociëteiten gegaan, omdat deze een rol leken te spelen bij de structuurovertreding in de installatiebranche. Uiteindelijk is gebleken dat het vooroverleg niet daar plaatsvond, maar in een breder verband, hetgeen NMa terugleidde naar het onderzoeksspoor “Claimbestand Unica”.

Voor zover appellante meent dat de situatie in de GWW-sector zich niet onderscheidt van die in de installatiesector, stelt NMa dat appellante miskent dat het onderzoek naar de landelijke structurele overtreding in de GWW-sector later is gestart. De aanvang van dit onderzoek is vastgelegd in een startnotitie met kenmerk 4155_1/1 en bepaald op 1 juli 2004. Blijkens deze notitie is het onderzoek gestart naar aanleiding van de ontvangst van clementieverzoeken in het kader van de oproep van het kabinet aan de bouwbedrijven om vóór 1 mei 2004 schoon schip te maken.

Ook acht NMa onjuist de veronderstelling van appellante dat bij de vaststelling van de hoogte van het clementiepercentage een rol zou spelen of NMa op de hoogte had kunnen zijn of een vermoeden had kunnen hebben van bepaalde mogelijke overtredingen van de Mededingingswet. Het gaat er volgens NMa om of op het moment van de clementieverzoeken al onderzoek was gestart naar de gemelde overtreding en of bewijsmateriaal was vergaard. In de GWW-sector was nog geen onderzoek gestart naar de structuurovertreding. Dat NMa over de E-boekhouding en het eindrapport van de Parlementaire Enquêtecommissie beschikte brengt hierin geen verandering. Om de clementievolgorde en de stand van het onderzoek ten tijde van de melding te bepalen, wordt het moment van de melding dan ook tot op de minuut geregistreerd.

Tegen deze achtergrond is, aldus NMa, het schriftelijk vastleggen van het moment waarop een onderzoek aanvangt van cruciaal belang voor het welslagen van het clementie-instrument. Een toets waarbij de hoogte van de boete afhankelijk wordt gemaakt van, zoals appellante voorstaat, de vraag of NMa op basis van al dan niet publieke informatie op de hoogte had kunnen zijn van desbetreffende kartelgedragingen, brengt dit instrument in gevaar, omdat ondernemingen minder snel geneigd zullen zijn een beroep op de Richtsnoeren Clementietoezegging te doen, indien dergelijke informatie hun bij het bepalen van de hoogte van de boete kan worden tegengeworpen.

Verder stelt NMa dat de structuur van met elkaar samenhangende aanbestedingsafspraken in de GWW-sector ten tijde van het bekend worden van de E-boekhouding en later het eindrapport van de parlementaire enquêtecommissie niet zo evident was als appellante doet voorkomen. Die boekhouding en dat eindrapport bevatten indicaties dat in de GWW-sector op grote schaal aanbestedingsafspraken werden gemaakt en dat verrekening van tegoeden plaatsvond. Echter, alleen ten aanzien van de installatiesector maakt het eindrapport melding van branchebrede afspraken en wordt geconcludeerd dat in die branche sprake was van een hoge organisatiegraad en dat, mede gezien de actieve betrokkenheid van uit de branche voortkomende organisaties, sprake is geweest van “een geïnstitutionaliseerde vorm van verboden vooroverleg en onderlinge afspraken over marktverdeling en prijsvorming”. Met betrekking tot de GWW-sector is, aldus NMa, in het eindrapport vooral casuïstiek van afzonderlijke projecten of beperktere structuren aan de orde, waarvan de samenhang niet eenduidig was.

NMa stelt dat appellante ten onrechte suggereert dat besloten is om het spoor naar de door de parlementaire enquêtecommissie geconstateerde landelijke structurele overtredingen in de GWW-sector niet verder te onderzoeken. Dit is volgens NMa nimmer aan de orde geweest. NMa stelt op basis van de toen beschikbare informatie in 2002 en 2003 diverse onderzoeken te hebben geopend naar enkele in de E-boekhouding zichtbare afzonderlijke verboden aanbestedingsafspraken of bredere, regionale structuren of overkoepelende afspraken met betrekking tot bepaalde werken binnen de GWW-sector en daarbuiten. Daarnaast is onderzoek geopend naar de zogenaamde WO6, zes wegenbouwondernemingen die overkoepelende afspraken maakten met betrekking tot grote infrastructurele werken, en de zogenaamde C6, waarbinnen bouwondernemingen afspraken maakten over grote betonwerken. Anders dan appellante meent, is er volgens NMa evenmin een spoor verlaten op het moment dat in februari 2004 de clementieverzoeken binnenkwamen. Wel is naar aanleiding daarvan op 1 juli 2004 nieuw onderzoek geopend, te weten het eerdergenoemde onderzoek naar de landelijke structurele overtreding in de GWW-sector. NMa merkt op dat slechts in één reeds onderzochte zaak is geconcludeerd dat deze in feite is opgegaan in de landelijke structuurovertreding; in de overige zaken is juist vast komen te staan dat zij geen onderdeel vormen van de landelijke structuur van samenhangende aanbestedingsafspraken. De afspraken in die zaken werden volgens NMa naast of bovenop de algemene landelijke structuur van aanbestedingsafspraken gemaakt.

NMa is van mening dat een discussie over haar keuzes in de GWW-sector die van vóór de “schoon schip oproep” dateren, niet thuishoort in deze procedure waarin de hoogte van het clementiepercentage voor clementieverzoekers in de installatiesector centraal staat. Zij wijst erop dat inherent aan het doen van onderzoek is dat er keuzes worden gemaakt met betrekking tot de inzet van capaciteit. Zij is niet verplicht bepaalde onderzoeken te openen, maar kan daarin keuzes maken. Dit geldt volgens haar ook indien er op basis van openbare informatie wellicht aanwijzingen voor een mogelijke overtreding zijn. NMa stelt destijds onderzoeken te hebben geopend naar overtredingen waarvoor vanuit haar perspectief concrete en sterke aanwijzingen bestonden en die zij het meest doelmatig achtte. Hiertoe behoorde niet een onderzoek naar de landelijke structuurovertreding in de GWW-sector, maar wel het onderzoek naar de landelijke structuurovertreding in de installatiesector. Het beroep van appellante op het gelijkheidsbeginsel gaat volgens NMa derhalve niet op.

Ter beoordeling van het College staat de vraag of de aangevallen uitspraak, waarbij het beroep van appellante tegen het handhaven van een boetevermindering van ten hoogste 40% voor clementieverzoekers (categorie C) uit de installatie-deelsector ongegrond is verklaard, in rechte kan stand houden.

Het hoger beroep van appellante keert zich in de eerste plaats tegen het door de rechtbank terughoudend toetsen van de op basis van de clementieregeling door NMa verleende kortingen. De mening van appellante komt erop neer dat de rechter ten volle dient te beoordelen of, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, evenredigheid bestaat tussen - in ieder geval - de ernst en duur van de overtreding en de boete zoals deze uiteindelijk wordt opgelegd, dat wil zeggen met inbegrip van de verleende clementiekortingen.

Het College stelt voorop dat de rechtbank terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat de rechter ten volle beoordeelt of, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de opgelegde boete. De rechtbank heeft voorts, meer toegespitst op het voorliggende geval, naar het oordeel van het College eveneens terecht geoordeeld dat, gegeven de structurele overtreding door - onder anderen - appellante van de artikelen 6 Mw en 81 EG in de periode van 1998 tot en met 2001, boetes van 10,5% van de aanbestedingsomzet 2001 niet onevenredig zijn. Toepassing van dit percentage op de vastgestelde boetegrondslag van € 118.696.810,-- (de aanbestedingsomzet over 2001) heeft in het geval van appellante geresulteerd in een bruto boetebedrag van

€ 12.463.165,--, welk bedrag het College, gelet op de omstandigheden van het geval, dan ook evenredig aan in het bijzonder de ernst en duur van de overtreding voorkomt. Voor zover appellante meent dat de rechtbank terughoudendheid heeft betracht bij toetsing van de evenredigheid tussen begane overtreding en dit bruto boetebedrag, overweegt het College dat daarvan niet is gebleken.

De ruimte die de rechtbank NMa heeft gelaten ziet op het hanteren van de clementieregeling, op grond waarvan in het geval van appellante het bruto boetebedrag met 40% is verminderd. Met deze clementieregeling heeft NMa invulling gegeven aan de haar bij de toepassing van artikel 56 Mw toekomende discretionaire ruimte bij het nemen van beslissingen omtrent het opleggen van bestuurlijke boetes. Deze ruimte wordt begrensd door algemeen verbindende voorschriften - waaronder artikel 3:4 Awb -, (andere) algemene beginselen van behoorlijk bestuur en algemene rechtsbeginselen. Hierbij past, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, een terughoudende beoordeling van de wijze waarop NMa van haar bevoegdheid in dezen gebruik heeft gemaakt.

Hetgeen appellante heeft aangevoerd ter zake van het door NMa in haar geval gehanteerde verminderingspercentage is gericht tegen het in het algemeen door NMa gevoerde beleid als neergelegd in de Boetebekendmaking Installatie, waarin voor ondernemingen die - zoals appellante - vallen in de in de Clementierichtsnoeren bedoelde categorie C, is neergelegd dat de boetevermindering maximaal 40% beloopt.

Het College overweegt ter zake het volgende.

Blijkens de Boetebekendmaking Installatie vindt bedoeld maximum zijn rechtvaardiging in de omstandigheid dat nog door clementieverzoekers uit de C-categorie aan te dragen informatie, gelet op de informatie waarover NMa reeds beschikt op grond van haar eigen onderzoek en hetgeen de eerste clementieverzoeker heeft verstrekt, volgens NMa slechts in beperkte(re) mate kan bijdragen aan het bewijs van de vermoedelijke overtreding van de Mededingingswet. Het betreft dus een op de boetetoemeting in de installatie-deelsector betrekking hebbende nadere invulling van het begrip additionele waarde, zoals neergelegd in de Clementierichtsnoeren.

Het College onderschrijft niet het standpunt van appellante dat het op een lager maximum stellen van het clementiepercentage in de C-categorie voor clementieverzoekers uit de installatie-deelsector dan voor clementieverzoekers uit de GWW-deelsector - voor wie in de op die deelsector betrekking hebbende boetebekendmaking bedoeld percentage op maximaal 50 is gesteld - niet kan worden gestoeld op een verschil in informatiepositie van NMa. Voor de invulling van het begrip additionele waarde acht NMa naar het oordeel van het College op goede grond als beoordelingsmoment relevant het moment dat redelijkerwijs kan worden bezien of en in hoeverre informatie afkomstig van clementieverzoekers uit de C-categorie, gelet op de reeds ter beschikking staande informatie, nog toegevoegde waarde kan hebben. Naar het oordeel van het College heeft NMa - in aanmerking genomen de haar ter zake toekomende beoordelings- en beleidsruimte: voldoende - aannemelijk gemaakt dat op dit relevante beoordelingsmoment het onderzoek naar het landelijke systeem van vooroverleg in de installatie-deelsector zich in een verder gevorderd stadium bevond dan ten tijde van belang bij het onderzoek met betrekking tot de GWW-deelsector het geval was.

Het College acht op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting duidelijk dat NMa vanaf 29 augustus 2002 concreet onderzoek heeft gedaan naar een landelijke, structurele overtreding van de Mededingingswet in de installatie-deelsector en dat zij reeds vóór de ontvangst van het eerste clementieverzoek van Unica het nodige materiaal had verzameld ten bewijze van een wijdverbreide praktijk van vooroverleg en verdeling van projecten op basis van wederzijdse claims. Bij het onderzoek met betrekking tot de GWW-deelsector was dit niet de stand van zaken. Al zou gesteld kunnen worden dat sommige bevindingen van de Parlementaire Enquêtecommissie Bouwnijverheid, en wellicht ook bepaalde gegevens uit de zogeheten E-boekhouding, een aanwijzing hebben kunnen vormen voor het op grote schaal maken van aanbestedingsafspraken en het verrekenen van tegoeden in de GWW-deelsector, van bewijzen in het kader van een onderzoek naar een samenhangend landelijk systeem van vooroverleg was geen sprake. Vast is komen te staan dat een sectorbreed onderzoek pas op 1 juli 2004, derhalve na ontvangst van de honderden clementieverzoeken in het kader van de “schoon schip operatie”, is ingesteld. Van een eerder onderzoek door NMa naar een landelijke, structurele overtreding van de Mededingingswet in de GWW-deelsector is het College niet gebleken. Wel heeft NMa in een eerder stadium, mede naar aanleiding van gegevens uit evenbedoelde bronnen, onderzoeken uitgevoerd naar kartelstructuren binnen (en buiten) de GWW-deelsector, doch voldoende aannemelijk is geworden dat deze onderzoeken niet betrekking hadden op een landelijk systeem, maar op daarvan losstaande, specifieke subsystemen en dat eerst na ontvangst van de (eerste) clementieverzoeken voor NMa duidelijk is geworden dat in de GWW-deelsector gedurende vele jaren tevens één landelijk voortdurend systeem van afstemming over werkverdeling en inschrijfgedrag heeft bestaan.

Het College ziet derhalve geen grond voor het oordeel dat ten tijde dat de clementieverzoekers uit de C-categorie zich met informatie over het voorwerp van het onderzoek tot NMa wendden de stand van de respectieve onderzoeken hetzelfde was en dat NMa om die reden, naar appellante heeft gesteld, de additionele waarde van de verstrekte informatie door clementieverzoekers uit de onderscheiden deelsectoren niet verschillend had mogen wegen en dit verschil in het clementiepercentage tot uitdrukking had mogen laten komen.

Gelet op het vorenstaande ziet het College niet in dat het in de Boetebekendmaking Installatie gemaximeerde verminderingspercentage van 40 voor ondernemingen die - zoals appellante - vallen in de in de Clementierichtsnoeren bedoelde categorie C in zijn algemeenheid onaanvaardbaar is. Evenmin is gebleken dat NMa in het geval van appellante in afwijking van dit beleid een hoger verminderingspercentage had moeten hanteren. Het College komt derhalve tot de slotsom dat de rechtbank het bestreden besluit van 9 november 2006 op goede gronden in stand heeft gelaten. Mitsdien komt de aangevallen uitspraak voor bevestiging in aanmerking.

Voor toekenning van een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb ziet het College geen aanleiding.

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. B. Verwayen en mr. J.L.W. Aerts, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 18 maart 2010.

w.g. E.R. Eggeraat w.g. C.G.M. van Ede