HR, 17-05-2013, nr. 12/04705

In rov. 3.9 overweegt de rechtbank dat zij de beslissing van de rechter-commissaris slechts marginaal kan toetsen. Dit oordeel is rechtens onjuist. Tegen de beschikking van de rechter-commissaris ex artikel 66 Fw staat op grond van artikel 67 Fw beroep op de rechtbank open, waarbij de rechtbank deze beschikking volledig, en niet marginaal, kan en moet toetsen. Dit onjuiste rechtsoordeel vitieert niet uitsluitend hetgeen de rechtbank in rov. 3.9 overweegt, maar haar gehele beschikking. Daaraan doet niet af dat de rechtbank in de rest van haar beschikking, met name in de rovv. 3.4, 3.5, 3.7 en 3.10, bij de bespreking van de verweren van [verzoeker 1] c.s. niet met zoveel woorden overweegt dat zij de beschikking van de rechter-commissaris slechts marginaal toetst. Uit hetgeen de rechtbank in rov. 3.9 overweegt blijkt immers dat zij is uitgegaan van een fundamenteel onjuiste rechtsopvatting omtrent de omvang van de door haar te verrichten taak als appelrechter. Die onjuiste rechtsopvatting werkt door in iedere deelbeslissing die de rechtbank heeft genomen.

In rov. 3.5 oordeelt de rechtbank dat ‘(i)n een situatie als de onderhavige waarin, (…) [verzoeker 1]/[verzoeker 2] zowel voorafgaand aan als tijdens de surseance van betaling overnamegesprekken hebben gevoerd, [verzoeker 1]/[verzoeker 2] in november 2010 een due dilligence onderzoek hebben verricht en [verzoeker 1]/[verzoeker 2] niet bereid waren om het bedrijf in een going concern-situatie over te nemen, (…) er naar het oordeel van de rechtbank in beginsel voldoende reden (is) om [verzoeker 1]/[verzoeker 2] te horen.’ In rov. 3.7 overweegt de rechtbank dat ‘de wijze waarop ([verzoeker 1] c.s.) de woorden ‘alle omstandigheden het faillissement betreffende’ in art. 66 lid 1 Fw interpreteren (…) te eng (is)’ en ‘(nu) [verzoeker 1]/[verzoeker 2] enkele maanden voordat surseance van betaling is verleend serieuze onderhandelingen hebben gevoerd met It's over de overname van een gedeelte van It's (…) op voorhand allerminst gezegd (kan) worden dat het verhoor geen enkel doel dient en ook de rechter-commissaris misbruik van zijn bevoegdheid ex art. 66 Fw maakt.’

De rechtbank miskent met deze oordelen dat hoewel de bevoegdheid van de rechter-commissaris om op grond van artikel 66 Fw getuigen te horen ruim is, die bevoegdheid wel begrensd is en moet voortvloeien uit hetzij de taak van de rechter-commissaris, hetzij die van de curator (die ter uitvoering van zijn taak de rechter-commissaris kan vragen om op grond van artikel 66 Fw getuigen te horen). De curator is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. Zie artikel 68 lid 1 Fw. De taak van de rechter-commissaris is daarop toezicht te houden. Zie artikel 64 Fw. Dit betekent dat de curator de rechter-commissaris kan verzoeken op grond van artikel 66 Fw getuigen te horen voor zover dit uit zijn taak voortvloeit. Dat wil zeggen dat het verzoek verband moet houden met ‘het beheer en de vereffening van de boedel’, waaronder kan worden begrepen een onderzoek naar de oorzaken van het faillissement. Houdt het verzoek daarmee niet verband, dan kan, respectievelijk mag de rechter-commissaris de getuige niet dwingen een verklaring af te leggen (mutatis mutandis geldt hetzelfde voor de in casu niet aan de orde zijnde situatie dat de rechter-commissaris ambtshalve, zonder verzoek van de curator, een getuige op grond van artikel 66 Fw zou willen horen). Uit de feiten die de rechtbank in rov. 3.5 vermeldt blijkt niet, althans dit is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk, waarom het horen van [verzoeker 1] c.s. van belang zou kunnen zijn voor het beheer en de afwikkeling van de boedel, respectievelijk een onderzoek naar de oorzaken van het faillissement. Zij zijn geen bestuurder, commissaris, werknemer, accountant, bankier, belastingadviseur, afnemer, toeleverancier of zelfs maar anderszins contractspartij van de gefailleerde vennootschappen geweest. Hun enige relatie met de gefailleerde vennootschappen is geweest dat zij tevergeefs hebben onderhandeld over een overname going concern van (een gedeelte van) It's en een due diligence onderzoek hebben uitgevoerd. Niet valt in te zien dat het horen van [verzoeker 1] c.s. enige relevantie kan hebben voor een onderzoek naar de oorzaken van het faillissement. Zelfs al had een faillissement van de vennootschappen voorkomen kunnen worden als de overname door was gegaan, is dit voor het beheer en de vereffening van de boedel, respectievelijk de oorzaken van het faillissement niet relevant.

Voor zover de rechtbank het bovenstaande niet zou hebben miskend, is haar oordeel dat het horen van [verzoeker 1] c.s. voor het beheer en de vereffening van de boedel, respectievelijk de oorzaken van het faillissement van belang zou kunnen zijn zonder nadere motivering, die ontbreekt, onvoldoende begrijpelijk. Evenzo is dus onvoldoende begrijpelijk wat, in de woorden van de rechtbank in rov. 3.7, ‘het doel’ zou kunnen zijn dat met het getuigenverhoor zou zijn gediend.

In rov. 3.7 overweegt de rechtbank voorts dat zij ‘(a)nders dan [verzoeker 1]/[verzoeker 2] (…) van oordeel (is) dat niet in het kader van de onderhavige appelprocedure, doch tijdens het verhoor, zo nodig, aan de orde kan worden gesteld of een vraag van de rechter-commissaris al dan niet het onderzoekskader van art. 66 Fw te buiten gaat.’

Gegrondbevinding van onderdeel 2 brengt mee dat ook dit oordeel niet in stand kan blijven. Daarnaast miskent de rechtbank dat zij in de appelprocedure nu juist had te oordelen, nu [verzoeker 1] c.s. dat aan de orde hebben gesteld, wat het onderzoekskader is, en dat als op voorhand duidelijk is dat het mogelijke verhoor van [verzoeker 1] c.s. dat onderzoekskader te buiten gaat, de beschikking van de rechter-commissaris hen voor verhoor op te roepen moet worden vernietigd.

Door die beslissing aan de rechter-commissaris over te laten, miskent de rechtbank haar taak als appelrechter. Feitelijk ontneemt zij daarmee immers [verzoeker 1] c.s. de mogelijkheid om aan de appelrechter de vraag voor te leggen of de rechter-commissaris zijn bevoegdheid ex artikel 66 Fw te buiten gaat.

Uit de bestreden beschikking blijkt dat verzoeker tot cassatie sub 2, [verzoeker 2], niet in Nederland maar in België woonachtig is. De rechtbank heeft miskend dat de rechter-commissaris een in het buitenland woonachtige getuige niet kan dwingen op grond van artikel 66 Fw een verklaring af te leggen. Nu uit het (aanvullend) beroepschrift voldoende duidelijk blijkt dat [verzoeker 2] niet aan een verhoor wenst mee te werken, had de rechtbank, zo nodig met aanvulling van rechtsgronden, in ieder geval de beslissing van de rechter-commissaris ten opzichte van [verzoeker 2] behoren te vernietigen.

De feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan zijn correct in rov. 3.2 van de bestreden beschikking weergegeven.

Onderdeel 1 bevat de klacht dat de rechtbank heeft miskend dat zij als appelrechter de beschikking van de rechter-commissaris volledig en niet marginaal moet toetsen, uiteraard binnen de omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep als aangegeven in het aanvullend beroepschrift. Van beschikkingen van de rechter-commissaris ex artikel 66 Fw staat op grond van artikel 67 Fw beroep open. Zie HR 14 mei 2004, NJ 2004, 363 en HR 6 oktober 2006, NJ 2010, 184. Uit de tekst van artikel 67 Fw blijkt niet dat de door de rechtbank aan te leggen beoordeling van de beslissing van de rechter-commissaris marginaal zou zijn. Ook de wetsgeschiedenis, Van der Feltz II, p. 6–8, bevat daarvoor geen aanknopingspunt. Evenmin blijkt dit uit de hiervoor aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad.

Naar de mening van [verzoeker 1] c.s. vitieert dit oordeel de gehele beslissing van de rechtbank. De keuze van de wetgever om het hoger beroep van beschikkingen van de rechter-commissaris op te dragen aan de rechtbank waarvan de rechter-commissans zelf deel uitmaakt is sowieso al weinig gelukkig, omdat het bij justitiabelen de schijn kan wekken dat hun beroep wordt beoordeeld door rechters die de naaste collega's zijn van de rechter-commissaris. Als die rechters dan vervolgens in een van de rechtsoverwegingen oordelen dat zij de beschikking van hun collega slechts marginaal kunnen toetsen, dan ligt zozeer voor de hand dat zij met ditzelfde, te beperkte, toetsingskader, het gehele beroep hebben beoordeeld, dat dit, behoudens duidelijke aanwijzingen voor het tegendeel, moet worden aangenomen. Daaraan doet dus niet af dat uit de bewoordingen van de rechtbank in de rest van haar beschikking niet met zoveel woorden blijkt dat zij het oordeel van de rechter-commissaris marginaal heeft getoetst. Uit de rest van de beschikking blijkt immers ook niet dat de toetsing van de andere klachten en argumenten van [verzoeker 1] c.s. integraal heeft plaatsgevonden. Alleen al omdat niet kan worden uitgesloten dat de rechtbank het gehele beroep van [verzoeker 1] c.s. slechts marginaal heeft getoetst, kan de bestreden beschikking niet in stand blijven en moet, na vernietiging, een nieuwe beoordeling van het beroep van [verzoeker 1] c.s. plaatsvinden.

Onderdeel 2 stelt de vraag aan de orde wat het onderzoekskader is van artikel 66 Fw. Ter toelichting eerst een paar algemene opmerkingen over deze bepaling. In de praktijk komt het (vrijwel) nooit meer voor dat de rechter-commissaris ambtshalve een getuige ex artikel 66 Fw hoort. Hij doet dit alleen op verzoek van de curator. Die praktijk is ook juist. Het past niet bij de toezichthoudende taak van de rechter-commissaris om zelf het initiatief voor een faillissementsverhoor te nemen. De curator zal een verzoek tot het horen van getuigen doorgaans doen in het kader van een onderzoek naar de oorzaken van een faillissement. Daarvoor heeft hij informatie nodig. Als mogelijke getuigen die de curator wil horen hem weigeren informatie te verschaffen, kan hij de rechter-commissaris vragen de getuigen te horen. Door deze stok achter de deur komt het in de praktijk maar relatief weinig voor dat personen die de curator wil spreken daartoe niet bereid zijn. Artikel 66 Fw heeft aldus een belangrijke preventieve werking.

De curatoren wilden [verzoeker 1] c.s. horen in het kader van een oorzakenonderzoek. Dit blijkt uit de in rov. 3.2 geciteerde brief van de curatoren d.d. 29 maart 2012. Omdat zij daartoe niet bereid waren, hebben de curatoren de rechter-commissaris verzocht hen te horen.

NB De curatoren noemen hun onderzoek een onderzoek naar de oorzaken en aanleiding van het faillissement. Naar de mening van [verzoeker 1] c.s. behoort de aanleiding voor het faillissement, anders dan de oorzaken daarvan, geen voorwerp van onderzoek te zijn. De taak van de curatoren brengt niet mee dat zij ‘de geschiedenis’ van de failliete vennootschappen dienen te beschrijven. Het gaat om een beantwoording van de vraag: waarom, dat willen zeggen door welke oorzaken, zijn de vennootschappen failliet gegaan.

Over het oorzakenonderzoek in faillissement is relatief weinig geschreven. De meest relevante literatuur betreft de polemiek tussen Schimmelpenninck en De Ranitz, Tvl 2008, 20, 42 en 43. Schimmelpenninck, die een ruimere opvatting over het doel van het oorzakenonderzoek aanhangt dan De Ranitz, zoekt de grondslag voor het oorzakenonderzoek in artikel 68 Fw, dat de curator als taak geeft ‘het beheer en vereffening van de boedel.’ Daartoe rekent hij het te gelde maken van vorderingen die de boedel heeft tegen derden, waaronder eventuele vorderingen tegen bestuurders en commissarissen. De Ranitz betwist dat het oorzakenonderzoek gericht behoort te zijn op de mogelijkheid bestuurders, commissarissen of derden aansprakelijk te stellen. Wie gelijk heeft, Schimmelpenninck of De Ranitz, lijkt echter niet relevant voor de in deze zaak te nemen beslissing.

Schimmelpenninck meent dat het onderzoek niet enkel en alleen als doel heeft om te kunnen vaststellen of de curator mogelijk een vordering heeft tegen bestuurders, commissarissen, controlerend aandeelhouders, accountants en mogelijke andere derden. Hij betoogt dat schuldenaren er recht op hebben om te weten wat de oorzaken van het faillissement zijn. Dat is in zijn optiek van belang bij het bepalen van de reikwijdte van het onderzoek. De curator moet zich een oordeel kunnen vormen over alle oorzaken van het faillissement.

Dat is ook van belang met het oog op de verweren van mogelijk aansprakelijk te stellen personen. Te wijzen valt in dit verband op artikel 2:138/248 BW, dat, kort samengevat, bepaalt dat bestuurders voor het tekort in de boedel aansprakelijk zijn als zij de vennootschap kennelijk onbehoorlijk hebben bestuurd én dat kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak voor het faillissement is. Volgens Schimmelpenninck behoren in het onderzoeksrapport de relevante bedrijfseconomische ontwikkelingen binnen de branche waarin het bedrijf werkzaam is te worden beschreven, evenals de plaats die het bedrijf binnen de branche inneemt en de ontwikkeling die het bedrijf heeft doorgemaakt. Hierbij wordt de strategie en de wijze waarop deze strategie is uitgevoerd, de economische ontwikkeling van het bedrijf en de anticipatie of reactie op marktontwikkelingen behandeld. Voor zover mogelijk om inzicht in de oorzaken te verschaffen, worden de van belang zijnde gebeurtenissen die hebben geleid tot het faillissement, beschreven.

De curatoren wensen [verzoeker 1] c.s. te horen — en de rechter-commissaris heeft dat verzoek gehonoreerd en ex artikel 66 Fw hun verhoor gelast — over de mislukte overname van It's. Het feit dat een (gedeeltelijke) overname is mislukt, kan echter per definitie nooit een oorzaak zijn voor een faillissement. De directe oorzaak moet een liquiditeits- of solvabiliteitsprobleem zijn geweest (dat weer kan zijn veroorzaakt door andere oorzaken, als mismanagement, marktontwikkelingen e.d.), maar het feit dat overnamebesprekingen zijn mislukt kan niet tot solvabiliteits- of liquiditeitsproblemen hebben geleid. Althans is dat zonder nadere motivering niet begrijpelijk.

Bij de beoordeling van de klacht moet verder worden bedacht dat het feit dat een getuige gedwongen kan worden mee te werken aan een verhoor door de rechter-commissaris een rechtvaardiging behoeft. Het is een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de getuige. De meeste getuigen vinden het niet leuk om gedwongen te worden voor een rechter te verschijnen, al is het maar als getuige. Zij zijn gedwongen hiervoor tijd vrij te maken. Op gebrek aan medewerking staan zware sancties. De enkele wens van de curator en de rechter-commissaris om de gang van zaken te beschrijven wat er voorafgaand aan het faillissement heeft plaatsgevonden, is een onvoldoende rechtvaardiging om een justitiabele te kunnen dwingen tijd vrij te maken om zich te laten horen als getuige.

Onderdeel 3 spreekt voor zich en behoeft geen verdere toelichting.

Onderdeel 4 bevat de klacht dat een niet in Nederland woonachtige getuige die niet bereid is vrijwillig te verschijnen — en dat is [verzoeker 2] niet — door de rechter-commissaris niet gedwongen kan worden te verschijnen. Voor het gewoon getuigenverhoor is dit evenmin mogelijk. Zie T&C Rv ([naam]) artikel 176, aant. 2. Artikel 176 Rv is overigens in artikel 66 Fw niet van overeenkomstige toepassing verklaard.

[verzoeker 1] c.s. beschikken nog niet over het proces-verbaal van de zitting d.d. 20 augustus 2012. Zij verzoeken de Hoge Raad deze klachten zo nodig te mogen aanvullen indien het proces-verbaal van de zitting daartoe aanleiding geeft.

Verzoekers de Hoge Raad verzoeken de bestreden beschikking te vernietigen met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

Amsterdam, 4 oktober 2012

Advocaat