1.4.5.2 SE-omzetting en zetelverplaatsing

Op 8 oktober 2004 is de SE-Verordening1in werking getreden. De SE-Verordening bevat wetgeving omtrent de Societas Europaea (SE), ook aangeduid als ‘Europese vennootschap’. Een SE is een supranationale rechtsvorm en is daarom niet te vergelijken met rechtsvormen naar het nationale recht van de lidstaten. Een SE is een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal en heeft rechtspersoonlijkheid (artikel 1 SE-Vo). Een SE wordt voor sommige bepalingen van de SE-Verordening beschouwd als een naamloze vennootschap die wordt beheerst door het recht van de lidstaat waar zij haar statutaire zetel heeft (artikel 3 lid 1 SE-Vo). Een SE wordt beheerst door de bepalingen van de SE-Verordening en de bepalingen van de statuten van de SE, wanneer de SE-Verordening dit uitdrukkelijk toestaat. Voor de aangelegenheden die niet bij de SE-Verordening zijn geregeld, of wanneer een aangelegenheid slechts gedeeltelijk is geregeld, zijn de door de lidstaten ter uitvoering van communautaire maatregelen vastgestelde wettelijke voorschriften die specifiek op SE’s gericht zijn van toepassing, de wettelijke voorschriften van de lidstaten welke zouden gelden voor een naamloze vennootschap die is opgericht overeenkomstig het recht van de lidstaat waar de SE haar statutaire zetel heeft en de bepalingen van de statuten van de SE, onder dezelfde voorwaarden als die welke gelden voor naamloze vennootschap die is opgericht overeenkomstig het recht van een lidstaat waar de SE haar statutaire zetel heeft (artikel 9 SE-Verordening).

Voor de SE is bepaald dat haar werkelijke zetel, haar hoofdbestuur, in dezelfde lidstaat moet zijn gelegen als waar de statutaire zetel is gelegen (artikel 7 SE-Vo). Met deze regel geeft de SE-Verordening haar eigen regels van ipr voor de SE en stelt daarmee het ipr van een lidstaat waar de SE haar statutaire zetel heeft terzijde. Een SE met statutaire zetel in Nederland moet derhalve ook haar hoofdbestuur in Nederland hebben, ondanks dat krachtens Nederlands recht voor een door Nederlands recht beheerste naamloze vennootschap de incorporatieleer gehanteerd wordt (artikel 2:66 lid 3 BW) – en dientengevolge haar werkelijke zetel overal ter wereld gelegen kan zijn –, en voor wat betreft de erkenning van rechtspersonen die worden beheerst door het recht van een andere staat ook de incorporatieleer hanteert (artikel 10:119 BW).

Bij de redactie van de SE-Verordening is voor de SE gekozen voor de leer van de werkelijke zetel. In overweging 27 van de considerans bij de SE-Verordening is gemotiveerd dat rekening gehouden moest worden met het specifieke en communautaire karakter van de SE en dat daarom de SE-Verordening de wetgevingen van de lidstaten onverlet laat en met de SE-Verordening niet vooruit gelopen wordt op de keuzes die voor andere communautaire teksten op het gebied van het vennootschapsrecht worden gemaakt. Naast de toepassing van de leer van de werkelijke zetel voor de SE, biedt de SE-Verordening nog de mogelijkheid voor lidstaten te bepalen dat op hun grondgebied ingeschreven SE’s hun statutaire zetel en hun hoofdbestuur op dezelfde plaats moeten hebben.2

Met behulp van een SE kan een grensoverschrijdende zetelverplaatsing geëffectueerd worden. Voorwaarde daarvoor is dat een SE reeds bestaat. De ontstaanswijzen van een SE zijn limitatief opgesomd in artikel 2 SE-Verordening. Ondanks herhaalde oproepen hiertoe, is het niet mogelijk een SE op te richten ‘ex nihilo’.3 Omdat niet iedere rechtshandeling waarbij een SE ontstaat een oprichting is van een nieuwe vennootschap, is het beter te spreken over ‘vorming van een SE’ dan over de ‘oprichting van een SE’.

Een SE kan naar de huidige stand van de SE-Verordening worden gevormd door middel van (i) grensoverschrijdende fusie door overneming of door oprichting van een nieuwe vennootschap, (ii) oprichting van een holding-SE, (iii) oprichting van een dochter-SE en (iv) omzetting van een naamloze vennootschap in een SE (artikel 2 lid 1 tot en met 4 SE-Vo). Voor iedere vorming van een SE is een grensoverschrijdend element vereist.

Ter gelegenheid van een grensoverschrijdende fusie tussen naamloze vennootschappen, zoals opgesomd in Bijlage 1 van de SE-Verordening, die overeenkomstig het recht van een lidstaat zijn opgericht en hun statutaire zetel en hoofdbestuur in de EU hebben, kan een SE worden opgericht. In geval van een fusie door overneming neemt de overnemende vennootschap tegelijkertijd met de fusie de vorm van een SE aan, bij een fusie door oprichting is de SE de nieuw opgerichte vennootschap (artikel 17 lid 2, sub a, b SE-Vo). Het grensoverschrijdende element bij de vorming van een SE door fusie is gelegen in het feit dat ten minste twee van de fuserende naamloze vennootschappen worden beheerst door het recht van verschillende lidstaten.

Naamloze en besloten vennootschappen (welke zijn opgesomd in Bijlage II bij de SE-Verordening), die overeenkomstig het recht van een lidstaat zijn opgericht en hun statutaire zetel en hoofdbestuur in de EU hebben, kunnen een holding-SE oprichten (artikel 2 lid 2 Se-Vo). De naamloze of besloten vennootschappen nemen het initiatief tot oprichting van een holding-SE. De aandeelhouders van de initiatiefnemende vennootschappen brengen hun aandelen in in de op te richten SE tegen aandelen in de SE (artikel 33 lid 2 SE-Vo). Het grensoverschrijdende element bij de oprichting van een holding-SE is gelegen in het feit dat (i) de initiatiefhemende vennootschappen onder het recht van verschillende lidstaten ressorteren, dan wel (ii) elk van de initiatiefnemende vennootschappen sinds ten minste twee jaar een dochtervennootschap hebben die onder het echt van een andere lidstaat ressorteert, dan wel een bijkantoor hebben dat in een andere lidstaat is gelegen.

Een derde wijze waarop een SE kan worden gevormd, is de oprichting van een dochter-SE (artikel 2 lid 3 SE-Vo). Een dochter-SE kan worden opgericht door vennootschappen in de zin van artikel 48 VEG (huidig artikel 54 VwEU). De categorie rechtsvormen die gebruik kan maken van de mogelijkheid een dochter-SE op te richten is daarmee aanzienlijk ruimer dan bij de mogelijkheid een holding-SE op te richten of een SE te vormen door middel van grensoverschrijdende fusie. Vennootschappen in de zin van artikel 54 VwEU zijn: maatschappen naar burgerlijk recht of handelsrecht, coöperatieve verenigingen of coöperatieve vennootschappen, overige rechtspersonen naar publiek- of privaatrecht, met uitzondering van vennootschappen welke geen winst beogen. Het grensoverschrijdende element bij de oprichting van een dochter-SE is gelegen in het feit dat (i) de vennootschappen onder het recht van verschillende lidstaten ressorteren, dan wel (ii) elk van de vennootschappen sinds ten minste twee jaar een dochtervennootschap hebben die onder het echt van een andere lidstaat ressorteert, dan wel een bijkantoor dat in een andere lidstaat is gelegen.

De vierde en tevens laatste ontstaanswijze van een SE is de omzetting van een naamloze vennootschap die overeenkomstig het recht van een lidstaat is opgericht en haar statutaire zetel en hoofdbestuur in de EU heeft in een SE (artikel 2 lid 4 SE-Vo). Hiervoor is als grensoverschrijdend element vereist dat de naamloze vennootschap gedurende ten minste twee jaar een dochtervennootschap heeft die onder het recht van een andere lidstaat ressorteert.

De SE-Verordening biedt een duidelijk raamwerk voor de zetelverplaatsing van een reeds bestaande SE. Deze regels zijn opgenomen in artikel 8 SE-Vo. De zetelverplaatsing leidt noch tot ontbinding van een en SE, noch tot vorming van een nieuwe rechtspersoon: er is sprake van continuïteit ten aanzien van de rechtspersoonlijkheid van een SE (artikel 8 lid 1 SE-Vo).

Omdat een SE haar werkelijke zetel, het hoofdbestuur, moet hebben in dezelfde lidstaat als de statutaire zetel (artikel 7 SE-Vo), houdt de zetelverplaatsing van een SE altijd de verplaatsing van zowel de statutaire zetel, als de verplaatsing van het hoofdbestuur in. Na de zetelverplaatsing zal de SE worden beheerst door het recht van een andere lidstaat van de EU: de zetelverplaatsing houdt een discontinuïteit in ten aanzien van het op de SE toepasselijke recht. Het Europese recht, de SE-Verordening, blijft echter van toepassing. Het nationale recht van een lidstaat in de zin van artikel 9 lid 1 sub c SE-Vo dat als aanvulling op de regels van de SE-Verordening geldt, wijzigt slechts. In zoverre heeft de zetelverplaatsing een wijziging van de lex societatis tot gevolg.

Een SE moet aan een aantal eisen voldoen om haar zetel te kunnen verplaatsen. Ik duid deze vereisten aan als ‘kwaliteitseisen’. Een SE mag niet in een procedure tot ontbinding, liquidatie, insolventie, opschorting van betalingen of andere soortgelijke procedures zijn verwikkeld (artikel 8 lid 15 SE-Vo).

Het voordeel van een zetelverplaatsing van een SE is dat daarvoor in de vorm van artikel 8 SE-Vo een duidelijk, wettelijk raamwerk bestaat. Totdat de Europese wetgever een richtlijn (of andersoortige wetgeving) opstelt waarmee de mogelijkheden en procedures tot zetelverplaatsing van vennootschappen die ressorteren onder de wetgevingen van de lidstaten van de EU met of zonder wijziging van het toepasselijk recht op een vennootschap geharmoniseerd worden en, afhankelijk van het soort wetgeving, deze geïmplementeerd wordt in het nationale recht van de lidstaten van de EU, is de zetelverplaatsing van een SE de enige methode om met behulp van een rechtszeker kader de zetel van een vennootschap te verplaatsen naar een andere lidstaat met wijziging van het toepasselijke recht op de vennootschap.

Het nadeel van de zetelverplaatsing van een SE is dat een verplaatsing van de statutaire zetel van de SE ook altijd tevens de verplaatsing van de werkelijke zetel (hoofdbestuur) inhoudt.4 Vossestein heeft opgemerkt dat het vereiste dat de statutaire zetel en de werkelijke zetel in dezelfde lidstaat moeten zijn gesitueerd, de attractiviteit van de SE belemmert.5 Hiermee wordt tevens de flexibiliteit van de zetelverplaatsing beperkt. Een ander nadeel is dat een SE moet bestaan op het moment van de zetelverplaatsing. De SE moet op dat moment gevormd zijn door middel van grensoverschrijdende fusie, oprichting van een holding-SE, oprichting van een dochter-SE of door middel van omzetting van een naamloze vennootschap in een SE. Bij iedere wijze van vorming van een SE is een grensoverschrijdend element vereist. Bij de omzetting van een naamloze vennootschap in een SE klemt des te meer dat de naamloze vennootschap gedurende ten minste twee jaar een dochtervennootschap moet hebben gehad die onder het recht van een andere lidstaat ressorteert, wil de omzetting in een SE kunnen plaatsvinden. Een zetelverplaatsing van een naamloze vennootschap naar een andere lidstaat kost, inclusief de omzetting van een naamloze vennootschap in een SE, derhalve minimaal 26 maanden, indien aan het begin van de procedure nog niet voldaan werd aan het vereiste dat de vennootschap gedurende ten minste twee jaar een dochtervennootschap had die onder het recht van een andere lidstaat ressorteerde. Wel kan deze lange termijn aanzienlijk worden verkort door de SE op een andere wijze te vormen. Daar waar voor de omzetting van een naamloze vennootschap in een SE vereist is dat de naamloze vennootschap gedurende ten minste twee jaar een dochtervennootschap heeft in een andere lidstaat (artikel 2 lid 4 SE-Verordening), is dat bij de vorming van een SE door middel van een grensoverschrijdende fusie van naamloze vennootschappen niet vereist (artikel 2 lid 2 sub a SE-Verordening). Door gebruikmaking van de mogelijkheid een SE te vormen door middel van een grensoverschrijdende fusie – eventueel met gebruikmaking van een speciaal daartoe opgerichte ‘plankvennootschap’ – kan de termijn van de totale zetelverplaatsing worden verkort van ten minste 26 maanden naar ten minste drie maanden (vanuit Nederlands perspectief: één maand voor de grensoverschrijdende fusie waarbij een SE wordt gevormd (artikel 18 SE-Verordening jo. artikel 2:316 BW) en twee maanden voor de zetelverplaatsing van de SE (artikel 8 lid 6 SE-Verordening).

De SE moet gevormd zijn op het moment dat de procedure tot zetelverplaatsing wordt gestart. Een samenloop van de procedure tot omzetting van een naamloze vennootschap in een SE en de zetelverplaatsing van de SE is niet mogelijk. Dat blijkt reeds duidelijk uit artikel 8 SE-Vo, waarin bijvoorbeeld is vereist dat de huidige naam, statutaire zetel en nummer van de SE worden vermeld in het voorstel tot zetelverplaatsing (artikel 8 lid 2 SE-Vo). Bovendien is nog eens expliciet in artikel 37 lid 3 SE-Vo samenloop van de procedure tot omzetting en de procedure tot zetelverplaatsing uitgesloten: bij omzetting kan de statutaire zetel van een SE niet verplaatst worden.6

Na de zetelverplaatsing van de SE kan de SE worden omgezet in een naamloze vennootschap onder het recht van de lidstaat waar naartoe de zetel van de SE is verplaatst (artikel 66 SE-Vo). Uiteraard is de omzetting van een SE in een naamloze vennootschap onder het recht van de lidstaat waar naartoe de zetel is verplaatst niet noodzakelijk indien geen bezwaar bestaat tegen het behoud van de supranationale rechtsvorm van de SE nadat de zetelverplaatsing van kracht is geworden. Indien toch gewenst is dat de rechtspersoon zich na de zetelverplaatsing omzet in een naamloze vennootschap onder het recht van de lidstaat waar naartoe de zetel is verplaatst – bijvoorbeeld om psychologische redenen – dan kan het besluit tot omzetting in een naamloze vennootschap echter pas worden genomen twee jaar na de inschrijving van de SE en nadat de eerste twee jaarrekeningen zijn goedgekeurd (artikel 66 lid 1 SE-Vo). Een zetelverplaatsing van een naamloze vennootschap naar een andere lidstaat kost, inclusief de omzetting van een naamloze vennootschap in een SE en de omzetting van een SE in een naamloze vennootschap, derhalve minimaal 50 maanden – indien aan het begin van de procedure de vennootschap nog geen dochtervennootschap had die onder het recht van een andere lidstaat ressorteerde en de SE werd gevormd door middel van omzetting van een naamloze vennootschap in een SE –, dan wel ten minste 27 maanden – indien de SE werd gevormd door middel van een grensoverschrijdende fusie van naamloze vennootschappen.