3.9.13.1 Vernietiging op basis van artikel 2:334u BW

Vernietiging van een splitsing heeft vergaande gevolgen: de vermogensovergang wordt teruggedraaid, evenals de aandelenruil en de gesplitste rechtspersoon, voor zover die is opgehouden te bestaan, wordt geacht te hebben voortbestaan. Om die reden en vanuit rechtszekerheidsoogpunt kan een splitsing slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden vernietigd worden. De Zesde richtlijn geeft hiervoor een duidelijk raamwerk in artikel 19 Zesde richtlijn (zie tevens paragraaf 2.10). In artikel 19 Zesde richtlijn wordt een aantal vernietigingsgronden opgesomd en lidstaten hebben niet de vrijheid die vernietigingsgronden uit te breiden. Artikel 19 Zesde richtlijn is geïmplementeerd in artikel 2:334u BW. Vernietiging van een splitsing is een ultimum remedium. De vernietiging geschiedt door middel van een uitspraak van de rechtbank in door de wet omschreven gevallen. Een niet door de rechter vernietigde splitsing is geldig (artikel 2:334u lid 2 BW). Bovendien heeft de rechter niet de plicht een splitsing te vernietigen en de rechter kan bepalen dat een splitsing niet wordt vernietigd indien een verzuim binnen een door de rechter te bepalen termijn is hersteld of de reeds ingetreden gevolgen van de splitsing bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt (artikel 2:334u lid 4 sub a en b BW). Daarnaast kan een vordering tot vernietiging slechts worden ingesteld gedurende een tijdvak van zes maanden na de nederlegging van de akte van splitsing ten kantore van de openbare registers van de woonplaatsen van de verkrijgende rechtspersonen en de gesplitste rechtspersoon (artikel 2:334u lid 3 BW). De woorden ‘openbare registers’ in artikel 2:334u lid 2 BW wekken verwarring: is hier de neerlegging van de akte van splitsing bij het handelsregister bedoeld in de zin van artikel 2:334n lid 3 BW, of de inschrijving in de ‘andere openbare registers’ als bedoeld in artikel 2:334n lid 4 BW? In de Memorie van toelichting wordt slechts gesteld dat het betreft ‘alle registers, waarbij de akte van splitsing moet worden gedeponeerd’.1 Het gaat hier echter om de deponering bij het handelsregister.2

De vordering tot vernietiging wordt ingesteld bij de rechtbank van de woonplaats van de gesplitste rechtspersoon tegen alle verkrijgende rechtspersonen en de eventueel voortbestaande gesplitste rechtspersoon (artikel 2:334u lid 2 BW jo. artikel 995 Rv). De vordering kan worden ingesteld door belanghebbenden: leden of aandeelhouders van de rechtspersonen, een bestuurder of andere belanghebbenden.3 Raaijmakers is van mening dat belanghebbenden die al bijzondere bescherming genieten, zoals crediteuren, niet als belanghebbenden in de zin van artikel 2:334u lid 2 BW kwalificeren en dus geen vordering tot vernietiging kunnen instellen.4 Hoewel in de visie van Raaijmakers wel een kern van waarheid zit, zou ik niet in alle gevallen zo ver willen gaan. Artikel 2:334u lid 2 BW biedt daar immers niet de ruimte toe.

Zoals in het voorgaande reeds uiteengezet, zijn de gevallen waarin de rechter de splitsing kan vernietigen, limitatief opgesomd (artikel 2:334u lid 1 BW). Een splitsing kan alleen vernietigd worden indien (i) de notariële akte geen authentiek geschrift is, (ii) een partij bij de splitsing ontbonden is, en indien reeds uit hoofde van de vereffening een uitkering is gedaan, (iii) een partij bij de splitsing in faillissement of surseance van betaling verkeert, (iv) de akte van splitsing reeds is verleden voordat crediteurenverzet is ingetrokken of opheffing van het verzet uitvoerbaar is, (v) de notariële voetverklaring ontbreekt, (vi) een besluit van de algemene vergadering – of bij een stichting, van het bestuur – nietig is, niet van kracht is of er een grond voor vernietiging is van een voor de splitsing vereist besluit en (vii) indien een stichting splitst, goedkeuring van de rechtbank op basis van artikel 2:334m lid 5 BW ontbreekt.

De wet somt ook gevallen op waarin een splitsing niet wordt vernietigd: (i) indien een verzuim binnen een door de rechter bepaalde termijn is hersteld en (ii) indien de reeds ingetreden gevolgen van de splitsing bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt (artikel 2:334u lid 4 BW).

De griffier van het gerecht waar de vordering tot vernietiging aanhangig was, moet er voor zorgen dat de vernietiging van een splitsing wordt ingeschreven in het handelsregister waar de splitsing moet zijn ingeschreven op grond van artikel 2:334n lid 3 BW (artikel 2:334u lid 6 BW). De uitspraak tot vernietiging is onherroepelijk en heeft absolute werking (artikel 2:334u lid 8 BW). De vernietiging heeft terugwerkende kracht. Dat houdt in dat verdwijnende, gesplitste rechtspersoon is blijven bestaan en dat de verkrijgende rechtspersonen, als zij bij de splitsing zijn opgericht, ten gevolge van de vernietiging zijn ophouden te bestaan.5

Indien de splitsing om welke reden dan ook niet wordt vernietigd, maar de eiser tot vernietiging wel schade heeft geleden door een verzuim dat tot vernietiging had kunnen leiden – met andere woorden: indien één van de omstandigheden als bedoeld in artikel 2:334u lid 1 BW zich heeft voorgedaan –, kan de rechter de verkrijgende rechtspersonen en de gesplitste rechtspersoon veroordelen tot vergoeding van de schade. De rechtspersonen kunnen zich vervolgens verhalen op de schuldigen aan het verzuim en op degenen die door het verzuim zijn bevoordeeld, tot ten hoogste het genoten voordeel (artikel 2:334u lid 5 BW). Overigens kan de vordering tot schadevergoeding voortvloeiend uit een verzuim dat tot vernietiging van de splitsing had kunnen leiden, ook ingesteld worden indien de termijn van zes maanden voor het indienen van een vordering tot vernietiging is verlopen.6

Gedurende de tijd dat de splitsing van kracht is geweest – i.e. het moment tussen de dag na het passeren van de notariële akte van splitsing en de vernietiging – is de splitsing geldig geweest en kunnen ten laste van de verkrijgende rechtspersonen verbintenissen zijn ontstaan. Na de splitsing is de gesplitste rechtspersoon, naast de betrokken verkrijgende rechtspersoon, hoofdelijk verbonden tot nakoming van verbintenissen die ten laste van de verkrijgende rechtspersoon zijn ontstaan, echter alleen voor zover zij zijn ontstaan in het tijdvak tussen het van kracht worden van de splitsing en voordat de vernietiging van de splitsing in de registers is ingeschreven (artikel 2:334u lid 7 BW).

Koster heeft in zijn dissertatie de aanbeveling gedaan de regeling omtrent vernietiging van splitsingen af te schaffen.7 Hij vraagt zich af of de vernietigingsregeling nog wel toegevoegde waarde heeft, omdat daar in de praktijk niet een geslaagd beroep op kan worden gedaan en de mogelijkheid tot vernietiging vooral schijnbescherming biedt aan degenen die daar een beroep op kunnen doen.8