HR, 28-09-2018, nr. 17/04237

Zaaknr: 17/04237

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 8 juni 2018

Conclusie inzake:

[de erven]

tegen

1. [verweerster 1]

2. [verweerster 2]

De in deze zaak te beantwoorden vraag is of het hof terecht heeft geoordeeld dat de aard van een koopoptie zich niet tegen overdracht verzet.

1. Feiten1. en procesverloop2.

1.1 Op 31 augustus 1972 hebben [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , (hierna tezamen: [betrokkene 1 en 2] ) met Bruna N.V. (hierna: Bruna) een overeenkomst gesloten (hierna: de overeenkomst) met betrekking tot de door [betrokkene 1 en 2] gedreven handelszaak aan de [a-straat 1] te Bussum (… hierna: het pand).

1.2 In de overeenkomst staat, voor zover hier van belang, onder meer het navolgende:

“OVEREENKOMST

a. [betrokkene 2] en [betrokkene 1] , wonende [a-straat 1] te Bussum en aldaar handelende onder de naam [A] , [betrokkene 2] hierna te noemen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] hierna te noemen [betrokkene 1] , terwijl als bedoeld wordt [betrokkene 2] , resp. [betrokkene 1] , resp. hun erven of rechtverkrijgenden hierna te noemen [betrokkene 1 en 2]

en

b. de naamloze vennootschap bruna3.n.v. (...)

in aanmerking nemende:

dat [betrokkene 2] enerzijds zich uit het actieve zakenleven wenst terug te trekken, doch anderzijds zijn inkomen afhankelijk wil blijven stellen van de uitkomsten van het desbetreffende bedrijf en daartoe zijn zaak als zodanig wil verhuren aan bruna; dat zulks evenzeer geldt voor zijn echtgenote [betrokkene 1] ; dat zij beiden bruna in de gelegenheid willen stellen, na hun beider overlijden, het bedrijf als voren bedoeld, indien door bruna gewenst, geheel in eigendom te verkrijgen;

zijn overeengekomen als volgt:

Art: 1.1

De ondergetekende [betrokkene 2] verklaart te hebben verhuurd aan de mede-ondergetekende bruna, die verklaart te hebben gehuurd de tot heden door [betrokkene 2] gedreven handelszaak onder de naam [A] , (...)

1.2

De verhuurde handelsonderneming omvat:

a. het zakenpand met woonhuis en erf, staande en gelegen te Bussum aan de [a-straat 1] (...)

b. de tot de winkelzaak behorende inventaris (...)

c. de aan dit bedrijf verbonden goodwill.

(...)

1.4

De verhuur vindt plaats naar de toestand van 5 september 1900 tweeënzeventig, het risico van de verhuurde handelsonderneming berust van deze datum af bij bruna, eveneens van die datum af zijn alle baten en lasten voor rekening van laatstgenoemde.

1.5

Deze huur en verhuur is aangegaan voor de periode ingaande 5 september 1900 tweeënzeventig en eindigende op 31 augustus 1900 tweeëntachtig, of zoveel eerder als zowel [betrokkene 2] als [betrokkene 1] zullen zijn overleden.

Onder gelijke voorwaarden heeft bruna het recht de huurtermijn met 5 jaren te verlengen, derhalve tot eenendertig augustus 1900 zeven en tachtig en zo vervolgens telkenmale met vijf jaren.

(...).

1.6

De huurder zal het gehuurde niet anders mogen gebruiken dan voor de exploitatie van één zijner filialen, met dien verstande, dat het woongedeelte, nadat [betrokkene 2] , resp. [betrokkene 1] dit woongedeelte niet verder zullen bewonen, bij voorkeur verhuurd zal worden aan de desbetreffende filiaalchef en diens gezin. Overigens zal huurder het gehuurde geheel noch gedeeltelijk aan derden in onderhuur of gebruik mogen afstaan.

(...)

2.1

Ten aanzien van de huurprijs is het volgende overeengekomen:

A. Gedurende het leven van [betrokkene 2] tot en met de laatste van de maand waarin hij zal zijn overleden, zal de huurprijs bedragen:

I. Tot en met dertig juni 1900 eenentachtig:

a. 8 (acht) procent van de jaaromzet tot f. 400.000,--

b. 5 (vijf) procent van de jaaromzet boven f. 400.000,--

met een totaal minimum van f. 18.000,-- (achttienduizend) per jaar.

(...)

B. Indien [betrokkene 1] na het overlijden van [betrokkene 2] nog in leven is, zal vanaf de eerste van de maand volgend op dit overlijden gedurende het leven van [betrokkene 1] tot en met de laatste van de maand, waarin [betrokkene 1] zal zijn overleden de huurprijs bedragen:

V. Tot en met dertig juni 1900 eenentachtig:

8 (acht) procent van de jaaromzet, onder aftrek van het bedrag waarop [betrokkene 1] gedurende die periode recht heeft op uitkering van de A.W.W.

met een minimum van f. 15.000,- (vijftienduizend gulden) per jaar.

(...)

(...)

4.1

Na overlijden van [betrokkene 2] , resp. van [betrokkene 1] , wie van beiden de langstlevende zal zijn, heeft bruna vanaf de datum van dit overlijden tot uiterlijk zes maanden nadat de erven of rechtverkrijgenden aan bruna van het overlijden van bedoelde langstlevende hebben kennis gegeven, het recht het pand [a-straat 1] te Bussum onder de hierna te melden voorwaarden te kopen. Genoemd pand zal, indien bruna van recht tot koop gebruik maakt, in volle, vrije en onbezwaarde eigendom aan bruna worden geleverd.

Indien bruna verklaart van zijn voorkeursrecht gebruik te willen maken, zal de akte van transport binnen een maand, nadat deze verklaring als aangetekende brief door bruna aan de erven of rechtverkrijgenden van [betrokkene 2] , resp. van [betrokkene 1] werd verzonden, moeten worden verleden voor de door bruna aan te wijzen notaris, welke akte de bedingen zal moeten bevatten, die door deze notaris in akten van transport te maken gebruikelijk zijn. De koopprijs en al hetgeen waartoe bruna alsdan als koper zal gehouden zijn, zal door deze tegelijk met het passeren van de akte van transport moeten worden voldaan, bij gebreke waarvan zijn recht van koop definitief zal zijn vervallen. De kosten van de bedoelde akte van transport zijn voor rekening van bruna.

4.2

De voor deze koop en verkoop vastgestelde prijs zal bedragen:

als het overlijden van de langstlevende, zoals hierboven onder 1 bedoeld, gerekend vanaf vijf september 1900 tweeënzeventig valt:

in het tijdvak van 5 sept. 1972 t/m 31 aug. 1973 f. 150.000,-

in het tijdvak van 1 sept. 1973 t/m 31 aug. 1974 f. 140.000,-

in het tijdvak van 1 sept. 1974 t/m 31 aug. 1975 f. 130.000,-

in het tijdvak van 1 sept. 1975 t/m 31 aug. 1976 f. 120.000,-

in het tijdvak van 1 sept. 1976 t/m 31 aug. 1977 f. 110.000,-

in het tijdvak van 1 sept. 1977 t/m 31 aug. 1978 f. 100.000,-

in het tijdvak van 1 sept. 1978 t/m 31 aug. 1979 f. 90.000,-

in het tijdvak van 1 sept. 1979 t/m 31 aug. 1980 f. 80.000,-

in het tijdvak van 1 sept. 1980 t/m 31 aug. 1981 f. 70.000,-

in het tijdvak van 1 sept. 1981 t/m 31 aug. 1982 f. 60.000,-

in het tijdvak van 1 sept. 1982 t/m 31 aug. 1983 f. 50.000,-

in het tijdvak van of later f. 50.000,-

4.3

In deze bedragen zijn mede begrepen vergoedingen voor de op het moment van overdracht in de handelszaak nog aanwezige goodwill van [betrokkene 1 en 2] en de nog aanwezige inventaris.”

1.3 Op 23 december 1983 heeft Bruna [betrokkene 2] het volgende geschreven:

“In aansluiting op het gesprek met [betrokkene 3] d.d. 15 december j.1. bevestigen wij hiermee het volgende: Vanaf 1 januari 1984 zal de door ons te betalen pacht voor de winkelruimte in het pand [a-straat 1] te Bussum, worden berekend op basis van een omzet van f. 750.000,-- excl. btw per jaar.

Deze omzet wordt door ons gegarandeerd voor de duur van de tussen u en ons bestaande overeenkomst.

Met de vaststelling van deze garantie-omzet is het gestelde in het schrijven van 30 augustus 1978 komen te vervallen.

Op basis van het voorgaande zal vanaf 1 januari 1984 t/m 30 juni 1986 een pachtbedrag gelden van f. 37.500, -- per jaar.

Door ons zal voor de eerste van iedere maand 1/12 gedeelte van deze pacht t.w. f. 3.125,-- aan u worden overgemaakt. (...).”

1.4 Op 25 februari 1987 heeft Bruna aan [betrokkene 2] medegedeeld dat zij de exploitatie van de boekhandel aan de [a-straat 1] op korte termijn gaat beëindigen. Bruna heeft vervolgens aan [betrokkene 2] voorgesteld om artikel 1.6 van de overeenkomst als volgt te wijzigen:

“Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder mag huurder het gehuurde noch geheel noch gedeeltelijk door derden laten gebruiken of aan derden in onderhuur afstaan. Verhuurder zal, nadat hij kennis heeft genomen van de identiteit van een kandidaat-onderhuurder en van diens voorgenomen activiteiten in het gehuurde, deze toestemming niet weigeren dan op redelijke gronden.”

1.5 [betrokkene 1 en 2] heeft Bruna in juli 1987 schriftelijke toestemming gegeven voor de onderverhuur van de winkelruimte ten behoeve van de verkoop van kleding en textiel aan [betrokkene 4] . De winkelruimte is sindsdien onderverhuurd gebleven.

1.6 [betrokkene 1 en 2] en Bruna hebben op 19 mei 1995 in een allonge bij de overeenkomst, voor zover hier van belang, het volgende vastgelegd:

“verklaren:

- dat er tussen partijen een overeenkomst bestaat, gedateerd 31 augustus 1972 welke hierbij gaat.

- dat partijen thans nader overeenkomen een wijziging aan te brengen in art. 4.2 met betrekking tot de vastgestelde verkoopprijs.

- het in artikel 4.2 genoemd bedrag zal verlaagd worden van fl. 50.000,- (zegge: vijftigduizendgulden) naar fl. 41.500,- (zegge: éénenveertigduizendvijfhonderdgulden) met ingang van 20 februari 1995.

- dat huurder hiervoor in de plaats geen declaratie stuurt voor het aanbrengen van een brandwerend plafond in de door huurder gehuurde winkel, gelegen onder de woning van [betrokkene 1 en 2] aan de [a-straat 1] te Bussum.

(...).”

1.7 [betrokkene 1 en 2] heeft bij notariële akte van 20 juni 1995 aan Bruna een recht van hypotheek verstrekt op onder andere het pand tot zekerheid voor de nakoming van hun verplichtingen uit de overeenkomst.

1.8 Sinds midden jaren negentig verhuurt Bruna de winkelruimte van het pand aan verweerders in cassatie (hierna: [verweerster] c.s.).

1.9 Op 21 oktober 1997 heeft de toenmalige gemachtigde van [verweerster] c.s. per brief aan de toenmalige gemachtigde van Bruna de tussen [verweerster] c.s. en Bruna gemaakte afspraken bevestigd. In die brief staat, voor zover hier van belang, onder meer:

“De afspraken komen er kort gezegd op neer, dat [B] de positie, die Bruna inneemt jegens [betrokkene 1 en 2] , voortvloeiende uit de overeenkomst van 31 augustus 1972 en de daarop gebaseerde zekerheidshypotheek d.d. 20 juni 1995 overneemt met dien verstande, dat de overdracht eerst zal plaatsvinden, zodra Bruna haar kooprecht ten aanzien van voornoemd perceel geldend kan maken (dit is na overlijden van [betrokkene 2] respectievelijk van [betrokkene 1] , wie van beiden de langstlevende zal zijn).

(...)

De tussen onze cliënten gemaakte afspraken brengen voorts mee:

1. dat aan [betrokkene 2] en [betrokkene 1] omtrent een en ander geen mededelingen zullen worden gedaan.

2. dat de overname wordt geconstrueerd door middel van een cessie van het optierecht van Bruna, welke cessie vooralsnog niet perfect kan worden, omdat de mededeling aan debitor cessus [betrokkene 2] achterwege dient te blijven; de cessie zal in de Openbare Registers worden ingeschreven;

3. dat cliëntes aan Bruna - ter doorbetaling aan [betrokkene 1 en 2] - zullen voldoen ƒ 2.812,00 minus ƒ185,00 (bijdrage gas en licht van [betrokkene 1 en 2] ) is per saldo ƒ 2.627,00 per maand, tegenover het gebruiksrecht van het winkelgedeelte en dat zodra [betrokkene 1 en 2] het woonhuis heeft verlaten, het gebruiksrecht van die woning aan cliëntes toekomt en de maandelijkse betalingen alsdan zullen bedragen ƒ 2.812,00 (...);

4. dat cliëntes als waren zij reeds eigenaren, het volledige onderhoud van het pand op zich zullen nemen.”

1.10 Op 23 december 1997 hebben Bruna en [verweerster] c.s. een akte ondertekend waarin, voor zover hier van belang, onder meer het navolgende is bepaald:

“IN AANMERKING NEMENDE:

a. dat Bruna op 31 augustus 1972 een overeenkomst, hierna: "de overeenkomst", heeft gesloten met [betrokkene 2] en diens echtgenote [betrokkene 1] , hierna: " [betrokkene 1 en 2] ", wonende te [woonplaats] ; een afschrift van de overeenkomst is als bijlage 1 aan deze akte gehecht en door partijen geparafeerd;

b. dat krachtens de overeenkomst (artikel 4) Bruna na overlijden van de langstlevende [betrokkene 1 of 2] het recht heeft tot koop van het registergoed tegen een vaste koopprijs van ƒ 50.000,- kosten koper, hierna: "het kooprecht", met welke koopprijs op grond van een naderhand tussen hen gemaakte afspraak mag worden verrekend de somma van f 8.500,- vanwege het aanbrengen voor rekening van Bruna van brandwerende plafonds; de schriftelijke vastlegging van deze nadere afspraak wordt in kopie als bijlage 2 aan deze overeenkomst gehecht en door partijen geparafeerd;

c. dat partijen heden zijn overeengekomen dat Bruna haar vordering op [betrokkene 1 en 2] , bestaande uit het kooprecht, zal overdragen aan [B] ;

ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:

Artikel 1 - De cessie

1.1 Bruna draagt bij deze haar in de considerans omschreven vordering op [betrokkene 1 en 2] , bestaande uit het kooprecht, over aan [B] , met dien verstande, dat nog een mededeling als bedoeld in artikel 4 dient te geschieden.

1.2 [B] aanvaardt bij deze de in lid l bedoelde cessie.

Artikel 2 - Het accessoire hypotheekrecht

2.1 Tot zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen heeft [betrokkene 1 en 2] aan

Bruna verstrekt een recht van eerste hypotheek op het registergoed. (...)

2.2 De aanspraken uit hoofde van de in lid 1 genoemde hypotheek en de eventuele andere nevenrechten gaan tegelijk met deze cessie bij deze over van Bruna op [B] .

(...)

Artikel 4 - Mededeling cessie

[B] is bevoegd deze cessie aan [betrokkene 1 en 2] mee te delen na het overlijden van de langst levende [betrokkene 1 of 2].”

1.11 Notaris mr. F.L.M. van der Graaf heeft een notariële verklaring opgesteld, waarin onder meer is vermeld dat [verweerster] c.s. "inschrijving verlangen van de verkoop en cessie (met dien verstande dat de mededeling als bedoeld in artikel 3:94 lid 1 Burgerlijk wetboek nog moet geschieden)" en dat de bewijsstukken van de cessie aan hem zijn overgelegd en aan de verklaring zal worden gehecht. De notariële verklaring is vervolgens ingeschreven in het kadaster.

1.12 In 2003 is [betrokkene 2] overleden.

1.13 Op 10 november 2011 hebben [verweerster] c.s. en Bruna in een gerechtelijke procedure een vaststellingsovereenkomst gesloten, die is vastgelegd in een proces-verbaal. In het proces-verbaal staat, voor zover hier van belang, het navolgende:

“1. Bruna bevestigt geen belang te hebben in het pand, gelet op de overeenkomst uit 1997, de akte van cessie en de overeenkomst van 1972, en erkent gehouden te zijn aan die overeenkomst.

2. [verweerster] c.s. erkennen op grond van deze overeenkomsten verantwoordelijk te zijn voor het onderhoud van het gehele pand en zullen dat onderhoud uitvoeren.

3. In dit verband machtigt Bruna [verweerster] c.s. [betrokkene 1] kopie sleutels te vragen alsmede de woning periodiek te betreden, voor zover Bruna daar zelf aanspraak op heeft.

4. [verweerster] c.s. erkennen dat [betrokkene 1] de woning tot haar overlijden mag gebruiken.

(...)

9. De uitoefeningsprijs van het optierecht blijft 41.500 gulden.

(...).”

1.14 Op 3 mei 2014 is [betrokkene 1] overleden.

1.15 Bij brief van 4 juli 2014 heeft de gemachtigde van eisers tot cassatie (hierna: de erven) Bruna aansprakelijk gesteld voor alle schade die zij hebben opgelopen als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van Bruna en tevens aangezegd de huurovereenkomst te ontbinden.

1.16 Bij brief van 22 juli 2014 hebben [verweerster] c.s. aan de erven mededeling gedaan van de cessie. In dezelfde brief hebben [verweerster] c.s. de koopoptie ingeroepen en de erven verzocht om binnen één maand medewerking te verlenen aan het verlijden van de transportakte.

1.17 Bij inleidende dagvaarding van 2 oktober 2014 hebben [verweerster] c.s. de erven gedagvaard voor de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere. Zij hebben daarbij – verkort weergegeven – gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad4.:

I. de erven hoofdelijk veroordeelt om binnen tien dagen na betekening van het vonnis op eerste verzoek van [verweerster] c.s., althans de door hen aan te wijzen notaris, medewerking te verlenen aan de levering aan [verweerster] c.s. van de woon/winkelpand tegen de door [verweerster] c.s. te betalen koopsom van € 18.831,87 (f 41.500,00), vermeerderd met kosten koper;

II. bepaalt dat, indien en voor zover de erven hiermee in gebreke blijven:

- primair: het vonnis in de plaats zal treden van de vereiste medewerking van de erven aan de notariële akte tot levering aan [verweerster] c.s.;

- subsidiair: de erven hoofdelijk een dwangsom verbeuren van € 2.500,- per dag of gedeelte van een dag dat de erven niet aan deze veroordeling voldoen;

III. voor recht zal verklaren dat de erven toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de koopoptie zoals vastgesteld in de overeenkomst van 31 augustus 1972 met allonge van 19 mei 1995; en

IV. de erven hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de door [verweerster] c.s. geleden schade als gevolg van de onder III bedoelde tekortkoming, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente.

1.18 De erven hebben in conventie verweer gevoerd5.en in reconventie – samengevat – gevorderd6.dat de kantonrechter bij vonnis:

(i) voor recht verklaart dat [verweerster] c.s. onrechtmatig hebben gehandeld;

(ii) [verweerster] c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de door de erven geleden schade als gevolg van de onder (i) genoemde onrechtmatige daad, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente; en

(iii) [verweerster] c.s. veroordeelt om de winkelruimte binnen drie dagen na betekening van het vonnis te ontruimen en vervolgens ontruimd en verlaten te houden en onder opgave van de sleutels en hetgeen daartoe verder behoort ter vrije en algehele beschikking van de erven, althans de aangewezen executeurs, te stellen.

1.19 In reconventie hebben [verweerster] c.s. geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de erven dan wel afwijzing van hun vorderingen.

1.20 De kantonrechter heeft bij vonnis van 31 december 2014 een comparitie van partijen gelast. Deze heeft op 17 februari 2015 plaatsgevonden.

Vervolgens heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 1 april 2015 zowel de vorderingen in conventie en als de vorderingen reconventie afgewezen.

1.21 [verweerster] c.s. zijn, onder aanvoering van vijf grieven, van het eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden en hebben daarbij geconcludeerd dat dit vonnis wordt vernietigd en de vorderingen in conventie, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, alsnog geheel worden toegewezen.

1.22 De erven hebben de grieven bestreden en voorts, onder aanvoering van drie grieven incidenteel hoger beroep ingesteld, met conclusie dat het vonnis waarvan beroep wat betreft de afwijzing van hun vordering tot schadevergoeding in reconventie wordt vernietigd en hun reconventionele vordering alsnog wordt toegewezen.

[verweerster] c.s. hebben de incidentele grieven bestreden.

1.23 Het hof heeft bij arrest van 30 mei 2017 het eindvonnis in conventie vernietigd en in zoverre opnieuw rechtdoende – samengevat –:

- de erven hoofdelijk veroordeeld om binnen tien dagen na betekening van het arrest, op eerste verzoek van [verweerster] c.s., althans de door hen aan te wijzen notaris, medewerking te verlenen aan de levering aan [verweerster] c.s. van het pand, door ondertekening van de aan de inleidende dagvaarding gehechte akte van levering, tegen de door [verweerster] c.s. te betalen koopsom van € 18.831,87 (NLG 41.500,-);

- bepaald dat indien en voor zover de erven na tien dagen na betekening van het arrest van het hof in gebreke blijven aan de veroordeling tot levering te voldoen, dit arrest in de plaats zal treden van de vereiste medewerking;

- voor recht verklaard dat de erven door niet mee te werken aan de levering van het pand toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de koopoptie zoals neergelegd in de overeenkomst van 31 augustus 1972 met allonge van 19 mei 1995; en

- de erven hoofdelijk veroordeeld tot betaling van de door [verweerster] c.s. geleden schade als gevolg van voornoemde tekortkoming, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Het hof heeft daarnaast al het in reconventie gevorderde afgewezen.

1.24 De erven hebben tegen dit arrest tijdig7.cassatieberoep ingesteld.

Tegen [verweerster] c.s. is verstek verleend.

De erven hebben schriftelijke toelichting gegeven.

Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen en verschillende subonderdelen.

Onderdeel 1 klaagt in subonderdeel 1.1 dat het hof in het midden heeft gelaten of het optierecht dat Bruna bij totstandkoming van de overeenkomst in 1972 verkreeg een naar zijn aard onoverdraagbaar optierecht was, hoewel het hof in rov. 5.5 heeft omschreven wat een naar haar aard onoverdraagbare vordering inhoudt en in rov. 5.6 oordeelt dat de vraag of het optierecht in artikel 4.1 van de overeenkomst uit 1972 is verleend met het oog op persoonlijke eigenschappen van Bruna, dient te worden beantwoord door uitleg van die overeenkomst. Volgens het subonderdeel heeft het hof daardoor een ontoelaatbare onduidelijkheid laten ontstaan. De overige drie subonderdelen gaan uit van een aantal lezingen van het oordeel van het hof.

Voor een goed begrip geef ik, alvorens op de klachten van het onderdeel in te gaan, een korte schets van de opbouw van de aan rov. 5.5 voorafgaande overwegingen en citeer ik daarna de rov. 5.5-5.11 alsmede de in het onderdeel genoemde rov. 5.13.

Het hof heeft allereerst, in cassatie niet bestreden, in rov. 5.2 vooropgesteld dat het optierecht in artikel 4.1 van de overeenkomst – dat Bruna, kort gezegd, de bevoegdheid geeft om tegen het (aanvankelijk) overeengekomen bedrag van € 22.689,- (ƒ 50.000,-) het pand te kopen en geleverd te krijgen – moet worden gekwalificeerd als een contractueel verleend wilsrecht van vermogensrechtelijke aard dat in beginsel op de voet van art. 3:83 lid 1 BW vatbaar is voor overdracht8..

Onder het kopje “Overdracht optierecht, aard van het recht” memoreert het hof vervolgens in rov. 5.4 dat de grieven 2, 3 en 5 zich richten tegen het oordeel van de kantonrechter dat de aard van het optierecht vanwege het persoonlijke karakter ervan, zich tegen overdracht verzet.

Dienaangaande heeft het hof het volgende geoordeeld:

“5.5 Grief 2 klaagt terecht dat de kantonrechter in zijn beoordeling van de vraag of de aard van het optierecht zich tegen overdracht verzet, is uitgegaan van een te ruime maatstaf. De enkele omstandigheid dat een vorderingsrecht is verleend met het oog op de persoon van de gerechtigde maakt nog niet dat er sprake is van een naar haar aard onoverdraagbare vordering als bedoeld in artikel 3:83 lid 1 BW. Daarvan is pas sprake wanneer de te verrichten prestaties zodanig verband houden met de persoonlijke eigenschappen van de schuldeiser, in dit geval Bruna, dat de rechten die daaruit voortvloeien niet door een andere persoon moeten kunnen worden uitgeoefend. Dat het moet gaan om de persoonlijke eigenschappen van de schuldeiser volgt ook uit het arrest van de Hoge Raad van 10 december 2010 (ECLI:NL:HR:2010:B06879).

Tussen partijen is niet in geschil dat de vraag of het optierecht in artikel 4.1 van de overeenkomst is verleend met het oog op persoonlijke eigenschappen van Bruna, dient te worden beantwoord door uitleg van de overeenkomst. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang en komt het steeds aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158). Bij de vraag welke zin partijen aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen, speelt tevens een rol hoe partijen zich na het totstandkomen van de overeenkomst opstellen (HR 20 mei 1994, ECLI:NL:HR:1994: ZC1368). Tot slot geldt dat de erven, als degenen die zich op de uitzondering van artikel 3:83 lid 1 BW beroepen, dienen te stellen en zo nodig te bewijzen dat de aard van het optierecht zich vanwege het persoonlijke karakter ervan tegen overdracht verzet.

De overeenkomst had blijkens de niet mis te verstane bewoordingen van de preambule en artikel 1.2 oorspronkelijk betrekking op de verhuur van de onderneming van [betrokkene 1 en 2] . Aan de erven kan worden toegegeven dat in de oorspronkelijke opzet van de overeenkomst de hoedanigheid van Bruna als boekhandelaar niet onbelangrijk was. Dit volgt onder andere uit de bewoordingen van artikel 1.6, waarin - kort gezegd - is bepaald dat Bruna het gehuurde niet anders zal mogen gebruiken dan voor de exploitatie van een van haar filialen en dat het woongedeelte na vertrek van [betrokkene 1 en 2] bij voorkeur zal worden verhuurd aan de filiaalchef. De oorspronkelijke bedoeling van de overeenkomst is met instemming van [betrokkene 1 en 2] in de loop der tijd door i) het loslaten van de in artikel 2.1 opgenomen koppeling tussen huur en omzet, ii) het staken van de onderneming/het verkooppunt door Bruna en iii) het toestaan van onderverhuur, gewijzigd van verhuur van onderneming naar verhuur van winkelruimte.

Uit de omstandigheid dat [betrokkene 1 en 2] heeft ingestemd met het staken van de onderneming door Bruna en met de onderverhuur van de winkelruimte aan derden die geen boekwinkel exploiteerden, leidt het hof af dat de hoedanigheid van Bruna als boekhandelaar niet langer van belang was. Het feit dat Bruna hoofdhuurder is gebleven en aan [betrokkene 1 en 2] de huurpenningen is blijven betalen, is naar het oordeel van het onvoldoende voor het aannemen van persoonlijk karakter in de hiervoor onder 5.5 bedoelde zin.

Ook de overige door de erven gestelde feiten en omstandigheden, waaronder de door de erven genoemde jarenlange persoonlijke band, kunnen naar het oordeel van het hof niet tot de conclusie leiden dat het optierecht een persoonlijk karakter heeft, nog daargelaten dat die persoonlijke band door [verweerster] c.s. onderbouwd is bestreden en de erven hun stelling niet verder hebben onderbouwd terwijl dit wel op hun weg had gelegen. De erven hebben weliswaar in algemene bewoordingen bewijs aangeboden van hun stellingen, maar aan dat bewijsaanbod gaat het hof voorbij nu dat aanbod onvoldoende specifiek en dus niet ter zake dienend is.

(…)

Uitleg van het optierecht, is de koopoptie "uitgewerkt"?

De stelling van de erven in randnummer 56 van de conclusie van antwoord dat het optierecht met het staken van de exploitatie van de boekenwinkel in 1987 is "uitgewerkt", vindt naar het oordeel van het hof evenmin steun in de bewoordingen en strekking van de overeenkomst. Het recht van Bruna in artikel 4.1 om na het overlijden van [betrokkene 1 en 2] het pand te kopen is niet gebonden aan de exploitatie van de boekenwinkel. Dat het ondanks ontbrekende bewoordingen desalniettemin de bedoeling van partijen was dat het optierecht zou eindigen met de beëindiging van het gehuurde als boekenwinkel, is door de erven onvoldoende onderbouwd. De omstandigheid dat [betrokkene 1 en 2] in 1995, dus acht jaren na het staken van de exploitatie van het Bruna verkooppunt, in de allonge nadere afspraken hebben gemaakt met betrekking tot de uitoefening van het optierecht en aan Bruna een recht van hypotheek heeft verleend ter zekerheid voor de nakoming van het optierecht, bevestigen veeleer het standpunt van [verweerster] c.s. dat de koopoptie losstond van de exploitatie van de boekenwinkel door Bruna. Aan de stelling van de erven dat de geestvermogens van de heer en [betrokkene 1] ten tijde van het sluiten van de allonge en het verstrekken van de hypotheek dermate waren verstoord dat zij als gevolg daarvan niet tot een zorgvuldige wilsvorming in staat waren, gaat het hof als onvoldoende onderbouwd voorbij. De enkele omstandigheid dat de heer en [betrokkene 1] ten tijde van voornoemde handelingen op leeftijd waren en niet in goede gezondheid verkeerden, betekent immers nog niet dat hun geestelijke vermogens waren gestoord. Dat [betrokkene 1] toen al aan vasculaire dementie leed, is door de erven niet aangetoond. De door de erven op de voet van artikel 3:34 BW ingeroepen nietigheid van de allonge en de zekerheidshypotheek zal daarom worden afgewezen.”

Het hof heeft, in cassatie niet bestreden, in rov. 5.5 de maatstaf geformuleerd met betrekking tot een naar haar aard onoverdraagbare vordering als bedoeld in art. 3:83 lid 1 BW. Voorts heeft het hof vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat de vraag of het optierecht in artikel 4.1 van de overeenkomst is verleend met het oog op persoonlijke eigenschappen van Bruna, dient te worden beantwoord door uitleg van de overeenkomst (rov. 5.6, eerste volzin). Tot slot heeft het hof in het vervolg van rov. 5.6, wederom in cassatie niet bestreden, de maatstaf voor de uitleg van een overeenkomst verwoord.

Vervolgens heeft het hof in rov. 5.7-5.10 de overeenkomst, zoals die uiteindelijk is komen te luiden, uitgelegd. De uitleg van een overeenkomst is een overwegend feitelijke aangelegenheid. Indien de feitenrechter de juiste uitlegmaatstaf heeft gehanteerd9., kan zijn oordeel omtrent de uitleg in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst10.. Daarbij geldt dat de feitenrechter in hoge mate vrij is in de selectie en weging van de bij de uitleg in aanmerking te nemen omstandigheden11., en dat een uitleg niet reeds onbegrijpelijk is omdat een andere uitleg evenzeer mogelijk is12..

Bij zijn uitleg heeft het hof in ogenschouw genomen dat (het object van) de oorspronkelijke overeenkomst de verhuur van de onderneming (curs. hof) van [betrokkene 1 en 2] betrof en dat de hoedanigheid van Bruna als boekhandelaar in die opzet niet onbelangrijk was. De oorspronkelijke bedoeling is echter, aldus het hof verder in rov. 5.7, met instemming van [betrokkene 1 en 2] gewijzigd van verhuur van onderneming naar verhuur van winkelruimte (curs. A-G). Deze wijziging is het gevolg van de door het hof in de laatste volzin van rov. 5.7 onder i-iii opgesomde omstandigheden. Het hof heeft bij zijn uitleg in rov. 5.8 en 5.9 tevens overige omstandigheden betrokken waaronder de door de erven gestelde feiten en omstandigheden.

Het voorgaande heeft het hof tot de slotsom gebracht (rov. 5.11) dat niet kan worden aangenomen dat het optierecht zodanig verband houdt met de persoonlijke eigenschappen van Bruna dat het optierecht zich tegen overdracht aan een derde verzet.

Voor zover de klacht onder 1.1 al aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv voldoet nu niet wordt uiteengezet waarom het onbeantwoord laten van de vraag of het optierecht in 1972 onoverdraagbaar was ertoe leidt dat het hof een (ontoelaatbaar) onduidelijk oordeel heeft gegeven, faalt deze op de grond dat de vraag of het optierecht in 1972 ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst onoverdraagbaar was, niet (meer) ter zake doet omdat partijen naar het oordeel van het hof de oorspronkelijke bedoeling van de overeenkomst hebben gewijzigd van verhuur van onderneming naar verhuur van winkelruimte. Maar zelfs indien het hof (impliciet) zou hebben geoordeeld dat het optierecht bij totstandkoming van de overeenkomst in 1972 onoverdraagbaar was, had het hof tot het oordeel kunnen komen dat, gelet op de omstandigheden zoals vermeld in rov. 5.8, het nadien niet (meer) de bedoeling van partijen was om het recht om het pand te kunnen kopen bij uitsluiting aan Bruna toe te kennen. De Haviltex-maatstaf, zoals door het hof weergegeven in de in cassatie onbestreden eerste twee volzinnen van rov. 5.6, geldt ook bij beantwoording van de vraag of afspraken (kunnen worden geacht te) zijn gewijzigd13..

Het hof heeft mitsdien niet een ontoelaatbare onduidelijkheid laten ontstaan.

Subonderdeel 1.2.1 gaat uit van de lezing dat het hof in rov. 5.7 heeft geoordeeld dat het optierecht naar het moment van de totstandkoming van de overeenkomst niet met het oog op persoonlijke eigenschappen van Bruna is verleend en klaagt vervolgens dat het zo gelezen oordeel onjuist en/of onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.

Nu de typering van de overeenkomst in 1972, als gezegd, niet ter zake doet, faalt ook dit subonderdeel. Hetzelfde geldt voor subonderdeel 1.2.3 dat op subonderdeel 1.2.1 voortbouwt en ook klaagt over het moment van de totstandkoming van de overeenkomst.

In subonderdeel 1.2.2 wordt van de veronderstelling uitgegaan dat rov. 5.7 mede berust op het oordeel van het hof in rov. 5.13. Deze veronderstelling mist, gelet op de opbouw van het arrest en de diverse kopjes daarin, feitelijke grondslag.

Ook onderdeel 2, dat uit twee subonderdelen bestaat, is gebaseerd op bepaalde lezingen van het oordeel van het hof.

Subonderdeel 2.1 gaat uit van de lezing dat het hof heeft geoordeeld dat Bruna in 1972 een onoverdraagbaar optierecht heeft verkregen dat in de loop der tijd is omgezet in een overdraagbaar optierecht. Het subonderdeel klaagt vervolgens dat dat oordeel in de rov. 5.7, 5.8 en 5.13 onjuist en/of onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.

M.i. is deze lezing onjuist en kan deze, anders dan in de schriftelijke toelichting wordt betoogd14., ook niet als hypothetische feitelijke grondslag dienen voor het oordeel dat het optierecht oorspronkelijk onoverdraagbaar was.

Daarop stuit de klacht reeds af. Daarnaast verwijs ik naar de afdoening van subonderdeel 1.1.

Subonderdeel 2b veronderstelt dat het hof tot het oordeel is gekomen dat zonder dat [betrokkene 1 en 2] daarover enigerlei zeggenschap zou hebben gehad een omzetting van een in 1972 door Bruna verkregen onoverdraagbaar optierecht in een overdraagbaar optierecht mogelijk zou zijn geweest en klaagt dan dat dit oordeel ten onrechte niet, laat staan ontoereikend, is gemotiveerd.

Ook deze lezing faalt op grond van het vorenstaande.

Onderdeel 3 bouwt voort op onderdeel 2 en deelt daarom in het lot daarvan.

Nu alle onderdelen falen, dient het cassatieberoep te worden verworpen. Dit kan m.i. met toepassing van art. 81 RO.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G