HR, 03-11-2023, nr. 22/04820

De vaststaande feiten in deze zaak zijn uitvoerig weergegeven in het arrest van het hof Amsterdam van 19 december 20173.en door het verwijzingshof in het bestreden arrest.4.Ik geeft hierna een verkorte weergave van de door de Hoge Raad in zijn verwijzingsarrest genoemde feiten en omstandigheden:5.(i) ABN AMRO en Fortis Bank (Nederland) N.V. (hierna: Fortis) hebben van 2005 tot in 2009 aan particuliere klanten ter financiering van een eigen woning hypothecaire geldleningen verstrekt met een variabele rente, waarvan de hoogte was gekoppeld aan het 1-maands Euribortarief, vermeerderd met een opslag (hierna: Euriborhypotheken).(ii) Fortis is in 2010 gefuseerd met ABN AMRO. Alle rechten en verplichtingen uit de door Fortis verstrekte Euriborhypotheken zijn toen op ABN AMRO overgegaan.(iii) De Euriborhypotheken werden aangeboden met behulp van grotendeels gestandaardiseerde documentatie. Deze bestond uit een meestal door de klant voor akkoord te ondertekenen acceptatiebrief of offerte, waarin wordt verwezen naar toepasselijke algemene voorwaarden of naar een bijlage met aanvullende voorwaarden.(iv) Onderdeel van de op de Euriborhypotheken toepasselijke voorwaarden was een bepaling die inhield dat de bank de bovenop het Euribortarief in rekening gebrachte opslag, dan wel het rentepercentage, gedurende de looptijd kon wijzigen (hierna: de wijzigingsbedingen).(v) De Hoge Raad vermeldt de relevante bepalingen in rov. 2.3 onder (v) van zijn verwijzingsarrest met verdere verwijzing naar nrs. 2.12-2.22 van de conclusie voor het verwijzingsarrest.(vi) Klanten met een Euriborhypotheek (hierna: leningnemers) waren steeds bevoegd om boetevrij af te lossen. Ook konden Euriborhypotheken worden omgezet naar een andere rentevorm.(vii) ABN AMRO heeft de opslag in februari 2009 met 0,5% en in juni 2012 met 1% verhoogd. Zij heeft de leningnemers daarover bij brief geïnformeerd.(viii) Meerdere leningnemers hebben tegen deze verhogingen van de opslag bezwaar gemaakt.(ix) SDB6.behartigt onder meer de belangen van leningnemers met betrekking tot hun Euriborhypotheek.

SDB komt in deze collectieve procedure op grond van artikel 3:305a BW op tegen de inhoud en toepassing van de wijzigingsbedingen. De rechtbank heeft geoordeeld dat de hiervoor in 2.1 onder (v) bedoelde wijzigingsbedingen in de overeenkomsten tussen ABN AMRO en leningnemers onredelijk bezwarend zijn.7.Zij heeft deze bedingen op grond van artikel 6:233, aanhef en onder a, BW vernietigd en voor recht verklaard dat de betalingen van de leningnemers op grond van de vernietigde bedingen onverschuldigd zijn verricht. Het hof Amsterdam heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

In het verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad – na een uiteenzetting van het juridisch kader in rov. 3.1-3.6 – in het principale beroep van ABN AMRO het arrest van het hof Amsterdam vernietigd:

“4.1.1 Onderdeel A van het middel klaagt onder 1 dat het hof ten onrechte niet in zijn oneerlijkheidsbeoordeling heeft betrokken dat de leningnemer zijn Euribor-lening gedurende de looptijd vrijwel in alle gevallen zonder kosten mocht omzetten in een andere rentevorm en dat hij zijn lening op ieder moment zonder significante kosten geheel of gedeeltelijk kon aflossen.

Deze klacht is gegrond. Het hof heeft in rov. 3.1.5 vastgesteld dat de leningnemers steeds bevoegd waren de lening boetevrij af te lossen. Daarnaast volgt uit de weergave door het hof van de leningvoorwaarden in rov. 3.1.12 e.v. dat de leningnemers het recht hadden de lening om te zetten in een andere rentevorm, soms tegen een beperkte vergoeding. ABN AMRO heeft betoogd dat deze rechten compensatie bieden voor de nadelige gevolgen voor de leningnemer van de bevoegdheid van de bank om de opslag te wijzigen, en met die bevoegdheid intrinsiek samenhangen. Het hof had niet aan dit betoog voorbij mogen gaan, omdat het bij zijn beoordeling van de oneerlijkheid van het beding alle relevante omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst moest betrekken, en had moeten letten op het cumulatieve effect van alle bedingen van de betrokken overeenkomst (zie hiervoor in 3.2.1).”

Hierop voortbouwende klachten van ABN AMRO slagen en een aantal klachten ten aanzien van het te verrichten onderzoek behoeft geen behandeling (rov. 4.1.3). De Hoge Raad overweegt voorts, onder meer, dat de wijze waarop een wijzigingsbeding is overeengekomen, kan meewegen bij het beoordelen van de mogelijke oneerlijkheid van het beding (rov. 4.2.4-4.2.6) en dat bij het onderzoek ook de indicatieve lijst in de bijlage bij de Richtlijn (hierna: indicatieve lijst) betrokken moet worden (rov. 4.4.1-4.4.4). De klacht tegen, kort gezegd, het oordeel van het hof dat de wijzigingsbedingen niet voldoen aan het transparantievereiste, wordt verworpen (rov. 4.2.1-4.2.3). De klachten in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep van SDB (en destijds nog de Stichting Euribar) zijn al dan niet met toepassing van artikel 81 RO verworpen. De Hoge Raad heeft de zaak verwezen naar het hof Den Haag om opnieuw te onderzoeken, met inachtneming van alle relevante omstandigheden, of de wijzigingsbedingen oneerlijk zijn (rov. 4.1.3 en het dictum).

In de procedure na verwijzing heeft het hof Den Haag het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van SDB alsnog afgewezen. Daartoe heeft het hof, kort gezegd, het volgende overwogen.(i) De wijzigingsbedingen vallen onder de omschrijving van punt 1 onder j) van de indicatieve lijst en de uitzondering van punt 2 onder b) is niet van toepassing (rov. 4.15).(ii). Het oordeel dat de wijzigingsbedingen niet aan het transparantievereiste voldoen, moet tot uitgangspunt worden genomen. De mate waarin de bedingen als niet transparant moeten worden beoordeeld, zal in aanmerking worden genomen bij het beantwoorden van de vraag of de bedingen als oneerlijk moeten worden beschouwd (rov. 4.18).(iii) De wijzigingsbedingen verstoren op zichzelf beschouwd aanzienlijk het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen ten nadele van de consument (rov. 4.21).(iv) Bij de beantwoording van de vraag of een beding oneerlijk is, moet ook rekening worden gehouden met het cumulatieve effect van alle bedingen van de overeenkomst (rov. 4.22) . ABN AMRO betoogt dat het beëindigingsrecht en omzettingsrecht dat onderdeel uitmaakte van de overeenkomsten tussen ABN AMRO en de leningnemers meebrengen dat geen sprake is van een oneerlijk beding (rov. 4.23).(v) In het algemeen kan van het beëindigingsrecht en het omzettingsrecht in redelijkheid niet gezegd worden dat dit louter een formeel recht is; het is een recht dat ook daadwerkelijk kon worden benut. ABN AMRO heeft de in het contract besloten samenhang tussen deze rechten van de leningnemers en haar wijzigingsbeding voldoende onderbouwd. Deze rechten zijn niet slechts formeel van aard zijn, maar leningnemers konden deze daadwerkelijk uitoefenen (rov. 4.24-4.33).(vi) Het beëindigingsrecht en het omzettingsrecht leggen voldoende gewicht in de schaal om de wijzigingsbedingen niet oneerlijk te achten (rov. 4.34-4.37).Vervolgens heeft het hof de overige vorderingen en daarvoor door SDB aangevoerde grondslagen beoordeeld en verworpen (rov. 4.40-4.68), waarna het tot de slotsom kwam dat het vonnis van de rechtbank Amsterdam moet worden vernietigd en dat de vorderingen van SDB alsnog moeten worden afgewezen (rov. 4.69).

Bij procesinleiding van 14 september 2022 heeft SDB tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het bestreden arrest. Zij heeft haar cassatiemiddelen reeds toegelicht in de procesinleiding. ABN AMRO heeft geconcludeerd tot verwerping daarvan en heeft haar standpunt schriftelijk laten toelichten. SDB heeft daarop gereageerd bij schriftelijke repliek.

Het cassatiemiddel omvat vier onderdelen die opkomen tegen het oordeel dat de wijzigingsbedingen niet oneerlijk zijn. Het middel stelt aan de orde de oordelen over de samenhang van het beëindigingsrecht en het omzettingsrecht met de wijzigingsbedingen (onderdeel 1), het formele karakter van het beëindigingsrecht en het omzettingsrecht (onderdeel 2), de betekenis van de indicatieve lijst (onderdeel 3) en de stelplicht en bewijslast (onderdeel 4).

Onderdeel 1 (samenhang beëindigingsrecht en omzettingsrecht met wijzigingsbedingen)

Onderdeel 1 richt klachten tegen een of meer van de rov. 4.24-4.39. Dit onderdeel omvat vier subonderdelen, waarvan sommige nader onderverdeeld zijn, en wordt gevolgd door een uitbreiding en toelichting (op p. 15-25 van de procesinleiding).

De subonderdelen 1.1 en 1.2 klagen dat het hof niet alleen moest onderzoeken of het beëindigingsrecht en het omzettingsrecht de nadelige gevolgen van de wijzigingsbedingen compenseren, maar ook of die rechten intrinsiek en voor de consument kenbaar samenhangen met de wijzigingsbedingen (althans voor zover het gaat om de bevoegdheid om de opslag te wijzingen). Dit volgt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) over het transparantievereiste en uit rov. 4.1.2-4.1.3 van het verwijzingsarrest van de Hoge Raad, zodat het hof ook zijn taak na cassatie en verwijzing miskent. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, is het oordeel niet begrijpelijk gemotiveerd. Het hof heeft de bedoelde samenhang ook niet onderzocht in rov. 4.25-4.33, aldus subonderdeel 1.3.1. De conclusies in rov. 4.33 (dat ABN AMRO de samenhang tussen enerzijds het beëindigingsrecht en het omzettingsrecht en anderzijds het wijzigingsbeding voldoende heeft onderbouwd) en in rov. 4.38 (dat de wijzigingsbedingen niet oneerlijk zijn), zijn daarom volgens de subonderdelen 1.3.3 en 1.3.5 ook onbegrijpelijk. De subonderdelen 1.3.4, 1.3.4.1 en 1.3.4.2 bevatten met het voorgaande samenhangende motiveringsklachten tegen rov. 4.37. Subonderdeel 1.4 klaagt dat het hof niet kenbaar heeft gereageerd op stellingen van SDB over de bedoelde samenhang.

Deze subonderdelen laten zich goeddeels gezamenlijk bespreken (ik bespreek de subonderdelen 1.3.2 en 1.3.6 afzonderlijk). De klachten stellen aan de orde of het hof moest toetsen of er een voldoende kenbare, intrinsieke samenhang bestaat tussen de beëindigings- en omzettingsrechten enerzijds en de wijzigingsbedingen anderzijds (subonderdelen 1.1, 1.2 en 1.3.1), en of het hof deze toetsing op een voldoende begrijpelijke manier heeft uitgevoerd (subonderdelen 1.1, 1.2, 1.3.1, 1.3.3, 1.3.4, 1.3.4.1, 1.3.4.2, 1.3.5 en 1.4). Daarbij betrek ik ook de in klachten opgeworpen vraag of de toetsing zich meer specifiek moest richten op samenhang met de bevoegdheid om de opslag te wijzigen (subonderdelen 1.1, 1.2, 1.3.1, 1.3.3, 1.3.5 en 1.4).

(i) Wat moest het hof toetsen?

In het verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad overwogen dat bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding moet worden nagegaan wat het cumulatieve effect is van alle bedingen van de betrokken overeenkomst (rov. 3.2.1, laatste alinea).8.Mede daarom had het hof Amsterdam niet voorbij mogen gaan aan het betoog van ABN AMRO dat de (beëindigings- en omzettings)rechten compensatie bieden voor de nadelige gevolgen voor de leningnemer van de bevoegdheid van de bank om de opslag te wijzigen, en met die bevoegdheid intrinsiek samenhangen (rov. 4.1.2). De vraag of de beëindigings- en omzettingsrechten intrinsiek samenhangen met de wijzigingsbedingen, is dus aan de orde omdat dit door ABN AMRO is gesteld. Het is mijns inziens een uitvloeisel van haar stelling dat deze rechten compensatie bieden voor de wijzigingsbedingen.9.

De vraag of de beëindigings- en omzettingsrechten voor de leningnemers kenbaar samenhangen met de wijzigingsbedingen, komt als zodanig niet voor in het verwijzingsarrest van de Hoge Raad.

Dit volgt ook niet uit de vaste rechtspraak van het HvJ over het transparantievereiste, waarnaar het middel verwijst. Het transparantievereiste vereist dat in de overeenkomst de concrete werking van het mechanisme waarop het betrokken beding betrekking heeft en, in voorkomend geval, de verhouding tussen dit mechanisme en het mechanisme dat is voorgeschreven door andere bedingen op een transparante wijze moeten worden uiteengezet, zodat de consument op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de economische gevolgen die er voor hem uit voortvloeien, kan inschatten.10.Of een beding transparant is, is echter een andere vraag dan de vraag of het beding samenhangt met een compenserend beding. Bovendien geldt dat schending van het transparantievereiste niet dwingt tot het oordeel dat een beding oneerlijk is.11.

Het middel verwijst voorts naar mijn conclusie voor het verwijzingsarrest, waarin ik (onder 5.8.2) schreef: “Of het beëindigings- en omzettingsrecht de evenwichtsverstoring daadwerkelijk voldoende compenseren, is aan de feitenrechter om te beoordelen. In dat verband zal onder meer onderzocht moeten worden of het beëindigingsrecht en het omzettingsrecht voldoende (kenbaar) samenhang vertonen met het Wijzigingsbeding en of het niet slechts ‘formele rechten’ betreft (…).”12.Het middel hecht veel belang aan het door mij tussen haakjes geplaatste woord ‘kenbaar’.13.Daarentegen bestrijdt ABN AMRO dat een voor de leningsnemers kenbare samenhang moet bestaan.14.

Naar mijn mening is kenbaarheid van een samenhang tussen bepaalde bedingen geen afzonderlijke, in alle gevallen aan te leggen toets bij de beoordeling van de oneerlijkheid van een beding. Ik sluit ook niet de mogelijkheid uit dat een oordeel daarover besloten kan liggen in een oordeel over een intrinsieke samenhang tussen bepaalde bedingen.Ik meen echter dat onder omstandigheden relevant kan zijn of voor de gemiddelde consument kenbaar is dat bepaalde bedingen compensatie bieden voor een ander beding. Dat kan met name het geval zijn wanneer compenserende bedingen een handelingsperspectief aan de consument bieden (zoals overstappen naar een andere aanbieder of omzetting van de lening naar een andere vorm).15.Indien de gemiddelde consument niet zou begrijpen dat hij, na een wijziging van de (opslag op de) rente, de mogelijkheid heeft om de lening te beëindigen of om te zetten, kan de vraag rijzen of de beëindigings- en omzettingsrechten in dit opzicht niet louter formeel zijn. In het verlengde hiervan kan − in verband met het element ‘in strijd met de goede trouw’ van de oneerlijkheidstoets − de vraag rijzen of de bank redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat de consument een dergelijk beding zou aanvaarden indien daarover op eerlijke en billijke wijze afzonderlijk was onderhandeld.

Wat daar ook van zij, het hof heeft in het bestreden arrest aandacht besteed aan de kenbaarheid voor de leningnemers van het compenserende karakter van de beëindigings- en omzettingsrechten. Ten eerste ligt dit besloten in de overweging dat ABN AMRO de “in het contract besloten samenhang” tussen de beëindigings- en omzettingsrechten van de leningnemers en haar wijzigingsbeding voldoende heeft onderbouwd (rov. 4.33). Ten tweede heeft het hof in verband met de mogelijkheid dat de leningnemers na een renteverhoging zouden overstappen of de lening zouden omzetten, overwogen (in rov. 4.37): “Ook om die reden heeft ABN AMRO ervan mogen uitgaan dat er voor de leningnemers een intrinsieke verbondenheid bestond tussen aan de ene kant de wijzigingsbevoegdheid van ABN AMRO en de maandelijkse mogelijkheid tot omzetting/beëindiging aan de andere kant.” De woorden “Ook om die reden” in rov. 4.37 impliceren een eerder gegeven reden en zien mijns inziens op rov. 4.33. Zie ook hierna in 2.13.1

De subonderdelen 1.1, 1.2 en 1.3.1 falen bij gebrek aan feitelijke grondslag, voor zover zij ervan uitgaan dat het hof in rov. 4.24 e.v. niet heeft onderzocht of voldoende (voor de leningnemer kenbare) samenhang bestaat tussen de wijzigingsbedingen en de beëindigings- en omzettingsrechten van de leningnemers.

(ii) Is de toetsing van het hof voldoende begrijpelijk?

Het partijdebat op dit punt kan als volgt worden samengevat.

Bij memorie van grieven in hoger beroep heeft ABN AMRO aangevoerd dat de wijzigingsbedingen onderdeel zijn van een evenwichtig systeem, waarin tegenover de onzekerheid over het tarief ook voordelen voor de leningnemers staan.16.De leningnemers hebben gekozen voor meer risico door acceptatie van een variabel rentetarief. Tegenover het risico dat inherent is aan een variabel tarief staat een goede kans op het betalen van een lagere hypotheekrente. Onderdeel van het systeem is dat als de kosten van ABN AMRO voor de Euriborhypotheek stijgen, zij die kosten aan de leningnemers kan doorbelasten. Bij een vaste rente elimineren leningnemers dit risico, maar betalen zij van meet af aan een hoger tarief.17.Tegenover de overeengekomen variabiliteit van het rentetarief en de wijzigingsbevoegdheid van de bank staat het recht van de leningnemers om de lening boetevrij af te lossen en een mogelijkheid om de lening kosteloos om te zetten naar iedere andere door de bank aangeboden rentevorm.18.De mogelijkheid van boetevrije aflossing van de lening geldt niet tijdens de looptijd van een rentevastperiode.19.

Bij antwoordmemorie na verwijzing heeft ABN AMRO gesteld dat de wijzigingsbevoegdheid een keerzijde vormt van de daartegenover staande lage rente en de flexibiliteit van het beëindigingsrecht en het omzettingsrecht voor de leningnemers. Die intrinsieke verbinding en samenhang tussen de wijzigingsbevoegdheid en de rechten van de leningnemers is logisch, en deze samenhang is ook kenbaar uit de documentatie. De samenhang volgt bovendien uit een vergelijking met de voorwaarden die van toepassing zijn bij rentevastperiodes, waaruit blijkt dat klanten bij een vaste rente geen beëindigingsrecht of omzettingsrecht hebben, en dat bij hen juist wel kosten in rekening worden gebracht als er vroegtijdig wordt afgelost of omgezet.20.

Het hof heeft het standpunt dat ABN AMRO bij memorie van grieven heeft ingenomen, en in de antwoordmemorie na verwijzing nader heeft uitgewerkt, in rov. 4.23 samengevat weergegeven:

“ABN AMRO heeft aangevoerd dat het ‘beëindigingsrecht’ en het ‘omzettingsrecht’ (…), uiteindelijk meebrengen dat geen sprake is van een oneerlijk beding. Zij heeft dit als volgt toegelicht. De Euriborhypotheken worden gekenmerkt door een wederzijdse flexibiliteit, in die zin dat de rente, inclusief de opslag, steeds voor een maand vaststaat en gelijk blijft, tenzij ABN AMRO een wijziging doorgeeft. De leningnemers behoeven een wijziging niet te accepteren en hebben vervolgens steeds het [beëindigingsrecht en het omzettingsrecht, plv.]. De leningnemers kunnen het krediet dus elke maand zonder boete beëindigen door aflossing, of kosteloos voortzetten door gebruik te maken van hun omzettingsrecht. SDB heeft dit ook niet betwist, maar betwist wel dat aldus voldoende compensatie is geboden.”

SDB heeft bij memorie van antwoord aangevoerd dat het beëindigingsrecht en het omzettingsrecht om verschillende redenen niet reëel zijn, en dat de stellingen van ABN AMRO over deze rechten zelfstandige betekenis missen omdat de wijzigingsbedingen niet voldoen aan de eisen die daaraan in de rechtspraak van het HvJ worden gesteld.21.

Bij memorie na verwijzing heeft SDB gesteld dat de in die memorie opgenomen citaten uit de voorwaarden van ABN AMRO aantonen dat het beëindigingsrecht en het omzettingsrecht nergens in de vereiste samenhang staan tot de wijzigingsbevoegdheid van ABN AMRO, dat deze rechten in de voorwaarden van ABN AMRO op zichzelf staande rechten zijn, en dat ABN AMRO nergens heeft uitgelegd waaruit de samenhang blijkt, laat staan dat voor leningnemers bij het sluiten van hun Euriborhypotheek kenbaar was dat de wijzigingsbevoegdheid van ABN AMRO werd gecompenseerd door deze rechten van de leningnemers.22.Voorts wijst SDB erop dat ABN AMRO haar hiervoor weergegeven betoog in de memorie van antwoord niet heeft weersproken.23.

In haar spreekaantekeningen in de procedure na verwijzing herhaalt SDB het voorgaande, en voegt zij daaraan nog toe dat het beëindigingsrecht en omzettingsrecht van de leningnemer is verbonden aan de variabele rente, en niet aan de bevoegdheid van ABN AMRO om de opslag (die bovenop de variabele rente komt) te wijzigen. Volgens SDB staan het beëindigingsrecht en het omzettingsrecht niet in relatie tot de wijzigingsbedingen; deze rechten zijn algemene bevoegdheden van leningnemers die niets te maken hebben met de bevoegdheid van de bank om de opslag te verhogen.24.

In rov. 4.33 heeft het hof geoordeeld dat ABN AMRO, met de in rov. 4.23 weergegeven stellingen, de “in het contract besloten samenhang” tussen de rechten van de leningnemers en de wijzigingsbevoegdheid voldoende heeft onderbouwd. Hierin ligt het oordeel besloten dat ABN AMRO gemotiveerd heeft gesteld dat er een intrinsieke samenhang bestaat tussen de beëindigings- en omzettingsrechten en de wijzigingsbedingen. Dat is ook niet verrassend, omdat als onbetwist vaststaat dat de leningnemers de Euriborhypotheek kunnen beëindigen of omzetten (kort) nadat de bank van haar wijzigingsbevoegdheid gebruik heeft gemaakt, en zij een opslagwijziging dus niet tegen zich hoeven te laten gelden (rov. 4.23, slot). In rov. 4.33 en 4.37 ligt voorts besloten dat de samenhang voor leningnemers25.kenbaar was (zie hiervoor in 2.8). Een aanvullende aanwijzing hiervoor is dat het hof bij zijn beoordeling of sprake was van een oneerlijke handelspraktijk nog heeft overwogen (in rov. 4.49): “dat van een gemiddelde consument mag worden verwacht dat hij, voorafgaand aan het aangaan van een hypothecaire lening, kennis neemt van de offerte en de algemene voorwaarden/bij de offerte behorende documentatie. Uit de tekst van de daarin opgenomen wijzigingsbedingen blijkt dat de opslag door ABN AMRO kon worden gewijzigd. Dat maakt dat het voor de leningnemers kenbaar was wat zij bij aanvang aan rente moesten betalen en dat die rente kon fluctueren als gevolg van de Euriborrente en als gevolg van een wijziging door ABN AMRO van de opslag.”

Het hof heeft de argumenten van SDB waarom het beëindigingsrecht en het omzettingsrecht slechts formele rechten zouden zijn in rov. 4.24-4.32 van het bestreden arrest gemotiveerd verworpen. Het hof heeft de betwisting door SDB van de door ABN AMRO gestelde samenhang kennelijk als onvoldoende beoordeeld (zie in dit verband ook de slotzin van rov. 4.23). Dat is niet onbegrijpelijk te noemen. Naast haar betoog dat de beëindigings- en omzettingsrechten slechts formele rechten zouden zijn, heeft SDB in wezen de gestelde samenhang slechts ontkend en gesteld dat ABN AMRO haar standpunt onvoldoende heeft onderbouwd. Zie hierna ook (in 2.19.1 e.v.) de bespreking van subonderdeel 1.4 ten aanzien van verschillende door SDB aangevoerde stellingen, en voorts (in 2.22) de bespreking van subonderdeel 1.3.2 ten aanzien van de in rov. 4.38-4.39 besproken stelling van SDB.

In het licht van het voorgaande kan in de eerste plaats worden geconcludeerd dat het middel ten onrechte opwerpt dat het hof geen zou hebben gehad voor de stelling van SDB dat de toetsing zich meer specifiek moest richten op de bevoegdheid om de opslag te wijzigen (subonderdelen 1.1, 1.2, 1.3.1, 1.3.3, 1.3.5 en 1.4). Het hof besteed in zijn arrest immers ook hieraan aandacht, zoals bijvoorbeeld blijkt uit rov. 4.15, 4.17-4.18, 4.21, 4.23, 4.37 en 4.38.

In het licht van het voorgaande kan in de tweede plaats worden geconcludeerd dat de motiveringsklachten in de subonderdelen 1.1, 1.2, 1.3.1, 1.3.3, 1.3.4, 1.3.4.1, 1.3.4.2, 1.3.5 en 1.4 dienen te falen.

De motiveringsklachten van de subonderdelen 1.1, 1.2 en 1.3.1 maken niet duidelijk waarom het bestreden oordeel van het hof onbegrijpelijk is en zijn kennelijk slechts bedoeld als een inleiding op de overige motiveringsklachten.

De tegen de in rov. 4.33 en 4.38 door het hof bereikte conclusies gerichte motiveringsklachten van de subonderdelen 1.3.3 en 1.3.5 falen, omdat het hof heeft getoetst of de beëindigings- en omzettingsrechten en de wijzigingsbedingen samenhangen en het hof zijn oordelen in het licht van het partijdebat niet nader behoefde te motiveren.

De subonderdelen 1.3.4 en 1.3.4.1 falen bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat zij ten onrechte ervan uitgaan dat het hof zijn oordeel over de kenbaarheid van de samenhang alleen heeft onderbouwd met een overweging in rov. 4.37. Subonderdeel 1.3.4.2 faalt, omdat het feitelijke oordeel van het hof dat er voor de leningnemers een kenbare samenhang bestond, in het licht van het partijdebat geen nadere motivering behoefde. Anders dan dit subonderdeel aanvoert, staat daaraan niet in de weg dat de wijzigingsbedingen niet transparant zijn geformuleerd. Dit betreft immers inhoudelijke aspecten van de wijzigingsbevoegdheid, zoals de redenen voor een wijziging en de kosten en risico’s die de bank kon inprijzen (zie rov. 4.17-4.18, 4.36 en 4.38).

Anders dan subonderdeel 1.4 aanvoert, is het oordeel van het hof niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd op de grond dat het hof niet (kenbaar) respondeert op de in de klacht onder (a)-(g) genoemde stellingen. Evenmin volgt daaruit dat het hof van een verkeerde maatstaf is uitgegaan of zijn taak als verwijzingsrechter zou hebben miskend.

De stellingen onder (b)-(e) komen er kort gezegd op neer dat het beëindigingsrecht en het omzettingsrecht in de voorwaarden van ABN AMRO op zichzelf staande rechten zijn, en dat ABN AMRO wel een samenhang heeft gesuggereerd, maar dat zij nergens heeft uitgelegd waaruit de samenhang blijkt en waarom die voor de leningnemers kenbaar was. Het beëindigingsrecht en het omzettingsrecht hebben te maken met de variabele rente, maar niet met de bevoegdheid van ABN AMRO om de opslag op de rente te wijzigen. Het hof heeft deze stellingen wel meegewogen, maar kennelijk als onvoldoende (onderbouwd) verworpen (zie hiervoor in 2.13.2). Dit oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk.

De stelling onder (f) houdt in dat het intrinsieke verband tussen de wederzijdse bevoegdheden bij het sluiten van de overeenkomst voor de leningnemer kenbaar moet zijn, maar dat in dit geval niet was. Uit de vaststelling van het hof Amsterdam (in rov. 3.9 van zijn arrest) dat de wijzigingsbevoegdheid van ABN AMRO in de beleving van de leningnemers naar de rente en niet naar de opslag verwees, volgt dat leningnemers wisten dat de rente variabel was, maar niet dat de opslag variabel was, laat staan dat hun duidelijk was dat zij de kredietovereenkomst zouden kunnen beëindigen of wijzigen als ABN AMRO de opslag zou verhogen. Deze stelling behoefde geen (nadere) bespreking van het hof, omdat de enkele omstandigheid dat voor leningnemers niet duidelijk was wat er kon worden gewijzigd en onder welke omstandigheden, nog niet maakt dat voor leningnemers niet kenbaar was dat zij het beëindigingsrecht en het omzettingsrecht konden uitoefenen als ABN AMRO van haar (op zichzelf onvoldoende transparante) wijzigingsbevoegdheid gebruik zou maken.

De stelling onder (a) houdt in dat het hof Amsterdam heeft vastgesteld dat niet duidelijk is wat het doel en de achtergrond van de wijzigingsbedingen is (in rov. 3.9 van zijn arrest), en dat de daartegen gerichte klachten van ABN AMRO in het verwijzingsarrest zijn verworpen. De stelling onder (g) ziet erop dat leningnemers geen informatie hebben gekregen over de mogelijkheid dat de opslag op de rente zou worden verhoogd, en de omstandigheden waaronder en de mate waarin dat zou kunnen gebeuren. Deze stellingen zien niet zozeer op de samenhang tussen de rechten van de leningnemers en de wijzigingsbevoegdheid van de bank, maar op het gebrek aan transparantie van de wijzigingsbedingen. Het hof heeft het gebrek aan transparantie van de wijzigingsbedingen op verschillende plaatsen in het bestreden arrest onder ogen gezien en heeft dit ook uitdrukkelijk meegewogen in zijn beoordeling of het beding oneerlijk is (zie rov. 4.16-4.18, 4.34-4.36 en 4.38 van het bestreden arrest). Daarmee heeft het hof – in de juiste context – voldoende op de stellingen gerespondeerd.

Ter afzonderlijke beoordeling blijven over de subonderdelen 1.3.2 en 1.3.6.

Subonderdeel 1.3.2 klaagt dat het hof in rov. 4.28-4.29 een onjuiste uitleg geeft aan de daarin aangehaalde stellingen van SDB. Het hof heeft de stellingen opgevat als betrekking hebbend op de vraag of de beëindigings- en omzettingsrechten niet slechts formeel van aard zijn. De stellingen hebben echter betrekking op de vraag of de beëindigings- en omzettingsrechten voldoende samenhangen met de wijzigingsbedingen (voor zover het gaat om de opslag), maar die vraag beantwoordt het hof niet (in rov. 4.29 of elders), aldus de klacht.

Het subonderdeel berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest, ook voor zover het ervan uitgaat dat het hof de in rov. 4.28 bedoelde stelling van SDB alleen heeft betrokken op de vraag of de rechten van de leningnemers louter formeel van aard zijn.SDB heeft de bedoelde stelling inderdaad aangevoerd als onderdeel van haar betoog dat er geen kenbare samenhang is tussen de beëindigings- en omzettingsrechten en de wijzigingsbedingen.26.Het hof heeft dit niet miskend. Hoewel het hof in rov. 4.24 overweegt dat hij in de eerste plaats zal beoordelen of de rechten van de leningnemers niet slechts formeel van aard zijn, blijkt uit rov. 4.33 dat het hof in dat verband ook heeft beoordeeld in hoeverre sprake is van de door ABN AMRO gestelde samenhang tussen de rechten van de leningnemers en de wijzigingsbevoegdheid van de bank. Anders dan de in rov. 4.26, 4.27, 4.30 en 4.31 besproken argumenten van SDB, plaatst het hof zijn beoordeling van het in rov. 4.28 genoemde argument in rov. 4.29 niet expliciet in de sleutel van de vraag of de rechten van de leningnemers slechts formele rechten zijn. Het hof overweegt in rov. 4.29 in meer algemene zin dat de omstandigheid dat ook (alle) andere aanbieders van een lening met een variabele rente de leningnemer het recht geven om kosteloos te kiezen voor een andere rentevorm dan wel de lening vervroegd af te lossen, er niet aan in de weg staan dat het beëindigingsrecht en het omzettingsrecht van belang zijn bij de afweging van de vraag of sprake is van een oneerlijk beding. Dit betekent dat subonderdeel 1.3.2 faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Subonderdeel 1.3.6 klaagt over rov. 4.39, waar het hof ten overvloede overweegt dat ABN AMRO ten tijde van het aangaan van de Euriborhypotheken op grond van het toen geldende toezichtrecht en de toen geldende opvattingen niet verplicht was informatie te verstrekken over de verschillende bestanddelen die waren begrepen in het rentetarief dat zij uiteindelijk in rekening bracht, althans dat ABN AMRO op een dergelijke verplichting niet bedacht behoefde te zijn.

Deze klacht faalt bij gebrek aan belang, omdat zij is gericht tegen een (zuivere) overweging ten overvloede, waarvan uit het bestreden arrest ook niet blijkt dat het hof haar als (aanvullende grond) aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd.

Onderdeel 1 slaagt niet.

Onderdeel 2 (formeel karakter van beëindigingsrecht en omzettingsrecht)

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 4.27, 4.32 en 4.37. Dit onderdeel omvat vier subonderdelen, waarvan sommige nader onderverdeeld zijn, en wordt gevolgd door een uitbreiding en toelichting (op p. 31-37 van de procesinleiding).

Subonderdeel 2.1 klaagt dat de oordelen in rov. 4.27, 4.32 en 4.37 blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de bescherming van de consument alleen kan worden gewaarborgd als rekening wordt gehouden met diens werkelijke en actuele belangen, en niet met de belangen die hij had in de omstandigheden die bestonden op het moment waarop de betrokken overeenkomst werd gesloten. Als het hof dit niet heeft miskend, dan is zijn oordeel onbegrijpelijk, aldus het subonderdeel.

Bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van een contractueel beding moet worden uitgegaan van het moment waarop de betrokken overeenkomst is gesloten, rekening houdend met alle omstandigheden waarvan de wederpartij van de consument op dat moment kennis kon hebben en die gevolgen konden hebben voor de latere uitvoering van die overeenkomst, aangezien een contractueel beding een verstoring van het evenwicht tussen de contractspartijen in zich kan dragen die zich pas tijdens de uitvoering van de overeenkomst manifesteert.27.Uit de rechtspraak van het HvJ volgt dat moet worden nagegaan of een beding vanaf de datum van sluiting van de overeenkomst een verstoring van het evenwicht in zich droeg, ook al zou deze verstoring zich alleen onder bepaalde omstandigheden kunnen voordoen.28.

Het hof heeft in rov. 4.12 deze ex tunc-toets vooropgesteld. Het hof heeft, kort gezegd, geoordeeld dat aan zijn oordeel dat het beëindigingsrecht en het omzettingsrecht voldoende compensatie bieden voor de wijzigingsbedingen niet kan afdoen (i) dat zich na het sluiten van de overeenkomsten in individuele gevallen beletselen kunnen voordoen bij de uitoefening van het beëindigingsrecht en omzettingsrecht (rov. 4.27), (ii) dat sprake is van latere aanpassingen in de regelgeving, als deze bij het aangaan van de overeenkomsten niet reeds te voorzien waren (rov. 4.32), en (iii) dat op enig moment geen Euriborhypotheken meer werden aangeboden, waardoor een andere Euriborhypotheek als alternatief afviel, als die ontwikkeling bij het aangaan van de overeenkomst redelijkerwijs niet te voorzien viel (rov. 4.37). Het hof heeft aldus in rov. 4.27, 4.32 en 4.37 beoordeeld of de door SDB aangevoerde omstandigheden konden meebrengen dat de wijzigingsbedingen ten tijde van het aangaan van de Euriborhypotheken reeds een verstoring van het evenwicht in zich droegen die zich gedurende de looptijd daarvan zouden kunnen openbaren. Het hof heeft dit ontkennend beantwoord. Deze oordelen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefden geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn.

Het subonderdeel doet nog een beroep op punt 54 van het RWE Vertrieb-arrest van het HvJ. Het hof Den Haag heeft dit punt voorop gesteld in zijn rov. 4.25 als toetsingskader voor de in rov. 4.24 bedoelde vraag of de beëindigings- en omzettingsrechten niet slechts formeel van aard zijn, maar daadwerkelijk kunnen worden uitgeoefend. Het HvJ overwoog:29.

“54. Wat – in de tweede plaats – het recht van de consument betreft om zijn leveringsovereenkomst op te zeggen in geval van een eenzijdige wijziging van de tarieven die de verkoper toepast, is het van fundamenteel belang, zoals de advocaat-generaal in punt 85 van haar conclusie in wezen heeft opgemerkt, dat de mogelijkheid voor de consument om de overeenkomst op te zeggen, niet slechts een formeel opzeggingsrecht is, maar ook daadwerkelijk kan worden benut. Dat is niet het geval wanneer de consument, om redenen die verband houden met de wijze van uitoefening van het opzeggingsrecht of met de voorwaarden van de betrokken markt, niet daadwerkelijk de mogelijkheid heeft om van leverancier te veranderen of wanneer hij niet naar behoren en tijdig op de hoogte werd gebracht van de op til zijnde wijziging, waardoor hij aldus de mogelijkheid verliest om de berekeningswijze te controleren en in voorkomend geval van leverancier te veranderen. In dit verband moet met name rekening worden gehouden met het gegeven of op de betrokken markt concurrentie heerst, de eventuele kosten die voor de consument verbonden zijn aan opzegging van de overeenkomst, het tijdsverloop tussen mededeling en toepassing van de nieuwe tarieven, de informatie die op het tijdstip van mededeling is verstrekt, en de kosten en de tijd om van leverancier te veranderen.”

In deze overweging gaat het onder meer om de betekenis van de punten 1.j) en 2.b), tweede alinea, van de indicatieve lijst.30.De Hoge Raad heeft in het verwijzingsarrest in deze zaak, onder verwijzing naar het arrest RWE Vertrieb van het HvJ, overwogen:31.

“4.4.3 Punt 1.j) van de Bijlage bij Richtlijn 93/13 vermeldt op de indicatieve en niet-uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt, het beding dat tot doel of tot gevolg heeft de verkoper te machtigen zonder geldige, in de overeenkomst vermelde reden eenzijdig de voorwaarden van de overeenkomst te wijzigen. Volgens punt 2.b), eerste alinea, staat punt 1.j) niet in de weg aan bedingen waarbij de leverancier van financiële diensten zich het recht voorbehoudt de door of aan de consument te betalen rentevoet of het bedrag van alle andere op de financiële diensten betrekking hebbende lasten bij geldige reden zonder opzegtermijn te wijzigen, mits de verkoper verplicht wordt dit zo spoedig mogelijk ter kennis te brengen van de andere contracterende partij(en) en deze vrij is (zijn) onmiddellijk de overeenkomst op te zeggen.

De uitzondering van punt 2.b), eerste alinea, kan niet anders worden begrepen, dan dat zij eisen stelt aan de inhoud van de overeengekomen wijzigingsbevoegdheid. Het komt volgens de rechtspraak van het HvJEU bij het beoordelen van de oneerlijkheid van een beding immers aan op het moment waarop de betrokken overeenkomst is gesloten, rekening houdend met alle omstandigheden (zie hiervoor in 3.2.1). Daarmee verdraagt zich niet dat de geldigheid van het beding, onafhankelijk van de inhoud daarvan, bepaald zou worden door de concrete toepassing daarvan in de toekomst (zie hiervoor in 3.5). Het zou ook onwenselijk zijn dat de geldigheid van het beding van de onzekere toepassing ervan zou afhangen. Waar het om gaat is of het beding voldoende verzekert dat de consument – indien al toelaatbaar is dat bij het aangaan van de overeenkomst geen inzicht in de wijzigingsgronden is gegeven – in geval van een wijziging tijdig over de informatie kan beschikken die hij nodig heeft om op de meest geëigende wijze op zijn nieuwe situatie te reageren.32.

Punt 2.b), eerste alinea, moet dan ook aldus worden gelezen, dat de voorwaarden die daarin zijn genoemd, in de overeenkomst moeten zijn vastgelegd. Indien dat niet is gebeurd, kan op de uitzondering geen beroep worden gedaan. Indien de voorwaarden wel in het beding zijn vastgelegd, maar daaraan bij de toepassing van het beding geen gevolg wordt gegeven, raakt dit niet het oordeel over de oneerlijkheid van het beding (zie hiervoor in 3.5). (…)”

De Hoge Raad verwijst naar de bepaling in punt 2.b), eerste alinea, van de indicatieve lijst die is toegesneden op financiële diensten. Het HvJ verwijst naar de bepaling van de tweede alinea, die een ruimere strekking heeft, omdat het in de zaak RWE Vertrieb gaat om een gasleverantiecontract.33.Voor de bespreking van de klacht maakt dit verder niet uit.

Uit punt 2.b) van de indicatieve lijst en het arrest RWE Vertrieb volgt naar het oordeel van de Hoge Raad dus niet, dat voor beantwoording de vraag of een opzeggingsrecht na een prijswijziging daadwerkelijk kan worden uitgeoefend, ook bepaalde omstandigheden ten tijde van de prijswijziging relevant kunnen zijn.34.Het gaat ook dan om een toetsing ex tunc van het beding.35.Hierop stuit het beroep van SDB op het arrest RWE Vertrieb af.

Het subonderdeel doet ook een beroep op de regel van (onder meer) het Dziubak-arrest van het HvJ. Deze regel is verder niet relevant, omdat deze regel niet ziet op de vraag óf een beding oneerlijk is. In dat arrest is het geval aan de orde waarin al vaststaat dát sprake is van een oneerlijk beding en de vraag is welke gevolgen daaraan moeten worden verbonden. Als de overeenkomst zonder het oneerlijke beding niet kan voortbestaan, moet de overeenkomst in zijn geheel nietig worden verklaard, tenzij, kort gezegd, die algehele nietigverklaring van de overeenkomst voor de consument (zeer) nadelig is. De vraag of algehele nietigverklaring van de overeenkomst leidt tot (zeer) nadelige gevolgen voor de consument moet worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden die bestonden of konden worden voorzien op het moment van het geschil (en dus niet het moment van sluiten van de overeenkomst).36.

Ten slotte wordt de door het subonderdeel bepleite toetsingsmoment evenmin gerechtvaardigd door, zoals SDB stelt (procesinleiding p. 33-34), het uitgangspunt dat sprake is van een evenwichtverstorend en dus oneerlijk beding.Van een uitgangspunt dat de wijzigingsbedingen oneerlijk zijn, kan immers niet gesproken worden. Het hof heeft overwogen dat de wijzigingsbedingen op zichzelf beschouwd het artikel 3 lid 1 van de Richtlijn bedoelde evenwicht aanzienlijk verstoren (rov. 4.21), maar de beoordeling of het beding oneerlijk is, mede laten afhangen van het cumulatieve effect van alle bedingen (rov. 4.22). Het hof heeft geconcludeerd dat de wijzigingsbedingen niet een zodanige verstoring van het evenwicht in het nadeel van de leningnemers veroorzaken – ondanks ook de mate waarin de wijzigingsbedingen niet transparant zijn – dat ABN AMRO niet te goeder trouw kon aannemen dat de leningnemers daarmee zouden hebben ingestemd als daarover op eerlijke wijze afzonderlijk zou zijn onderhandeld, en dat bezien in onderlinge samenhang met de overige bedingen de wijzigingsbedingen niet kunnen worden aangemerkt als oneerlijk (rov. 4.38).

In het licht van het voorgaande faalt de rechtsklacht van subonderdeel 2.1 en in het verlengde daarvan ook de daarop voortbouwende motiveringsklacht.

Subonderdeel 2.2.1 klaagt dat de daarin onder (i)-(iii) genoemde overwegingen van het hof het voorgaande niet anders maken, omdat (ook) deze overwegingen de in subonderdeel 2.1 bedoelde maatstaf miskennen. Verder klaagt subonderdeel 2.2.1 dat het hof ten onrechte uitgaat van het perspectief van ABN AMRO en dat hij het risico dat de omstandigheden zich na het sluiten van de overeenkomst op onvoorziene wijze kunnen ontwikkelen ten onrechte bij de leningnemers legt.

Voor zover de klachten uitgaan van dezelfde rechtsopvatting als subonderdeel 2.1, falen zij om de hiervóór genoemde redenen. Ook overigens falen de klachten van het subonderdeel, omdat het hof met juistheid is uitgegaan van de omstandigheden waarvan “de wederpartij van de consument op dat moment kennis kon hebben en die gevolgen konden hebben voor de latere uitvoering van die overeenkomst.”37.

Subonderdeel 2.2.2 klaagt over de in rov. 4.27 ten overvloede gegeven overweging dat ABN AMRO onbetwist heeft aangevoerd dat over het algemeen bij het aangaan van de overeenkomst niet te verwachten viel dat een door een andere aanbieder uit te voeren kredietwaardigheidstoets een beletsel zou vormen voor een overstap, en dat ABN AMRO bij het aangaan van de Euriborhypotheken rekening moest houden met een toetsrente van 6%. Deze overweging is onjuist en/of onbegrijpelijk, kort gezegd, omdat ABN AMRO voor verwijzing niet de door SDB aangevoerde omstandigheden heeft weersproken die van het beëindigingsrecht en omzettingsrecht een louter formeel recht maken. Het hof mocht dit argument, dat ABN AMRO voor het eerst (tijdens de mondelinge behandeling) in de verwijzingsprocedure heeft aangevoerd, niet in zijn oordeel betrekken. In ieder geval kan het enkele feit dat SDB tijdens de mondelinge behandeling niet op dit argument heeft gereageerd niet de conclusie rechtvaardigen dat SDB in dat stadium van de procedure de uitbreiding van de rechtsstrijd met dit nieuwe – en met eerdere stellingen onverenigbare – argument van ABN AMRO heeft aanvaard, laat staan dat dit het oordeel van het hof kan rechtvaardigen dat ABN AMRO op dit punt moet worden gevolgd.

Omdat de subonderdelen 2.1 en 2.2.1 falen, heeft SDB geen belang bij haar klacht tegen de overweging ten overvloede in rov. 4.27. In het midden kan daarom blijven of ABN AMRO deze stelling tijdig heeft ingenomen dan wel SDB de rechtsstrijd op dit punt heeft aanvaard, en of het hof kon deze stelling als onweersproken kon aannemen. De klacht van subonderdeel 2.2.2 faalt daarom.

In rov. 4.26 heeft het hof overwogen:

“Als door ABN AMRO gesteld en door SDB onvoldoende weersproken neemt het hof tot uitgangspunt dat in beginsel de hypotheekmarkt voldoende concurrerend geacht kan worden in de zin dat er geen feitelijke beletsels zijn om over te stappen vanwege een slechts gering aantal aanbieders van gelijksoortige producten. (…) Ook de aard van het product vormt geen feitelijk beletsel.”

Subonderdeel 2.3 klaagt dat deze overweging onbegrijpelijk is, gelet op de ter zake door SDB in feitelijke instanties aangevoerde stellingen, waarop het hof had moeten responderen.

De stellingen van SDB waarnaar het subonderdeel verwijst,38.komen op het volgende neer:

(i) Het merendeel van de Euriborhypotheken is gekoppeld aan andere producten van ABN AMRO. De leningnemer kan vaak niet overstappen op een ander hypotheekproduct, omdat hij dan boetes verbeurt en/of omdat dit (zeer) nadelige fiscale consequenties heeft.(ii) Andere hypotheekvormen (met vaste dan wel variabele rente) die ABN AMRO en/of andere kredietaanbieders aanbieden, zijn wezenlijk duurder dan Euriborhypotheken.(iii) Geen enkele Nederlandse hypotheekverstrekker biedt nog Euriborhypotheken aan.(iv) Een nieuw hypothecair krediet met vaste looptijd leidt tot kosten (hertaxatie, afsluitprovisie, hypotheek en notariskosten) en sterk verhoogde maandlasten.(v) Kredietnemers kunnen feitelijk buiten staat zijn om de kredietovereenkomst te beëindigen en naar een andere geldverstrekker over te stappen, bijvoorbeeld ten gevolge van wijzigingen in de persoonlijke omstandigheden, inkomenstoetsing, en toepassing van hypotheekverstrekkingsnormen in relatie tot de waardeontwikkeling van het onderpand.

Geen van deze stellingen ziet als zodanig op het punt dat het hof in rov. 4.26 behandelt, te weten of er feitelijke beletsels zijn om over te stappen “vanwege een slechts gering aantal aanbieders van gelijksoortige producten”. Wel heeft de stelling onder (iv) op het punt van de kosten van een overstap betrekking op “de aard van het product”, maar het hof weegt dit punt verderop in rov. 4.26 uitdrukkelijk mee. Ook de overige stellingen zijn door het hof beoordeeld: stelling (i) in rov. 4.30; stellingen (ii) en (iii) alsmede stelling (iv) ten aanzien van de verhoogde maandlasten in rov. 4.31-4.32 en 4.37; en stelling (v) in rov. 4.27. Voor zover het subonderdeel ervan uitgaat dat het hof niet op deze stellingen heeft gerespondeerd, mist het feitelijke grondslag. Subonderdeel 2.3 faalt daarom.

In rov. 4.30 heeft het hof overwogen:

“dat bij de beoordeling van de vraag of de wijzigingsbedingen in de Euribor-hypotheken in algemene zin als oneerlijk moeten worden aangemerkt geen plaats is om de individuele omstandigheden van de leningnemers mee te wegen. Het hof overweegt dat niet valt uit te sluiten dat in het voorkomende geval de boete die verschuldigd zou zijn bij vervroegde aflossing van het andere – niet-Euribor – leningdeel een aanzienlijke drempel vormde voor een overstap naar een andere hypotheekverstrekker. Dit zal dan onder meer afhangen van de verhouding tussen het Euribor-deel en het andere leningdeel en de rentevasteperiode van het andere leningdeel. Het hof overweegt dat echter niet kan worden vastgesteld dat de boete in het algemeen een zodanig beletsel vormde dat het overstaprecht daardoor feitelijk illusoir werd. SDB heeft haar stelling na betwisting door ABN AMRO niet nader onderbouwd, ook niet aan de hand van praktijkvoorbeelden.”

Subonderdeel 2.4 klaagt dat dit oordeel onjuist en/of onbegrijpelijk, omdat de omstandigheid dat een (groot) deel van de leningnemers een 100% Euriborhypotheek had, niet impliceert dat in een collectieve procedure als de onderhavige niet relevant zou (kunnen) zijn dat voor een ander deel van de leningnemers geldt dat de Euriborhypotheek is gekoppeld aan andere producten van ABN AMRO, hetgeen voor ABN AMRO voorzienbaar meebrengt dat die leningnemers daarom vaak feitelijk niet kunnen overstappen omdat zij dan boetes zouden (kunnen) verbeuren op de andere leningdelen. Het oordeel van het hof brengt met zich dat wezenlijke aspecten van het (gebrek aan) evenwicht tussen een wijzigingsrecht enerzijds en een beëindigingsrecht en een omzettingsrecht anderzijds in collectieve procedures niet aan de orde kunnen komen. Dat zou niet terecht zijn, aldus het subonderdeel.

Subonderdeel 2.4 slaagt niet. Het hof heeft terecht overwogen dat in het kader van deze collectieve procedure moet worden geabstraheerd van de bijzondere omstandigheden van individuele gevallen. Dit zou mogelijk anders zijn geweest, als SDB uitsluitend optrad voor leningnemers die boetes zouden verbeuren bij de overstap naar een andere geldverstrekker, als SDB specifieke vorderingen zou hebben ingesteld voor het deel van haar achterban dat met boetes te maken zou krijgen, of als naast de collectieve vorderingen van SDB ook één of meer specifieke leningnemers als procespartij een vordering zouden hebben ingesteld die op hun eigen situatie zijn toegesneden. SDB kan daarom ook niet worden gevolgd in haar standpunt dat het oordeel van het hof meebrengt dat aspecten, die zich niet in alle gevallen voordoen, nooit in een collectieve procedure aan de orde kunnen komen.

Onderdeel 2 slaagt niet.

Onderdeel 3 (de indicatieve lijst)

Onderdeel 3 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.38 onjuist en/of onbegrijpelijk is, omdat het hof heeft miskend dat de omstandigheid dat een beding voorkomt op de indicatieve lijst een wezenlijk aspect is waarop de rechter zijn beoordeling van het oneerlijke karakter van dat beding kan baseren. Het hof had de omstandigheid dat het beding voorkomt op de indicatieve lijst kenbaar in zijn afweging moeten betreken, en inzicht moeten geven in de gedachtegang die hem heeft geleid tot zijn oordeel dat het beding niettemin niet oneerlijk is, aldus de toelichting op de klacht.

De klacht faalt, omdat het hof bij zijn beoordeling van de oneerlijkheid van de wijzigingsbedingen meermaals uitdrukkelijk heeft meegewogen dat de wijzigingsbedingen voldoen aan de omschrijving van het beding in punt 1 onder j) van de indicatieve lijst.

Zo stelt het hof bij zijn beoordeling voorop dat voor de beantwoording van de vraag of het wijzigingsbeding oneerlijk is “eerst [zal] onderzoeken of de wijzigingsbedingen onder de in de Bijlage genoemde bedingen vallen” (rov. 4.13), waarna het hof oordeelt dat “[d]e wijzigingsbedingen kwalificeren (…) als bedingen bedoeld in 1.j) van de Bijlage” (rov. 4.14-4.15). Vervolgens overweegt het hof dat het de vraag gaat onderzoeken “of de wijzigingsbedingen – in aanmerking nemend (a) dat zij onder categorie 1.j) van de bijlage bij Richtlijn 93/13 vallen (…) – oneerlijk geacht moeten worden (…)” (rov. 4.19). Nadat het hof heeft geoordeeld dat het beëindigingsrecht en het omzettingsrecht geen louter formele rechten zijn, overweegt hij dat het er vervolgens op aan komt of het beëindigingsrecht, samen met het omzettingsrecht, voldoende gewicht in de schaal kan leggen om de wijzigingsbedingen niet oneerlijk te achten, en vervolgens: “Daarbij moet, gelet op het voorgaande, ervan worden uitgegaan dat de wijzigingsbedingen op de indicatieve lijst voorkomen.” (rov. 4.34). Uiteindelijk komt het hof “[t]egen voormelde achtergrond en alles overziend” tot de conclusie dat de wijzigingsbedingen niet oneerlijk zijn en geeft het hof zijn afweging weer (rov. 4.38). Uit deze overwegingen volgt dat het hof het feit dat wijzigingsbedingen voorkomen op de indicatieve lijst, heeft laten meewegen. Redelijkerwijs valt niet in te zien wat het hof nog meer had moeten doen om de indicatieve lijst in zijn beoordeling te trekken.

Onderdeel 4 (stelplicht en bewijslast)

Onderdeel 4 klaagt dat het hof in rov. 4.24 e.v. miskent dat de ‘argumenteerlast’ rust op ABN AMRO, omdat ABN AMRO zich beroept op het rechtsgevolg ‘compensatie’ door middel van het omzettingsrecht en beëindigingsrecht. Het hof kon in ieder geval niet oordelen zoals het deed zonder ABN AMRO eerst op te dragen haar desbetreffende stellingen te bewijzen, en deze bewijzen te beoordelen. Door dat niet te doen en te oordelen zoals het deed, heeft het hof (ten onrechte) de argumenteerlast op SDB gelegd, en/of de regels van stelplicht en bewijslast miskend, en/of het arrest niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd, aldus het subonderdeel.

Het gaat bij de vraag of een beding oneerlijk is om een beoordeling waarbij alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst en alle andere bedingen van de overeenkomst in aanmerking worden genomen. Het betoog van ABN AMRO dat het beëindigingsrecht en omzettingsrecht compenseren voor het nadeel dat voor de consument voortvloeit uit de wijzigingsbedingen, betreft geen bevrijdend verweer waarmee ABN AMRO zelf een rechtsgevolg inroept, maar het betreft een betwisting van het betoog van SDB dat de wijzigingsbedingen in het licht van alle omstandigheden van het geval en de andere bedingen van de overeenkomst, moet worden aangemerkt als oneerlijk. Reeds om die reden was het hof ook niet gehouden ABN AMRO het bewijs van haar stellingen op te dragen. Daarbij komt dat – zoals hiervoor reeds uitvoerig aan de orde kwam – het hof in zijn motivering voldoende recht heeft gedaan aan het betoog van SDB dat geen sprake is van samenhang tussen de rechten van de leningnemers en de bevoegdheid van de bank, en het betoog dat leningnemers het beëindigingsrecht en het omzettingsrecht niet daadwerkelijk konden uitoefenen. Dit betekent dat de klachten falen.

Slotsom

Nu geen van de klachten slaagt, moet het cassatieberoep worden verworpen.