Hof Amsterdam, 25-11-2008, nr. 200.011.256

Op grond van artikel 1 van Verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van de Europese unie van 27 november 2003 komt de Nederlandse rechter rechtsmacht toe ten aanzien van het verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling, het verzoek tot ontzetting uit de tijdelijke voogdij en het verzoek tot de ondertoezichtstelling nu Donna zich in Nederland bevindt. Op grond van artikel 2 van het Verdrag betreffende de bevoegdheid der autoriteiten en de toepasselijke wet inzake de bescherming van minderjarigen van 1961 (Haags Kinderbeschermingsverdrag) dienen de verzoeken te worden beoordeeld aan de hand van Nederlands recht.

In het beroepschrift van verzoekers zijn geen grieven gericht tegen de onder 1.1 vermelde beschikkingen van 1 augustus 2007 en 24 oktober 2007. Het hof zal verzoekers niet-ontvankelijk verklaren in hun hoger beroep tegen deze beschikkingen.

Ontzetting van de pleegmoeder van de tijdelijke voogdij over Donna

Het hof ziet aanleiding om eerst grief II te behandelen. Op grond van artikel 1:327 lid 1 Burgerlijk Wetboek (verder te noemen “BW”) kan de rechtbank in het belang van de minderjarige een voogd ten aanzien van een of meer tot een zelfde voogdij behorende minderjarigen ontzetten op grond van onder meer misbruik van zijn bevoegdheid, verwaarlozing van zijn verplichtingen, de omstandigheid dat hij niet in staat is tot een behoorlijke uitoefening van zijn voogdij of een onherroepelijke veroordeling tot een vrijheidsstraf van twee jaar of langer. Ontzetting kan blijkens artikel 1:329 BW slechts worden uitgesproken op verzoek van een voogd, een der bloed- of aanverwanten van de minderjarige tot en met de vierde graad, de raad voor de kinderbescherming of van het openbaar ministerie.

Volgens de ouders staat de biologische relatie tussen verzoeker en Donna niet vast. Dit verweer gaat niet op. Op grond van de -door de ouders niet betwiste- uitslag van het DNA-onderzoek acht het hof aangetoond dat verzoeker de biologische vader van Donna is. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat verzoeker de biologische vader van Donna is en dat hij daarom moet worden aangemerkt als bloedverwant van Donna in de zin van het hiervoor bedoelde artikel. De omstandigheid dat verzoeker in België heeft nagelaten binnen de daar geldende wettelijke termijn een procedure tot erkenning door hem van Donna te starten, doet hieraan niet af. Dit betekent dat verzoeker als bloedverwant en verzoekster als aanverwant ontvangen kunnen worden in hun verzoek tot ontzetting van de pleegmoeder van de tijdelijke voogdij.

Verzoekers stellen dat de pleegouders steeds hebben nagelaten Donna te informeren over haar ontstaansgeschiedenis. Zij achten deze opstelling zeer bedreigend voor Donna. Daarnaast hebben verzoekers twijfels over de pedagogische kwaliteiten van de pleegouders en wijzen zij op het in België aangevangen strafrechtelijk onderzoek, waarin de pleegouders als verdachten zijn aangemerkt.

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de stichting aangegeven dat het goed gaat met Donna. Donna is een vrolijk en spontaan meisje. Tussen de pleegouders, de stichting en De Rading vindt overleg plaats over de wijze waarop Donna op de hoogte moet worden gesteld van haar ontstaansgeschiedenis. Donna weet inmiddels, zoals onder 3.17 vermeld, dat niet de pleegmoeder maar de draagmoeder haar biologische moeder is. De stichting streeft ernaar Donna, voordat zij in februari 2009 naar school gaat, te vertellen dat verzoeker haar biologische vader is. Hierbij zal deskundige hulp worden geboden door De Rading en een nog in te schakelen adoptiedeskundige. Het tempo waarin de voorlichting geschiedt wordt bepaald door het vermogen van Donna om de gegeven informatie te bevatten. Het is in haar belang dit proces niet te versnellen. De pleegouders werken volledig mee met de stichting en accepteren de geboden hulp, aldus de stichting.

Zowel de raad als de stichting geven aan dat Donna zich geestelijk en fysiek goed ontwikkelt en dat bij haar sprake is van een veilige hechting in het pleeggezin. Het hof is op grond van deze informatie, die door verzoekers onvoldoende gemotiveerd is betwist, van oordeel dat niet gezegd kan worden dat de pleegouders geen oog hebben voor het belang van Donna om te worden ingelicht over haar ontstaansgeschiedenis. Dat de kinderen van de pleegvader ernstige gedragsproblemen zouden vertonen zoals verzoekers naar voren hebben gebracht, wordt door de pleegouders uitdrukkelijk betwist. Naar het oordeel van het hof kan echter, ook als daarvan wel sprake zou zijn, daaruit niet de conclusie worden getrokken dat de pleegmoeder haar verplichtingen ten opzichte van Donna verwaarloost of anderszins niet in staat zou zijn tot een behoorlijke uitoefening van de voogdij over Donna. Feiten of omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat de pleegmoeder misbruik maakt van haar bevoegdheid, zijn niet gesteld of gebleken.

Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft mr. Vermassen uiteengezet dat er in België een strafrechtelijke onderzoek tegen onder meer de pleegouders is gestart. Van een onherroepelijke veroordeling is evenwel geen sprake. Van andere gronden die een ontzetting rechtvaardigen is evenmin gebleken. Dit betekent dat grief II faalt.

Verzoekers hebben nog aangegeven dat zij niet geïnformeerd worden door de gezinsvoogd waardoor zij geen zicht hebben op de hulpverlening. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de stichting verklaard aan verzoeker geen informatie te kunnen verstrekken aangezien de pleegmoeder daarvoor geen toestemming heeft verleend. Mr. Van Koesveld en mr. Moszkowicz hebben afgesproken in overleg te zullen treden over de voorwaarden waaronder deze toestemming alsnog zou kunnen worden gegeven. Het hof vertrouwt erop dat hierover overeenstemming zal worden bereikt.

Machtiging tot uithuisplaatsing van Donna

Tijdens de mondelinge behandeling heeft mr. Moszkowicz het verzoek om (bedoeld zal zijn: een machtiging te verlenen) Donna uit huis te plaatsen aangevuld in die zin dat het geacht moet worden te zijn gedaan voor zover het hof het verzoek tot opheffing van de ondertoezichtstelling zou afwijzen. Wat daarvan ook zij, verzoekers kunnen in dit verzoek niet worden ontvangen, nu blijkens het bepaalde in artikel 1:261 lid 1 BW slechts de stichting, de raad en het openbaar ministerie bevoegd zijn een verzoek tot het verlenen van een machtiging tot uithuisplaatsing in te dienen.

Ondertoezichtstelling van Donna

Een minderjarige kan ingevolge artikel 1:254 lid 1 BW onder toezicht worden gesteld van de stichting indien hij zodanig opgroeit dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd, en andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of, naar is te voorzien, zullen falen.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat er goede gronden zijn om Donna onder toezicht te stellen. Het hof kan zich geheel verenigen met hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 3.9 van de bestreden beschikking heeft overwogen. Dit betekent dat grief III vergeefs is voorgedragen.

Omgang tussen verzoeker en Donna

Ingevolge artikel 1:377f BW kan de rechter op verzoek een omgangsregeling vaststellen tussen een kind en degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot dat kind, tenzij het belang van het kind zich tegen toewijzing verzet of het kind, dat twaalf jaar of ouder is, bezwaar maakt.

De ouders hebben in eerste aanleg aangevoerd dat verzoeker in zijn tweede verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling tussen hem en Donna (ingekomen ter griffie van de rechtbank op 20 maart 2008) zich ten onrechte heeft beroepen op gewijzigde omstandigheden. Het hof begrijpt dit verweer zo dat de ouders menen dat aan het in de beschikking van 24 oktober 2007 gegeven oordeel dat tussen verzoeker en Donna geen sprake is van family life, gezag van gewijsde tussen alle partijen toekomt en dat er geen sprake is van nieuwe feiten of omstandigheden, die een nieuwe beoordeling rechtvaardigen. Dit - in hoger beroep niet prijsgegeven - verweer faalt. Verzoeker heeft in hoger beroep een aantal nieuwe stukken overgelegd, waaronder afschriften van e-mailverkeer tussen hem en de ouders. Verzoeker heeft naar voren gebracht dat hij eerst kort geleden hierover kon beschikken, toen hem de mogelijkheid werd geboden om het zich onder de onderzoeksrechter te Oudenaarde bevindende strafdossier te raadplegen en daaruit de desbetreffende stukken te kopiëren. Het hof beschouwt het beschikbaar komen van die nieuwe stukken als een wijziging van omstandigheden in vorenbedoelde zin. Verzoeker is daarom ontvankelijk in zijn verzoek. Naar het oordeel van het hof staat de beslissing van 24 oktober 2007 dus niet in de weg aan een hernieuwde beoordeling van de vraag of verzoeker in een nauwe persoonlijke betrekking tot Donna staat.

Dat verzoeker de biologische vader is van Donna is op zichzelf onvoldoende om tot een nauwe persoonlijke betrekking tussen hen te concluderen. In de beschikking van 30 november 2007, NJ 2008, 310 heeft de Hoge Raad overwogen dat om zo’n betrekking te kunnen aannemen bijkomende omstandigheden nodig zijn. Er is evenwel, aldus de Hoge Raad, geen grond om (vrij) strikte eisen te stellen aan de voor het aannemen van een nauwe persoonlijke betrekking vereiste bijkomende omstandigheden. Op grond van eerdere jurisprudentie, onder meer HR 19 mei 2000, 545 en HR 29 september 2000, NJ 654, blijkt dat zowel de aard van de relatie tussen de biologische vader en de moeder voor de geboorte van het kind als omstandigheden die zijn ontstaan na de geboorte van het kind kunnen gelden als bijkomende omstandigheden die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat er sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de biologische vader en het kind. Ook een combinatie van omstandigheden die deels betrekking hebben op de periode voor de geboorte van het kind en deels op de periode na de geboorte van het kind, kan gelden als bijkomende omstandigheden.

Het hof beantwoordt de vraag of er tussen verzoeker en Donna een nauwe persoonlijke betrekking bestaat, anders dan de rechtbank, bevestigend. Uit de thans beschikbare stukken blijkt onder meer:

In zijn beschikking van 11 april 2008 (LJN BC 3927) heeft de Hoge Raad overwogen dat het, in het licht van de uit artikel 8 EVRM voortvloeiende verplichtingen, in beginsel niet langer gerechtvaardigd is om met het oog op de beoordelingen van een verzoek tot het treffen van een omgangsregeling onderscheid te maken tussen de juridische vader en de biologische vader, die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat. Dit brengt mee dat naar huidig recht een verzoek van de in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staande biologische vader toewijsbaar is, tenzij sprake is van een van de in artikel 1:377a lid 3 BW vermelde ontzeggingsgronden.

Het verzoek zal worden afgewezen, omdat naar het oordeel van het hof omgang tussen verzoeker en Donna op dit moment in strijd is met de zwaarwegende belangen van Donna. Donna is (nog) niet op de hoogte van het feit dat verzoeker haar biologische vader is. Er is een traject opgezet, waarbij zij op zorgvuldige wijze en met deskundige hulp op de hoogte zal worden gebracht van haar ontstaansgeschiedenis. Het is in het belang van Donna dit traject af te ronden alvorens van een omgangsregeling sprake kan zijn. Daarnaast heeft verzoeker, ook tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep, aangegeven dat de omgangsregeling (uitsluitend) tot doel moet hebben Donna voor te bereiden op een blijvende opneming van Donna in het gezin van verzoekers. Verzoeker toont hiermee aan zich niet te realiseren dat Donna gehecht is in het gezin van de pleegouders. Het hof is, met de stichting, van oordeel dat alvorens omgang mogelijk is in ieder geval nodig is dat Donna omgang aankan en dat verzoeker oog heeft voor de bestaanswerkelijkheid en de identiteit van Donna binnen het gezin waarin zij opgroeit.

Het voorgaande betekent dat de bestreden beschikking van 7 mei 2008 zal worden vernietigd, voor zover verzoekers daarin niet-ontvankelijk zijn verklaard in hun verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling tussen verzoeker en Donna, maar dat dit verzoek zal worden afgewezen. Voor het overige zal deze beschikking worden bekrachtigd. Het hof ziet in het familierechtelijk karakter van de zaak aanleiding om de kosten van de procedure ook in hoger beroep te compenseren. Dit betekent dat de verzoeken van de pleegouders en de ouders om verzoekers in de kosten te veroordelen, zullen worden afgewezen.