HR, 23-01-2018, nr. 16/01627 P

“De raadsman van de veroordeelde heeft ter terechtzitting in hoger beroep - overeenkomstig zijn overgelegde pleitaantekeningen - bepleit dat - zakelijk weergegeven - de vordering dient te worden afgewezen nu niet zijn cliënt, maar - zo er al enig wederrechtelijk voordeel zou zijn -, de onderneming van de veroordeelde, [A] B.V. wederrechtelijk voordeel heeft genoten.

Het hof overweegt als volgt.

Het standpunt van de verdediging dat niet de verdachte, maar de B.V. eventueel wederrechtelijk verkregen voordeel zou hebben genoten spoort niet met de door de veroordeelde op 27 april 2009 afgelegde verklaring tegenover de politie. De veroordeelde heeft op 27 april 2009 tegenover de politie onder meer - zakelijk weergegeven - verklaard dat hij 30% van het gestorte totaalbedrag zelf mocht houden, en dat hij dat voor persoonlijke uitgaven heeft gebruikt. Het hof houdt de verdachte aan deze tegenover de politie afgelegde verklaring en is van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat het geld - het wederrechtelijk verkregen voordeel - in de B.V. is gebleven en ten behoeve van de B.V. is gebruikt. Hierbij overweegt het hof nog ten overvloede dat [betrokkene 3], die in een vergelijkbare positie verkeerde als de veroordeelde, identiek over de hoogte van de door hem ontvangen 'fee' heeft verklaard. Dit versterkt de overtuigingskracht van de door verdachte inzake de hoogte van de 'fee' afgelegde verklaring.

Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 9.942,66.”

6. De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel berust op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 27 april 2009 van de politie Rotterdam Rijnmond met nr. 2008296567 en met documentcode 0904271058.V04. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 25 e.v. van proces-verbaal met nummer 2008296567):als de op 27 april 2009 afgelegde verklaring van de verdachte [verdachte]:(blz. 26) Het klopt dat ik in de periode van 1 augustus 2008 tot en met 18 augustus 2008 een totaalbedrag van € 33.142,22 heb ontvangen van de [B] b.v. te Rotterdam op de zakelijke bankrekening van mijn onderneming [A] b.v. bij de ING Bank met het rekeningnummer [001]. Een man vroeg of hij van mijn bedrijfsrekening gebruik mocht maken om geld op te storten. Ik gaf hem mijn visitekaartje van mijn bedrijf.Ik had met de man afgesproken dat ik van dat bedrag 30% voor mijzelf kon houden. Zeg maar een soort "fee". Als u zegt dat ik zodoende een bedrag van € 9.942,66 heb ontvangen is dat zeer goed mogelijk.Het geld heb ik voor het grootste deel verzopen.

2. Een proces-verbaal van aangifte van [betrokkene 1] d.d. 16 september 2008 van de politie Rotterdam-Rijmond met nr. 2008296567-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven - ((blz. 10 e.v. van proces-verbaal met nummer 2008296567):als de op 16 september 2008 afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:Ik ben namens de benadeelde [B] B.V. te Rotterdam gerechtigd tot het doen van aangifte van oplichting.(Blz. 11): Tijdens een controle van de verlies en win (hof: winst) rekening bleek dat voor het bedrijf [C] Co een totaal bedrag van € 33.142,22 was geboekt aan facturen. De bedragen waren reeds door ons betaald op bankrekeningnummer [001].(Blz. 12): Een medewerkster van de Fortisbank heeft ons meegedeeld dat dit rekeningnummer toebehoort aan een bedrijf genaamd [A], gevestigd aan de [a-straat 1] te Leeuwarden. Het telefoonnummer dat vermeld stond op de debiteurenkaart van dit bedrijf was een niet bestaand nummer. Het adres dat op de kaart stond bleek een niet bestaand adres te zijn.(Blz. 12-13): Ik vermoed dat een medewerker van ons bedrijf, [betrokkene 2] zich het geld, dat in eigendom toebehoort aan het bedrijf [B] B.V. zich opzettelijk heeft toegeëigend.

3. Een geschrift, te weten een kopie van de aantekening mondeling vonnis van 18 april 2012 van de politierechter in de rechtbank te Rotterdam met parketnummer 10/633136- 09, waarbij de verdachte is veroordeeld voor medeplichtigheid aan oplichting in de periode van 1 augustus 2008 tot en met 14 augustus 2008.”

7. Uit de bewijsmiddelen volgt dat [betrokkene 1] namens [B] B.V. aangifte heeft gedaan van oplichtingen. Tijdens de controle van de verlies- en winstrekening van het bedrijf was gebleken dat er voor het bedrijf [C] Co een totaal bedrag van €33.142,22 was geboekt aan facturen. Dat bedrag is door de [B] betaald op bankrekeningnummer [002]. Het desbetreffende rekeningnummer behoorde toe aan een bedrijf genaamd [A] BV, een onderneming van de betrokkene (bewijsmiddel 1).

8. Bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient, mede gelet op het reparatoire karakter van de maatregel, te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.1.Enerzijds betekent dit dat de enkele toezegging van gelden niet zonder meer kan worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel.2.Anderzijds geldt dat, indien een voordeel eenmaal daadwerkelijk is behaald, bij de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat geen rekening behoeft te worden gehouden met de omstandigheid dat het voordeel nadien geheel of gedeeltelijk verloren is gegaan, bijvoorbeeld doordat het door de betrokkene is opgesoupeerd,3.aan een derde is geschonken4.of is weggegooid,5.dan wel doordat het aan de betrokkene is ontstolen.6.

9. Bij de beantwoording van de vraag of de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk voordeel heeft behaald, is in voorkomende gevallen van belang in hoeverre voordeel dat in het vermogen van een vennootschap is gevloeid kan worden geacht aan de betrokkene ten goede te zijn gekomen.7.Mijn voormalig ambtgenoot Wortel stelt in dit verband dat de rechter aan de hand van de bijzondere omstandigheden van het geval zal moeten beoordelen of het vermogen van de rechtspersoon zozeer kan worden vereenzelvigd met het vermogen van de betrokkene, dat het voordeel geacht kan worden door de betrokkene te zijn genoten.8.Voorkomen dient te worden dat de criminele buit door de toepassing van schijnconstructies buiten het bereik van de ontnemingsmaatregel komt te staan. Buruma merkt daarover op dat niet de schijnconstructie, maar de feitelijke, ongedeelde zeggenschap over het geld doorslaggevend hoort te zijn voor het vaststellen van een billijke voordeelsberekening.9.In cassatie staat in een dergelijk geval de vraag centraal of het oordeel van het hof dat de betrokkene bepaalde op de rekening van de vennootschap gestorte gelden ten eigen bate kon aanwenden begrijpelijk is.10.

10. Het hof heeft overwogen dat het de betrokkene houdt aan zijn ten overstaan van de politie afgelegde verklaring van 27 april 2009, inhoudende dat hij 30% van het gestorte totaalbedrag zelf mocht houden en dat hij dat voor persoonlijke uitgaven heeft gebruikt. Het hof heeft niet aannemelijk geacht dat het gestorte geld in de B.V. is gebleven en ten behoeve van de B.V. is gebruikt. In de uitspraak van het hof ligt besloten dat het aannemelijk heeft geacht dat de bedragen die op de bedrijfsbankrekening van de B.V. van de betrokkene zijn gestort aan de betrokkene ten goede zijn gekomen. Kennelijk heeft het hof uit de inhoud van de bewijsmiddelen afgeleid dat de bankrekening van de onderneming van de betrokkene slechts als vehikel is gebruikt, terwijl 30% van het gestorte bedrag daadwerkelijk aan de betrokkene ten goede is gekomen. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, acht ik niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Daarbij neem ik in aanmerking dat de betrokkene heeft verklaard dat hij had afgesproken dat hij 30% voor zichzelf mocht houden, dat het zeer goed mogelijk is dat hij € 9.942,66 heeft ontvangen en dat hij het geld voor het grootste deel heeft “verzopen”.

11. Voor zover het middel erover klaagt dat het hof de voor het bewijs gebruikte passages uit de verklaring van de betrokkene van 27 april 2009 heeft gedenatureerd, merk ik het volgende op. Niet bestreden wordt dat de door het hof tot het bewijs gebezigde passages overeenkomen met de passages zoals die zijn opgenomen in het voornoemde proces-verbaal. Voor zover de steller van het middel de passages in een andere context plaatst dan het hof, meen ik dat het domein van de vrijheid van de feitenrechter wordt betreden. De uitleg van stukken is voorbehouden aan de feitenrechter. Nu die uitleg niet onbegrijpelijk is en niet bestreden is dat het hof aan de door de steller van het middel bedoelde passages geen met de bewoordingen van de verklaring van betrokkene onverenigbare uitleg heeft gegeven, faalt de klacht.

12. Voor zover het middel klaagt dat het oordeel van het hof dat de betrokkene daadwerkelijk voordeel heeft genoten niet begrijpelijk is in het licht van de overweging van het hof dat [betrokkene 3] ‘in een vergelijkbare positie verkeerde als betrokkene’, terwijl niet is gebleken dat ook de betrokkene de ontvangen ‘fee’ heeft doorgestort naar zijn privérekening, berust het op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft met deze overweging immers slechts tot uitdrukking gebracht dat in de verklaring van [betrokkene 3] steun kan worden gevonden voor de juistheid van de door de betrokkene bij de politie afgelegde verklaring over de hoogte van de ‘fee’.

13. Het middel faalt.

14. Het tweede middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd, het ter terechtzitting gedane voorwaardelijke getuigenverzoek heeft afgewezen.

15. Zoals blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 1 maart 2016, heeft de raadsman van de verdachte het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig de ter terechtzitting overgelegde en in het dossier gevoegde pleitaantekeningen. Deze pleitaantekeningen houden, voor zover van belang, in:

14. Uit het verhoor van cliënt bij de politie op 27 april 2009 blijkt dat er in de verklaring van cliënt is opgenomen dat er een afspraak is gemaakt aangaande de 'fee': 30% behoefde niet te worden afgedragen.

15. Uit de schriftelijke verklaring van cliënt van 23 februari 2016 blijkt dat deze afspraak niet is gemaakt met [betrokkene 2], zoals in het dossier wordt "ingelezen", maar vermoedelijk met [betrokkene 3]. (…)

16. Tekenend is in dit verband ook de verklaring van [betrokkene 2]: "Ik hoor u zeggen dat die man verklaarde dat hij mij herkende van een foto. Onmogelijk, ik ben nog nooit in Leeuwarden geweest. Als u die man twee foto's had getoond, had hij mij er nooit uitgekozen." (p. 37 dossier).

17. Cliënt stelt: ik heb een fee van zo'n 10 % ontvangen van een zekere [betrokkene 3] en aan de hand van het dossier vermoed ik dat dit [betrokkene 3] is. Over de reden waarom cliënt anders bij de politie heeft verklaard, is gesproken. (…)

18. Omdat niet vooruit gelopen mag worden op de verklaring van [betrokkene 3], en de jegens hem aangevangen straf- en ontnemingszaak wellicht thans reeds onherroepelijk zijn, verzoekt de verdediging uw hof [betrokkene 3] als getuige te horen, nu hij de enige is die de verklaring van cliënt, inhoudende dat hij slechts 10% fee heeft ontvangen, kan bevestigen. Een begin van aannemelijkheid valt uit het dossier op te maken, nu [betrokkene 3] blijkens het dossier niet in dezelfde periode als cliënt, doch daarvoor (te weten: 27 juni 2008 t/m 1 juli 2008) stortingen heeft ontvangen en feitelijk het contact reeds had gelegd en aldus 'de lijn had openstaan'. Horen kan uiteraard achterwege blijven, indien u uitgaat van de verklaring van cliënt inhoudende dat hij slechts 10 % fee heeft ontvangen.”

16. Het hof heeft onder de aanhef “Voorwaardelijk verzoek” (pag. 2) het volgende overwogen:

“De raadsman van de veroordeelde heeft ter terechtzitting in hoger beroep een voorwaardelijk verzoek gedaan tot het horen van [betrokkene 3]. Het hof acht het horen van [betrokkene 3] niet noodzakelijk nu [betrokkene 3] blijkens het dossier weliswaar een vergelijkbare positie had als de veroordeelde, maar niet als medepleger ten aanzien van de door verdachte verrichte handelingen kan worden aangemerkt.

Het verzoek wordt afgewezen.”

17. Het (voorwaardelijk) verzoek tot het horen van [betrokkene 3] als getuige is een verzoek als bedoeld in art. 328 Sv, in verbinding met art. 331 Sv, art. 415 Sv en art. 511e Sv om toepassing te geven aan art. 315 Sv. Daarop is het noodzakelijkheidscriterium van toepassing. Nu het hof niet is uitgegaan van de verklaring van de betrokkene dat hij slechts een ‘fee’ van 10% heeft ontvangen, is de door de raadsman aan het verzoek verbonden voorwaarde vervuld.

18. Door te overwegen dat het hof het horen van [betrokkene 3] niet noodzakelijk acht, heeft het hof de juiste maatstaf toegepast. Het verzoek is onderbouwd met de stelling dat [betrokkene 3] de enige is die de verklaring van de betrokkene, inhoudende dat hij slechts 10% ‘fee’ heeft ontvangen, zou kunnen bevestigen. De betrokkene heeft evenwel in zijn tot het bewijs gebezigde verklaring juist verklaard dat hij 30% van het desbetreffende bedrag voor zichzelf kon houden. [betrokkene 3] heeft volgens het hof in gelijke zin over de hoogte van de door hem ontvangen ‘fee’ verklaard. Daarbij komt dat het hof heeft overwogen dat [betrokkene 3] weliswaar een vergelijkbare positie had als de betrokkene, maar niet ten aanzien van de door de betrokkene verrichte handelingen als medepleger kan worden aangemerkt. Het oordeel van het hof dat het niet noodzakelijk is om een getuige te horen ten aanzien van wie geen aanwijzing bestaat dat hij bij de door de betrokkene verrichte handelingen (en ontvangen betalingen) betrokken is geweest en die overigens ten aanzien van de hoogte van een door hemzelf ontvangen ‘fee’ in gelijke zin heeft verklaard als de betrokkene in zijn bij de politie afgelegde verklaring, komt mij niet onbegrijpelijk voor. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden.

19. Het middel faalt.

20. Het derde middel behelst de klacht dat het rechtsgevolg dat het hof aan de vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg en in hoger beroep heeft verbonden, onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd is. Daartoe wordt in de toelichting op het middel aangevoerd dat het hof, door te overwegen dat de redelijke termijn op onderdelen is overschreden, niet de termijnoverschrijding in haar geheel, afgezet tegen de totale duur van de ontnemingsprocedure, heeft berekend en daarop het rechtsgevolg heeft afgestemd.

21. Zoals blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 1 maart 2016, heeft de raadsman van de betrokkene overeenkomstig de inhoud van zijn pleitaantekeningen het volgende aangevoerd:

“20. De politierechter heeft ten onrechte niet gerespondeerd op het verweer van de verdediging inhoudende dat in eerste aanleg sprake is geweest van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM. Niet blijkt dat de overschrijding van de redelijke termijn reeds is verdisconteerd in de strafzaak.

21. De aanvang van de redelijke termijn is gelegen op het moment dat vanwege de Nederlandse Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem een vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel aanhangig zal worden gemaakt. Reeds in het verhoor van cliënt op 27 april 2009 komt naar voren dat cliënt het wederrechtelijk verkregen voordeel terug moet betalen aan de Staat. De verdediging meent dan ook dat de redelijke termijn op dat moment is aangevangen en aldus in eerste aanleg met bijna één (vol) jaar is overschreden.

22. Ook in de onderhavige hogerberoepsfase is sprake van een overschrijding van de redelijke termijn. De zaak heeft voor het eerst op zitting gestaan op 1 december 2015. Dat is méér dan 3,5 jaar nadat de politierechter het ontnemingsvonnis heeft gewezen. Een lange periode van inactiviteit waarvoor geen bijzondere redenen zijn gebleken. Een lange periode van inactiviteit die overigens ook op geen enkele wijze aan cliënt is toe te rekenen.

23. Gelet op zowel de overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg, als in de hogerberoepsfase, verzoekt de verdediging uw college primair in de lijn van het arrest van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de betalingsverplichting vast te stellen op nihil (Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 15 oktober 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:8631). Juist vanwege de extreme overschrijding van de redelijke termijn in zowel eerste als tweede aanleg zonder dat dit op enigerlei wijze aan cliënt is toe te rekenen, komt het de verdediging voor dat een passend oordeel is.

(…)

25. Uiterst subsidiair verzoekt de verdediging uw college aansluiting te zoeken bij de jurisprudentie waarbij een overschrijding van de redelijke termijn per instantie bij een overschrijding van 12 maanden of meer tot een betalingsvermindering ad € 5.000,00 dient te leiden. Ook indien deze lijn wordt gevolgd, dient de betalingsverplichting op nihil te worden gesteld, zelfs indien de lezing van het Openbaar Ministerie wordt gevolgd (los van de vraag hoe hoog het wederrechtelijk verkregen voordeel is geweest en los van de vraag hoe hoog het percentage is geweest).”

22. In de bestreden uitspraak heeft het hof onder de aanhef “Vaststelling van de betalingsverplichting” (pag. 4) ten aanzien van de redelijke termijn het volgende overwogen:

“Met de raadsman is het hof van oordeel dat de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, op verschillende onderdelen is overschreden, immers:1. de veroordeelde kon aan het politieverhoor d.d. 27 april 2009 in redelijkheid de verwachting ontlenen dat tegen hem in geval van een veroordeling ter zake van oplichting een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel aanhangig zal worden gemaakt en de behandeling van de ontnemingszaak ter terechtzitting is met een vonnis afgerond op 18 april 2012;2. het hoger beroep is op 20 april 2012 ingesteld en de stukken van het geding zijn eerst op 18 december 2014 ter griffie van het hof ontvangen;3. de veroordeelde heeft op 20 april 2012 hoger beroep ingesteld en het geding in hoger beroep zal met een einduitspraak zijn afgerond op 15 maart 2016.

Het hof zal daarmee rekening houden bij de vaststelling van het te betalen ontnemingsbedrag en een korting toepassen van 5%. Aan de veroordeelde zal derhalve de verplichting worden opgelegd om aan de Staat, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, een bedrag te betalen van € 9.445,53. (…)”

23. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. Het oordeel van de feitenrechter inzake de redelijke termijn kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst, in die zin dat de Hoge Raad alleen kan onderzoeken of het oordeel niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is in het licht van alle omstandigheden van het geval. Van onbegrijpelijkheid zal overigens niet licht sprake zijn omdat een dergelijk oordeel sterk verweven pleegt te zijn met waarderingen van feitelijke aard die zich onttrekken aan een beoordeling door de cassatierechter. Ook het rechtsgevolg dat de feitenrechter heeft verbonden aan de door hem vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn, kan slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.11.

24. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578 kortingspercentages geformuleerd die de Hoge Raad als uitgangspunt hanteert indien sprake is van overschrijding van de redelijke termijn als gevolg van het tijdsverloop na de uitspraak waartegen beroep in cassatie in ingesteld.12.Die kortingspercentages gelden eveneens in ontnemingszaken.13.De Hoge Raad toetst in deze fase als feitenrechter. Wanneer het gaat om tijdsverloop vóór de uitspraak waartegen het cassatieberoep zich richt, toetst de Hoge Raad als cassatierechter. De genoemde kortingspercentages hebben op die situatie geen betrekking. Wel kunnen ze de feitenrechter tot richtsnoer dienen.14.Daarbij geldt dat de vermindering van het ontnemingsbedrag afhankelijk is van de mate waarin de redelijke termijn is overschreden, maar dat algemene regels ten aanzien van de wijze waarop het ontnemingsbedrag dient te worden verminderd niet zijn te geven.15.Mijn ambtgenoot Hofstee heeft hierover opgemerkt dat uit het voorgaande kan worden afgeleid dat de Hoge Raad de rechter in dit binnen de feitenrechtspraak gelegen kader vrijheid wil geven om (ook) andere, zowel hogere als lagere, kortingspercentages toe te passen aangezien een dergelijk oordeel sterk is verweven met waarderingen van feitelijke aard.16.

25. Het hof heeft vastgesteld dat in deze ontnemingsprocedure op drie momenten sprake is geweest van een langdurig tijdsverloop. Op grond daarvan is het hof tot het oordeel gekomen dat de redelijke termijn, als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden.

26. Vervolgens heeft het hof overwogen dat het hof met die termijnoverschrijding rekening zal worden gehouden bij de vaststelling van het te betalen ontnemingsbedrag en heeft het hof een korting van 5% toegepast op het te betalen ontnemingsbedrag. Daarbij heeft het hof ook de overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg betrokken. Aangezien uit de overwegingen van het hof niet blijkt dat het hof uitdrukkelijk aansluiting heeft gezocht bij de in het arrest van 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578 genoemde kortingspercentages, moet er in cassatie van worden uitgegaan dat het hof gebruik heeft gemaakt van de vrijheid die het als feitenrechter toekomt om ook andere, zowel hogere als lagere, kortingspercentages toe te passen. In het licht van hetgeen door het hof is vastgesteld, acht ik het feitelijke oordeel van het hof dat het door de betrokkene aan de staat te betalen ontnemingsbedrag met 5% dient te worden gematigd niet onbegrijpelijk en behoefde dat oordeel geen nadere motivering. In zoverre faalt het middel.

27. Anders dan de steller van het middel betoogt, kan uit de overwegingen van het hof niet worden afgeleid dat het hof geen rekening heeft gehouden met de overschrijding van de redelijke termijn in haar geheel, afgezet tegen de totale duur van de ontnemingsprocedure. In zoverre berust het middel op een verkeerde lezing van het arrest en mist het feitelijke grondslag.

28. Het middel faalt.

29. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.

30. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

31. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG