Hof 's-Hertogenbosch, 21-01-2014, nr. HD 200.124.757-01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

“[FFK] ligt aan de N273, een traditioneel drukke provinciale weg die Noord- met Midden-Limburg verbindt. Een groot deel van de klanten van [FFK] was afkomstig van de automobilisten die van de N273 gebruik maakten.

Inmiddels is echter de A73 gereedgekomen. Dit is een snelweg die het overgrote deel van het verkeer over de N273 heeft overgenomen.

Sinds de opening van de A73 is sprake van een structurele terugloop van het aantal klanten bij [FFK]. Een herstel is niet in zicht. Integendeel, het verkeer zal in nog toenemender mate de A73 gaan gebruiken en de N273 steeds meer links laten liggen. (...)

Gelet op deze structurele omzetdaling is [FFK] genoodzaakt geweest het personeelsbestand kritisch tegen het licht te houden. (...) [FFK] heeft besloten de functie van Hostess te laten vervallen. (...)

[FFK] heeft gezocht naar passende werkzaamheden dan wel herplaatsingsmogelijkheden voor mevrouw [geïntimeerde] binnen haar onderneming. Deze zijn helaas niet voorhanden. Er zijn geen vacatures bij [FFK] en deze zijn ook niet binnen afzienbare tijde te verwachten.”

[geïntimeerde] heeft zich met ingang van 15 juli 2010 ziek gemeld. Op 27 juli 2010 heeft zij de bedrijfsarts bezocht. De bedrijfsarts heeft in zijn spreekuurverslag van die datum op blz. 1 als “kerngegevens” onder meer het volgende vermeld:

“Conclusie

Er is bij mevrouw [geïntimeerde] sprake van opgelopen spanningsklachten als gevolg van haar aangezegd ontslag. Mevrouw vreest vanwege deze spanningen weer dezelfde klachten te gaan ontwikkelen als enkele jaren geleden. Haar huisarts adviseerde om niet te gaan werken en afstand te nemen, een advies dat ik volledig onderschrijf.

Beleid:

Mevrouw [geïntimeerde] is momenteel niet in staat te werken, niet in eigen werk, niet in aangepast werk. Mijn advies is verdere afhandeling van de ontslagprocedure af te wachten en niet meer te streven naar reïntegratie in eigen werk.”

Op 3 augustus 2010 heeft het UWV Werkbedrijf de gevraagde toestemming verleend.

Bij brief van 5 augustus 2010 heeft FFK, met gebruikmaking van de door UWV Werkbedrijf verleende toestemming, de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] opgezegd per 1 oktober 2010.

Omdat [geïntimeerde] op 1 oktober 2010 nog ziek was, is zij met ingang van die datum in aanmerking gebracht voor een Ziektewet-uitkering.

[geïntimeerde] heeft vervolgens FFK en [Holding] in de onderhavige procedure in rechte betrokken. In eerste aanleg vorderde [geïntimeerde], na haar eis bij conclusie van repliek te hebben verminderd:

Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] – kort samengevat en voor zover in hoger beroep van belang – het volgende ten grondslag gelegd.

FFK heeft de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] kennelijk onredelijk opgezegd in de zin van artikel 7:681 lid 2 onder b BW (gevolgencriterium). [geïntimeerde] leidt daardoor inkomensschade ten bedrage van € 34.379,35 bruto en pensioenschade ten bedrage van € 15.837,-- bruto. Gelet daarop is een op de voet van artikel 7:681 lid 1 BW aan [geïntimeerde] toe te kennen schadevergoeding van € 50.216,35 op zijn plaats.

FFK en [Holding] hebben in eerste aanleg verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in dit hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 21 augustus 2012 een comparitie van partijen gelast.

In het eindvonnis van 15 januari 2013 heeft de kantonrechter [geïntimeerde] niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen voor zover gericht tegen [Holding] B.V. De kantonrechter heeft het primair gevorderde dus niet toegewezen.

Op de subsidiaire vordering van [geïntimeerde] heeft de kantonrechter:

[geïntimeerde] is niet opgekomen tegen het niet toewijzen van haar primaire vordering. [Holding] B.V. is niet in dit hoger beroep betrokken. Het primair gevorderde staat in dit hoger beroep dus verder niet ter beoordeling.

FFK heeft vijf grieven gericht tegen de gedeeltelijke toewijzing van de subsidiaire vordering. Het hof zal die grieven in het onderstaande behandelen.

Het recht van [geïntimeerde] om in de onderhavige zaak een memorie van antwoord te nemen is vervallen verklaard. Dit brengt gelet op het bepaalde in artikel 347 lid 1 Rv mee dat [geïntimeerde] in dit hoger beroep geen nieuwe gronden voor haar vordering meer mag aanvoeren. In dit hoger beroep moet wel aandacht besteed worden aan de in eerste aanleg door [geïntimeerde] aangevoerde gronden, voor zover zij daarvan geen afstand heeft gedaan. De door partijen overgelegde pleitnota’s moeten in zoverre ook in de beoordeling worden betrokken. Het staat partijen immers vrij om de eerder in de procedure door hen aangevoerde argumenten bij pleidooi nader toe te lichten.

Naar aanleiding van grief I

FFK heeft in eerste aanleg aangevoerd dat [geïntimeerde] in de inleidende dagvaarding in strijd met artikel 111 lid 3 Rv niet de verweren van FFK heeft vermeld, terwijl [geïntimeerde] wel van die verweren op de hoogte was. Volgens FFK moet de vordering van [geïntimeerde] reeds om deze reden worden afgewezen.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat aan het niet nakomen van artikel 111 lid 3 Rv in de wet geen sanctie is verbonden en dat ook niet valt in te zien dat FFK is benadeeld in haar mogelijkheid tot het voeren van haar verdediging of in andere procesrechtelijke belangen. Op deze gronden heeft de kantonrechter het verweer van FFK verworpen.

FFK is daartegen opgekomen met haar eerste grief. In de toelichting op die grief herhaalt zij haar standpunt dat de vordering van [geïntimeerde] moet worden afgewezen omdat [geïntimeerde] in de inleidende dagvaarding de verweren van FFK onvermeld heeft gelaten.

Het hof verwerpt deze grief. De kantonrechter heeft terecht vooropgesteld dat de wetgever aan het niet nakomen van artikel 111 lid 3 Rv geen sanctie heeft verbonden. Daar komt bij dat [geïntimeerde] in haar inleidende dagvaarding de grondslagen van haar vordering duidelijk heeft uiteengezet en daarbij in de alinea’s 13 en verder ook ingegaan is op in elk geval een deel van het door FFK gevoerde verweer. FFK heeft bovendien niet aannemelijk gemaakt dat zij in haar belangen is geschaad door de formulering van de inleidende dagvaarding noch dat afbreuk is gedaan aan een goede procesorde. Het hof acht dus evenals de kantonrechter geen termen aanwezig om de vordering van [geïntimeerde] af te wijzen vanwege een schending van artikel 111 lid 3 Rv.

Naar aanleiding van de grieven II en III

Het hof zal de tweede en derde grief van FFK gezamenlijk behandelen. Met deze grieven komt FFK op tegen het oordeel van de kantonrechter dat FFK de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] kennelijk onredelijk heeft opgezegd in de zin van artikel 7:681 lid 1 BW. Door deze grieven wordt de vraag of in dit geval sprake is geweest van een kennelijk onredelijke opzegging, in volle omvang aan het oordeel van het hof voorgelegd.

[geïntimeerde] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7:681 lid 2 sub b BW (het zogenaamde gevolgencriterium). Volgens dat artikelonderdeel kan de opzegging van een arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk geacht worden wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging.

Volgens vaste rechtspraak moeten daarbij alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden in aanmerking worden genomen.

Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht. De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor toewijzing van een vordering als bedoeld in artikel 7:681, eerste lid, BW. Daartoe dienen bijzondere omstandigheden te worden gesteld en zo nodig bewezen, die in de kern inhouden dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.

Volgens [geïntimeerde] moet het haar gegeven ontslag bij toetsing aan deze maatstaven kennelijk onredelijk worden geacht. [geïntimeerde] heeft daartoe het volgende aangevoerd.

[geïntimeerde] was ten tijde van het ontslag 58 jaar oud, terwijl zij een eenzijdig arbeidsverleden en gezondheidsklachten had. Mede gelet op de economische crisis had [geïntimeerde] dus geen reële kans om nog een andere werkkring te vinden. Mede vanwege deze moeilijke positie van [geïntimeerde] op de arbeidsmarkt, mochten van FFK extra inspanningen worden verwacht om voor [geïntimeerde] een andere werkkring te vinden bij een van de zusterondernemingen van FFK. Dit klemt te meer nu de beslissing om de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] op te zeggen feitelijk is genomen door de heer [directeur van Holding] (hierna: [directeur van Holding]), directeur van [Holding], die het verzoek om toestemming voor het ontslag in zijn hoedanigheid van directeur van FFK bij het UWV Werkbedrijf heeft ingediend. FFK althans [directeur van Holding] had de mogelijkheid om [geïntimeerde] een arbeidsplaats bij een van de andere vier [restaurant] restaurants van het concern aan te bieden en FFK had dat moeten doen.

Voor zover er binnen het concern geen passende functie te vinden zou zijn geweest, had FFK in elk geval de gevolgen van het ontslag voor [geïntimeerde] moeten verzachten, bijvoorbeeld door toekenning van een financiële vergoeding.

FFK heeft als verweer, samengevat, het volgende aangevoerd.

FFK is een zelfstandige vennootschap. Elke dochteronderneming van [Holding] beslist zelf over de aanname en het ontslag van personeel. Of er bij de zustervennootschappen van FFK vacatures beschikbaar waren moet daarom buiten beschouwing blijven. Bovendien waren er bij die zustervennootschappen geen vacatures waarvoor [geïntimeerde] in aanmerking had kunnen komen. Daarnaast valt niet in te zien dat [geïntimeerde] na haar ontslag geen reële kans meer had op het vinden van een andere werkkring. Mede gelet op de structurele omzetdaling bij FFK en de daardoor geleden verliezen was FFK genoodzaakt de functie van [geïntimeerde] te laten vervallen. Bij weging van de over en weer betrokken belangen kunnen de gevolgen van de opzegging voor [geïntimeerde] niet te ernstig worden geacht in de zin van artikel 7:681 lid 2 sub b BW. Van een kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst is dus geen sprake.

Naar het oordeel van het hof is genoegzaam komen vast te staan dat de kansen van [geïntimeerde] op het verwerven van een andere betaalde baan ten tijde van de opzegging van haar arbeidsovereenkomst beperkt waren. Dit volgt naar het oordeel van het hof uit de leeftijd die [geïntimeerde] ten tijde van het ontslag had (58 jaar), haar vrij eenzijdige werkervaring, de situatie op de arbeidsmarkt en de omstandigheid dat [geïntimeerde] tijdens het dienstverband bij FFK meermalen wegens ziekte is uitgevallen en dus kennelijk over een minder goede gezondheid beschikte. FFK heeft in haar conclusie van antwoord (alinea 25) erkend dat van die ziekteperiodes sprake is geweest.

Zoals in de rechtspraak reeds meermalen is geoordeeld, kan van een werkgever die onderdeel vormt van een concern, een extra inspanning mag worden verwacht om een werknemer die vanwege gevorderde leeftijd en gezondheidsklachten moeilijk bemiddelbaar is, binnen het concern te herplaatsen (zie bijvoorbeeld HR 21 mei 2010, ECLI:NL:HR:2013:BL6075 en hof ’s-Hertogenbosch 10 maart 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BH5994). De enkele omstandigheid dat FFK strikt genomen een zelfstandige rechtspersoon is, doet daar naar het oordeel van het hof in dit geval niet aan af. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat FFK niet gemotiveerd heeft betwist dat het besluit om [geïntimeerde] te ontslaan feitelijk is genomen door de heer [directeur van Holding], die tevens directeur is van [Holding]. FFK heeft niet voldoende gemotiveerd betwist dat deze beleidsbepalende persoon het in zijn macht had om, als bij een van de andere dochterondernemingen van [Holding] een voor [geïntimeerde] geschikte functie beschikbaar zou zijn geweest, [geïntimeerde] voor die functie in aanmerking te laten komen. Als die mogelijkheid er daadwerkelijk is geweest maar de heer [directeur van Holding] daar geen gebruik van heeft gemaakt, kan dat naar het oordeel van het hof in het onderhavige geding FFK worden aangerekend.

Het verweer van FFK dat [geïntimeerde] op de datum van de ingang van haar ontslag ziek was zodat reeds om die reden herplaatsing was uitgesloten, faalt. Vast staat dat de ziekmelding van 15 juli 2010 heeft plaatsgevonden vanwege spanningsklachten bij [geïntimeerde] die veroorzaakt zijn door althans samenhingen met de omstandigheid dat FFK een ontslagvergunning had aangevraagd en daardoor voor [geïntimeerde] een verlies van werk en inkomen dreigde. FFK heeft niet betwist dat deze uitval niet zou hebben plaatsgevonden als FFK in plaats van het aanvragen van een ontslagvergunning zich inspanningen zou hebben getroost om te bewerkstelligen dat aan [geïntimeerde] een vervangende werkkring bij een van de zusterondernemingen had kunnen worden aangeboden. Bij deze stand van zaken kan FFK niet met een beroep op de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] ontkomen aan het oordeel dat het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is.

Het hof verwerpt ook het verweer van FFK dat [geïntimeerde] niet in staat was om bij een van de zusterondernemingen van FFK als medewerker fastfood of als caissière te werken. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [geïntimeerde] in de eerste maanden van haar dienstverband bij FFK gewerkt heeft als medewerker fastfood en dat zij in de laatste maanden van haar dienstverband onder meer werkzaamheden als caissière heeft verricht.

Het hof neemt hierbij verder in aanmerking dat in het in rechtsoverweging 4.1 onder g genoemde verslag van de bedrijfsarts als omschrijving van de door [geïntimeerde] vervulde functie van Hostess is vermeld: “Alle voorkomende werkzaamheden in [restaurant] restaurant” en als kenmerkende functiebelasting: onder meer: “werken onder tijdsdruk, goede concentratie”. Gelet hierop heeft FFK haar stelling dat [geïntimeerde] niet gekwalificeerd was voor bijvoorbeeld de functie medewerker fastfood of voor werk achter de kassa niet voldoende onderbouwd. Het hof tekent bij het voorgaande aan dat FFK niet heeft betwist dat [geïntimeerde] zich bovendien uitdrukkelijk bereid heeft verklaard om een lager betaalde functie dan de functie van Hostess te aanvaarden.

FFK heeft verder gesteld dat er bij haar zusterondernemingen ten tijde van de ontslagprocedure geen functies vrijgekomen zijn voor werk overdag op doordeweekse dagen, en dat ten tijde van het ontslag ook niet te voorzien was dat dergelijke functies zouden vrijkomen. Volgens FFK zijn er wel enkele medewerkers aangenomen maar betrof dat werkzaamheden in de weekenden en in de late avonduren, waarvoor [geïntimeerde] niet in aanmerking wilde komen. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat er bij de zusterondernemingen geen functies beschikbaar zijn gekomen die betrekking hadden op voor haar geschikte dagdelen. Naar het oordeel van het hof kan de stelling van FFK gelet op deze betwisting bepaald niet als vaststaand worden aangenomen. FFK heeft de stelling verder niet op concrete wijze onderbouwd, bijvoorbeeld door het overleggen van concrete lijsten met mutaties van werknemers, terwijl dat bij uitstek op haar weg ligt nu zij over deze gegevens kan beschikken (en [geïntimeerde] niet), waarbij verder van belang is dat uit blz. 6 van het vonnis van 15 januari 2013 blijkt dat de kantonrechter FFK daartoe bij de comparitie van partijen uitdrukkelijk had uitgenodigd.

Omdat [geïntimeerde] zich beroept op de rechtsgevolgen van haar stelling dat er bij (een van de) zusterondernemingen een functie beschikbaar was die zij had kunnen vervullen (en dat mede daarom het ontslag kennelijk onredelijk is), rust op haar in beginsel de bewijslast van die stelling. Het is echter aan FFK, als partij die geacht moet worden over de betreffende gegevens te beschikken, om [geïntimeerde] voldoende aanknopingspunten te verschaffen voor die bewijslevering. FFK had dat bijvoorbeeld kunnen doen door de door de kantonrechter gevraagde overzichten over te leggen. Naar het oordeel van het hof heeft FFK dat ten onrechte nagelaten. Het hof zal daar de gevolgtrekking aan verbinden dat voorshands bewezen wordt geacht dat er bij de zusterondernemingen van FFK in de loop van de ontslagprocedure of kort nadien een of meer passende functies voor [geïntimeerde] beschikbaar waren of zijn gekomen. FFK heeft in alinea 49 van haar memorie van grieven uitdrukkelijk aangeboden om, onder meer door getuigenverhoren, te bewijzen dat er bij de zusterondernemingen geen werkzaamheden beschikbaar waren waar [geïntimeerde] voor in aanmerking had kunnen komen. Dit aanbod moet worden gekwalificeerd als een aanbod tot het leveren van tegenbewijs tegen het zojuist weergegeven voorshandse bewijsoordeel van het hof. Het hof zal FFK tot de levering van dit tegenbewijs door getuigenverhoren toelaten.

FFK heeft aangeboden dit tegenbewijs mede te leveren door het overleggen van uitdraaien uit de personeelsadministratie (naar het hof begrijpt: van de werkmaatschappijen van [Holding]). Het verdient aanbeveling dat FFK de overzichten die zij over wil leggen tenminste twee weken voor de datum van de getuigenverhoren toezend aan de griffie van het hof en aan de wederpartij. De overzichten dienen bij voorkeur gespecificeerde gegevens te bevatten over de personeelsmutaties die er bij de zusterondernemingen zijn geweest in 2010 en in de eerste helft van 2011. Uit de overzichten dient te blijken welke functies het betrof, voor hoeveel uren per week en eventuele andere relevante omstandigheden.

Het hof zal elk verder oordeel over de grieven II en III aanhouden.

Naar aanleiding van grief IV

Met grief IV komt FFK op tegen de veroordeling om aan [geïntimeerde] ten titel van schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW een bedrag van € 20.000,-- te betalen. Het hof zal elk oordeel over deze grief aanhouden tot na de bewijslevering.

Naar aanleiding van grief V

Grief V is gericht tegen het dictum van het beroepen vonnis. In de toelichting op deze grief heeft FFK verwezen naar haar eerdere grieven. De grief heeft naast die eerdere grieven geen zelfstandige betekenis, behoudens voor zover zij gericht is tegen de veroordeling van FFK in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde]. Ook over deze grief zal het hof elk oordeel aanhouden tot na de bewijslevering.