5.9.5 De Beklamel-norm: een ongeoorloofd zwijgen

Op de keper beschouwd is de door de Hoge Raad gehanteerde Beklamel-norm ook te herleiden tot een ongeoorloofd zwijgen. De gedraging die in die norm centraal staat is het verrichten van een rechtshandeling namens de vennootschap met de (geobjectiveerde) wetenschap dat de vennootschap de daaruit voortvloeiende verplichtingen niet zal kunnen nakomen en geen verhaal biedt voor de daaruit te ontstane schade. Wat de bestuurder hier wordt aangerekend, is het de wederpartij onkundig laten van de werkelijke stand van zaken. Indien de bestuurder die informatie had medegedeeld aan de wederpartij en laatstgenoemde ondanks die wetenschap de overeenkomst had gesloten, zou de bestuurder geen onrechtmatig gedrag kunnen worden verweten.1 Naar Nederlands recht is de bestuurder op grond van de door de Hoge Raad toegepaste Beklamel-norm dus aansprakelijk indien hij voor de wederpartij verzwijgt dat de vennootschap niet kan nakomen en geen verhaal zal bieden.2 De aansprakelijkheid treedt pas in indien voor de bestuurder de verhaalsschade van de schuldeiser voorzienbaar is.3

De Beklamel-norm zoals deze in de rechtspraak en de literatuur wordt toegepast, ziet primair op het door de bestuurder aangaan van rechtshandelingen namens de vennootschap op een tijdstip waarop hij dat op straffe van persoonlijke aansprakelijkheid niet meer mag. In de literatuur is de vraag opgeworpen of de norm zich ook uitstrekt tot schuldeisers die na de Beklamel-datum vorderingen verkrijgen op de vennootschap die voortvloeien uit bestaande duurovereenkomsten. De bestuurder verricht in dat geval immers geen (rechts)handeling, maar laat slechts na de desbetreffende schuldeiser in te lichten. In het licht van de in dit boek uitwerkte informatieplichten die op de bestuurder rusten, zou een bevestigende beantwoording van die vraag – bijna als vanzelfsprekend – zijn aangewezen. In die systematiek ligt het verwijt dat aan de bestuurder wordt gemaakt, immers niet in het aangaan van de rechtshandeling op of na het fatale tijdstip, maar in het nalaten de schuldeiser te informeren over de financiële risico’s die hij loopt.4 Dat geldt vanzelfsprekend ook voor de schuldeisers die op grond van een reeds gesloten duurovereenkomst met de vennootschap prestaties verrichten ten aanzien waarvan verplichtingen van de vennootschap rijzen. De vraag is in de literatuur overigens onder verwijzing naar onder meer het arrest SOBI/Hurks5 bevestigend beantwoord.6

Gesteld kan derhalve worden dat binnen het kader van de Beklamel-norm pas een mededelingsplicht bestaat indien zowel de onmogelijkheid tot nakoming als de onverhaalbaarheid van de daaruit voortvloeiende schade voor de bestuurder voorzienbaar is. Deze norm is juist. Het kost geringe moeite het verzwijgen van de kredietwaardigheid van de onderneming onder die omstandigheden als onzorg vuldig aan te merken. Het aannemen van een mededelingsplicht in deze situatie is op zijn plaats aangezien de afkeurenswaardigheid van het nalaten te spreken in dit geval in morele zin dicht tegen de onware mededeling aanligt, terwijl zij rechtens dezelfde gevolgen meebrengt. In beide gevallen zou de schuldeiser de transactie achterwege laten bij kennis van de juiste voorstelling van zaken.

Als gezegd, wordt de Beklamel-norm pas geactiveerd bij wetenschap van een zogeheten kasstroom- en verhaalsinsolventie van de vennootschap. Dat is betrekkelijk laat aangezien de ondergang van de vennootschap op dat moment zo goed als vaststaat. De bedreiging van de continuïteit, met de daarmee gepaard gaande financiële risico’s voor de schuldeisers, zal zich dikwijls eerder aan de bestuurder (moeten) hebben voorgedaan.7 De vraag dient zich dan ook aan of de maatschappelijke zorgvuldigheid ook buiten de in de Beklamel-norm tot uiting komende omstandigheden een spreekplicht kan meebrengen voor de bestuurder ten opzichte van de schuldeiser.