HvJ EU, 12-02-2015, nr. C-396/13

De verordening Rome I beheerst de rechtskeuze met betrekking tot verbintenissen uit overeenkomst. Punt 23 van de considerans is hier met name relevant en luidt als volgt:

Volgens artikel 3, lid 1, van de verordening wordt een overeenkomst beheerst door het recht dat de partijen hebben gekozen.

Artikel 8, lid 1, van de verordening bevat een bijzondere regel voor de rechtskeuze ten aanzien van individuele arbeidsovereenkomsten. Het luidt als volgt:

Artikel 14 van de verordening Rome I wijst het recht aan dat toepasselijk is op vrijwillige cessie en contractuele subrogatie van vorderingen. Artikel 14, lid 2, luidt als volgt:

Artikel 23 van de verordening bepaalt als volgt:

Richtlijn 96/71 regelt de terbeschikkingstelling van werknemers in andere lidstaten. Volgens punt 5 van de considerans beoogt richtlijn 96/71 de bevordering van het grensoverschrijdend verrichten van diensten te verzoenen met een eerlijke mededinging en met maatregelen die de eerbiediging van de rechten van werknemers garanderen.

Uit de punten 6 en 13 van de considerans van richtlijn 96/71 blijkt voorts dat deze tot doel heeft de wetten van de lidstaten te coördineren die van toepassing zijn op de grensoverschrijdende verrichting van diensten. Hiertoe worden de op het voorgenomen dienstverband toepasselijke arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden vastgesteld, die met name een kern van dwingende bepalingen voor minimale bescherming omvatten en in het ontvangende land in acht moeten worden genomen door werkgevers die werknemers ter beschikking stellen om tijdelijk werk uit te voeren op het grondgebied van de lidstaat waar de diensten worden verricht.

Wat de aanwijzing van het toepasselijke recht betreft, bepaalt punt 11 van de considerans dat het Verdrag van Rome de toepassing onverlet laat van bepalingen van Unierecht die voor bijzondere gebieden regels van internationaal privaatrecht met betrekking tot verbintenissen uit overeenkomst bevatten.

Artikel 3 bepaalt, voor zover hier van belang, het volgende:

De bijlage van de richtlijn geeft een opsomming van de in artikel 3, lid 1, tweede streepje, bedoelde activiteiten. Deze omvatten alle, daar nader omschreven, activiteiten in de bouwsector die betrekking hebben op het oprichten, het herstellen, het onderhouden, het verbouwen of het slopen van bouwwerken.

Het is algemeen bekend dat de arresten van het Hof in de zaken Laval un Partneri9., Rüffert10., en Commissie/Luxemburg11. aanleiding hebben gevormd voor heftige debatten in de rechtsleer over met name de gevolgen die de vrijheid van dienstverrichting in grensoverschrijdende gevallen heeft voor de rechten van werknemers (en de rechten van vakbonden om die rechten te beschermen). Als vervolg op de genoemde reeks van zaken toont de onderhavige zaak opnieuw aan dat de grensoverschrijdende verrichting van diensten een netelige kwestie blijft. Zo doen zich een aantal moeilijkheden voor die met name verband houden met de positie van ter beschikking gestelde werknemers12. die arbeid verrichten in een andere lidstaat dan waar zij in dienst zijn genomen.

Hoe moeten dan geschikte maatstaven voor de bescherming van die werknemers worden vastgesteld? Richtlijn 96/71 beoogt (althans tot op zekere hoogte) die moeilijkheden te verhelpen en de vraag te beantwoorden wanneer door de lidstaat van ontvangst gestelde maatstaven toegepast dienen te worden. Wat dat betreft, volgt uit de considerans van de richtlijn dat deze, door aan te geven welke regels van de lidstaat van ontvangst de buitenlandse ondernemingen moeten toepassen op de ter beschikking gestelde werknemers, het doel van de bevordering van de grensoverschrijdende verrichting van diensten enerzijds, tracht te verenigen met een ‘eerlijke mededinging’ anderzijds. In dat verband moet worden verzekerd dat de lidstaten passende maatregelen nemen om een zeker minimaal beschermingsniveau voor de betrokken werknemers te garanderen.

Op een ander niveau kan echter een spanning worden geconstateerd tussen de openlijk geformuleerde doeleinden van de richtlijn. De richtlijn belichaamt namelijk de wens van de lidstaten om naast de vrijheid van verkeer, ook de binnenlandse arbeidsmarkten te beschermen.13. Het feit dat de arbeidskosten van de verschillende lidstaten onderling niet zijn afgestemd vormt ongetwijfeld een stimulans voor de invoering van regels met betrekking tot de detachering van werknemers uit de ene lidstaat naar de andere.14.

Al voor de inwerkingtreding van de richtlijn vormde een omvangrijke verzameling arresten van dit Hof15. een basis om vast te stellen welk recht van toepassing was op gedetacheerde werknemers die diensten verrichtten in een andere lidstaat dan die waar hun werkgever meestal actief was. Hier is met name relevant dat het Hof in zijn arresten Rush Portuguesa16. en Vander Elst17. de lidstaat van ontvangst een ruime marge liet om zijn arbeidsrecht toe te passen op gedetacheerde werknemers, zolang de relevante verdragsbepalingen inzake de vrijheid van dienstverrichting in acht werden genomen.18. Tot op zekere hoogte gaf dit de ontvangende lidstaten een blanco volmacht om hun nationale arbeidsrechtelijke wetgeving integraal op gedetacheerde werknemers toe te passen. Volgens deze gedachtegang stond het buitenlandse ondernemingen vrij om hun diensten te verrichten in de lidstaat van ontvangst, mits zij zich aanpasten aan de arbeidswetgeving van de ontvangende staat.

Vanuit dat oogpunt maakt richtlijn 96/71 een enigszins tegenstrijdige indruk. De reactie van de Commissie op bovengenoemde rechtspraak lijkt als uitgangspunt te hebben gediend, al is dit in de loop van de wetgevingsprocedure aanmerkelijk verwaterd.19. Uiteindelijk lijkt een compromis te zijn getroffen tussen de om de voorrang strijdende belangen van de lidstaten die buitenlandse werknemers uitzenden en de lidstaten die ze ontvangen. Hoewel de verdragsbepalingen waarop de richtlijn berust (te weten de artikelen 57, lid 2, en 66 EG) duidelijk de nadruk leggen op de bevordering van de grensoverschrijdende verrichting van diensten, is het uiteindelijke resultaat een richtlijn waar de schaal, althans op het eerste gezicht, is doorgeslagen naar de bescherming van de nationale arbeidsregelingen.

Zo formuleert artikel 3, lid 1, van richtlijn 96/71 een aantal onderwerpen die van bijzonder belang worden geacht voor de waarborging van een minimaal beschermingsniveau voor ter beschikking gestelde werknemers. Deze onderwerpen, die kunnen worden omschreven als de kern van de dwingende minimale beschermingsregels, omvatten werktijden, vakantiedagen en minimumloon. Met betrekking tot die kern is het uitgangspunt van de richtlijn, dat de wetgeving van de ontvangende lidstaat van toepassing hoort te zijn op ter beschikking gestelde werknemers. Ondernemingen die werknemers detacheren moeten dus de wetgeving toepassen van het land waar het contract wordt uitgevoerd, tenzij het recht van de staat van herkomst gunstiger is voor de werknemer.20.

Hoewel richtlijn 96/71 oorspronkelijk wellicht beoogde om grenzen te stellen aan de vrijheid van dienstverrichting en niet om deze vrijheid te bevestigen — of waarschijnlijker: tevergeefs heeft getracht om beide te doen — lijkt het Hof in zijn latere rechtspraak in wezen zijn aandacht te hebben verschoven van de bescherming van de binnenlandse arbeidsmarkt naar de vrijheid van dienstverrichting.

De zojuist genoemde verschuiving komt duidelijk naar voren uit het gezag dat het arrest Laval geniet.21. Het plaatst speciale nadruk op de noodzaak om bepaalde minimumrechten voor gedetacheerde werknemers te garanderen en aldus sociale ‘dumping’ te vermijden, als logisch complement van de doelstelling om de vrijheid van dienstverrichting te bevorderen.22. Die minimumrechten worden verondersteld erop te zijn gericht gedetacheerde werknemers tijdens die tewerkstelling een afdoende mate van sociale bescherming te verzekeren. Duidelijk omschreven minimumlonen bieden in dat opzicht werknemers voldoende middelen om voor de duur van hun tewerkstelling in de ontvangende lidstaat te voorzien in hun levensonderhoud.23.

Op dezelfde manier vormt de benadering van het Hof een aanmerkelijke beperking op de vrijheid van lidstaten om ten aanzien van gedetacheerde werknemers hogere maatstaven aan te leggen dan het voorgeschreven minimum.24. Zo lijkt het arrest Laval, hoewel de wetgever van de Unie niet de intentie had om de lidstaten te verplichten tot instelling van minimumlonen wanneer de wetgeving van de betrokken lidstaat daarin niet voorzag25., de ruimte voor de lidstaten om hun eigen loonbeleid te volgen aanzienlijk te hebben beperkt.26.

Bij de uitlegging van richtlijn 96/71 is het belangrijk deze ontwikkelingen in de rechtspraak in gedachten te houden.

Het probleem ligt hier in het feit dat richtlijn 96/71 niet met zoveel woorden de materiële inhoud van die dwingende regels harmoniseert.27. Integendeel, de benaderingen die de diverse lidstaten op dit gebied hebben gevolgd lopen juist aanzienlijk uiteen.28. Het is overigens vaste rechtspraak dat het de lidstaten vrij staat om de inhoud van die regels te bepalen, mits zij hierbij het Unierecht in acht nemen.29.

In dat opzicht zijn de hier gerezen problemen met betrekking tot het begrip ‘minimumloon’ geen geheel nieuw verschijnsel. Het Hof heeft zelfs al aanwijzingen gegeven over wat niet geacht kan worden in het minimumloon te zijn begrepen. In die rechtspraak zijn onderwerpen aan de orde gekomen als: de methode om vast te stellen of ter beschikking gestelde werknemers in werkelijkheid wel of niet lonen hebben ontvangen die overeenkomen met het minimumloon in de lidstaat van ontvangst30., de vraag of een statistisch gemiddelde van betaalde lonen in een bepaalde sector als minimumloon kan worden aangemerkt31., en welke bestanddelen van de beloning moeten worden uitgesloten van dat begrip.32.

Die rechtspraak geeft echter geen expliciet antwoord op de vraag wat het begrip ‘minimumloon’ nu eigenlijk inhoudt. Het Hof heeft wel geoordeeld dat, ook al houden de lidstaten de vrijheid om de materiële inhoud van het minimumloon in de zin van richtlijn 96/71 te bepalen, loonbestanddelen die ‘wijziging brengen in de verhouding tussen de prestatie van de werknemer enerzijds, en de tegenprestatie die hij daarvoor ontvangt anderzijds’ niet als onderdeel van het minimumloon kunnen worden aangemerkt.33. Zoals ik hieronder in de punten 70 e.v. zal toelichten, geloof ik niet dat deze uitspraak nuttig bijdraagt aan de invulling van het begrip minimumloon.

De onderhavige verwijzing is derhalve een oproep aan het Hof om een evenwicht te vinden tussen enerzijds de belangen van ondernemingen die gebruik wensen te maken van het comparatieve voordeel dat zij ontlenen aan de detachering van werknemers uit de ene lidstaat naar een andere, en de belangen van de betrokken werknemers anderzijds. Alvorens dit vraagstuk te behandelen, moet echter worden ingegaan op de twijfels van de verwijzende rechter over de overdraagbaarheid van loonaanspraken die voortvloeien uit algemeen verbindend verklaarde cao's in de lidstaat van ontvangst.

Vooral in tijden van financiële crisis zijn collectieve onderhandelingen als methode van loonvaststelling een omstreden zaak. Richtlijn 96/71 aanvaardt, onder een aantal voorwaarden, de mogelijkheid om door middel van collectieve onderhandelingen minimumnormen vast te stellen ter bescherming van gedetacheerde werknemers.

Welk minimumloon bij nationale wet en/of gebruik is vastgelegd in de ontvangende lidstaat, moet worden uitgemaakt volgens de in richtlijn 96/71 voorziene procedures. Inzonderheid volgt voor de bouwsector (als omschreven in de bijlage van de richtlijn) uit artikel 3, lid 1, dat de in die bepaling bedoelde minimale voorwaarden en omstandigheden kunnen zijn vastgelegd ‘in wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen en/of in cao's […] die algemeen verbindend zijn verklaard’ in de zin van artikel 3, lid 8.

In de onderhavige zaak heeft Elektrobudowa betoogd dat het Finse stelsel van cao's niet doorzichtig is, aangezien het binnenlandse ondernemingen toestaat om onder bepaalde voorwaarden alternatieve cao's te sluiten die voorrang genieten op de in de betrokken sector algemeen verbindend verklaarde cao. Naar haar mening vormt dit voor buitenlandse ondernemingen die diensten wensen te verrichten in Finland, een ongelijke behandeling die niet gerechtvaardigd kan worden. Artikel 3, lid 8, van richtlijn 96/71 bepaalt immers uitdrukkelijk dat de minimumnormen gesteld bij algemeen verbindend verklaarde cao's moeten worden nageleefd door alle ondernemingen die tot de betrokken beroepsgroep of bedrijfstak behoren en onder het territoriale toepassingsgebied van die overeenkomsten of uitspraken vallen.

De verwijzende rechter heeft deze kwestie niet specifiek besproken noch het Hof op dit punt om advies gevraagd. Partijen zijn evenmin in detail op deze vraag ingegaan. Ik wil evenwel aantekenen dat een stelsel als het Finse, waarin (binnenlandse) ondernemingen de toepasselijkheid van de algemeen verbindend verklaarde cao kunnen ‘omzeilen’ door een andere af te sluiten (die wellicht meer specifiek is en zelfs in sommige gevallen minder gunstig voor de werknemers),40. vanuit een oogpunt van grensoverschrijdende dienstverrichting niet helemaal zonder problemen lijkt te zijn.

Ik betwijfel of een dergelijk stelsel wel geheel spoort met het arrest van het Hof in de zaak Portugaia Construções.41. Volgens dat arrest vormde de situatie dat een werkgever in de ontvangende lidstaat, anders dan een in een andere lidstaat gevestigde werkgever, verplichtingen kon vermijden die voortvloeien uit de voor de betrokken economische sector geldende cao, een ongelijke behandeling in strijd met het toenmalige artikel 49 EG. In die zaak kon een nationale werkgever lonen betalen die lager waren dan het in een algemeen verbindend verklaarde cao vastgestelde minimumloon, door speciaal voor die onderneming een andere cao te sluiten, terwijl een in een andere lidstaat gevestigde werkgever niet over die mogelijkheid beschikte. Er vallen ongetwijfeld enige parallellen te signaleren tussen die situatie en degene waarover Elektrobudowa zich heeft beklaagd.

Hoe dit ook zij, en gelet op het feit dat de verenigbaarheid van het Finse stelsel van cao's in de onderhavige zaak niet rechtstreeks aan de orde is, zal ik thans het begrip ‘minimumloon’ meer in detail onderzoeken.

Het is duidelijk dat de lidstaten een aanzienlijke marge behouden om de materiële inhoud van de in artikel 3, lid 1, van richtlijn 96/71 bedoelde regels te bepalen. Zoals de in punt 37 vermelde rechtspraak aantoont, zijn er echter grenzen aan die marge. Zonder zulke grenzen zou de beoogde bevordering van de vrije verrichting van diensten in de hele Europese Unie, aanzienlijk worden belemmerd. De rechtspraak van het Hof biedt enige aanknopingspunten voor de afbakening van het begrip minimumloon.

Enerzijds heeft het Hof in het arrest Laval erkend, dat de lidstaten verplicht zijn het minimale beschermingsniveau waarin hun nationale wetgeving voorziet, uit te breiden naar gedetacheerde werknemers.42. Anderzijds heeft het evenwel verklaard dat dit beschermingsniveau in beginsel niet verder kan gaan dan is voorzien in artikel 3, lid 1, eerste streepje, sub a tot en met g, van richtlijn 96/71.43. In het licht van die verklaring is wel betoogd dat het arrest Laval de richtlijn heeft omgevormd van een instrument van minimale harmonisatie naar een van, in dit specifieke opzicht, volledige harmonisatie. Het minimum waarin de richtlijn voorziet, en waarin de lidstaten een ruime marge wordt gelaten voor de toepassing van een hogere (dan de minimale) standaard in de ontvangende lidstaat op gedetacheerde werknemers, lijkt inmiddels te zijn omgezet in een plafond.44.

Hoe dit ook zij, de Uniewetgever lijkt niet te hebben gestreefd naar verplichte invoering van een stelsel van minimumlonen. Hij heeft evenmin vanaf het begin beperkingen gesteld aan de bevoegdheid van de lidstaten om de inhoud van dat minimum in te vullen (de buitengrenzen van die bevoegdheid worden uiteraard gesteld door de artikelen 56 en 57 VWEU). Bovendien moet artikel 3, lid 1, van richtlijn 96/71, als uitzondering op de regel dat de wetgeving van de staat van herkomst van toepassing is op gedetacheerde werknemers, restrictief worden uitgelegd. De onderwerpen waarop de lidstaat van ontvangst zijn eigen normen kan toepassen zijn derhalve beperkt tot die genoemd in artikel 3, lid 1, en het niveau dat kan worden toegepast is de minimumstandaard in de lidstaat van ontvangst.45.

Deze benadering vertelt ons echter niet welke bestanddelen kunnen zijn besloten in dat minimum dat de ontvangende lidstaat stelt in het kader van een minimale beloning.

Het Hof deed hiertoe een poging in het arrest Isbir. Het oordeelde daar dat enkel loonbestanddelen die geen wijziging brengen in de verhouding tussen de prestatie van de werknemer en de tegenprestatie die hij daarvoor ontvangt, in aanmerking worden genomen voor de berekening van het minimumloon in de zin van richtlijn 96/71.46. Op basis van deze formulering overwoog het Hof dat het opbouwen van vermogen waarvan de werknemer op min of meer lange termijn profiteert, voor de toepassing van richtlijn 96/71 niet kan worden geacht te passen in het kader van de verhouding tussen de arbeidsprestatie en de financiële tegenprestatie die daarvoor wordt verlangd van de werkgever. Dit gold des te meer nu de bijdrage in kwestie een doelstelling van sociaal beleid diende.

Het genoemde criterium is in feite afkomstig uit het arrest van het Hof in de zaak Commissie/Duitsland47., waarin het Hof met een geheel verschillende situatie te maken had. In die zaak ging het namelijk niet om de bevoegdheid van de ontvangende lidstaat om invulling te geven aan het begrip minimumloon, maar om de wijze waarop werd vastgesteld of de door gedetacheerde werknemers ontvangen lonen in werkelijkheid overeenkwamen met het minimumloon in de ontvangende lidstaat. Dat arrest verduidelijkte met name de voorwaarden waaronder de ontvangende lidstaat rekening moet houden met aan de gedetacheerde werknemers betaalde vergoedingen die in de lidstaat van ontvangst niet als constituerende bestanddelen van het minimumloon worden aangemerkt. In die specifieke context oordeelde het Hof dat ‘wanneer de werkgever in bijzondere omstandigheden verlangt dat de werknemer meer werk verricht of meer uren maakt, de werknemer voor deze extra prestatie een vergoeding [moet ontvangen], zonder dat deze vergoeding in aanmerking wordt genomen voor de berekening van het minimumloon’.

Het in het arrest Isbir48. bereikte resultaat is niet onaantrekkelijk, maar ik vind de uitspraak inzake de bestanddelen die wel of niet kunnen beschouwd als bestanddeel van het minimumloon in de zin van artikel 3, lid 1, sub c, van richtlijn 96/71 geen werkbaar criterium voor de afbakening van de bevoegdheid van de lidstaten om invulling te geven aan het begrip minimumloon.

Die uitspraak van het Hof berust mijns inziens op een kunstmatig onderscheid tussen beloningen die een tegenprestatie vormen voor de verrichte arbeid enerzijds, en andere vormen van beloning anderzijds. In de eerste plaats is het aanbrengen van een dergelijk onderscheid lastig, omdat elke beloning per definitie wordt gegeven als tegenprestatie voor de verrichte arbeid. Ten tweede, zoals de Noorse regering ter terechtzitting terecht opmerkte, toont artikel 3, lid 1, sub c, dat uitdrukkelijk melding maakt van vergoedingen voor overwerk als bestanddeel van het minimale loon, reeds aan tot wat voor problemen het onderscheiden van verschillende soorten beloning aanleiding geeft. Vergoedingen voor overwerk kunnen eigenlijk niet geacht worden intrinsiek verband te houden met de verrichte arbeid, omdat ze betrekking hebben op de bijzondere omstandigheden waarin de arbeid wordt verricht. Met andere woorden, de in het arrest Isbir gegeven definitie gaat voorbij aan de subjectieve aspecten van de beloning die, gezien de vermelding van vergoedingen voor overwerk in artikel 3, lid 1, niet kunnen worden losgekoppeld van het begrip minimumloon.

Ik ben integendeel van mening dat de begrenzing van de vrijheid van de lidstaten gevonden kan worden door artikel 3, lid 1, van richtlijn 96/71 te lezen in het licht van de doelstelling om een minimumniveau van sociale bescherming te bieden aan gedetacheerde werknemers, en niet in het licht van de bescherming van de nationale arbeidsmarkt. Daarnaast moeten ook enige andere voorwaarden zijn vervuld.

Ten eerste moet, zoals gezegd, om aan de richtlijn te voldoen, het in de wetgeving en/of de cao's in de ontvangende lidstaat vervatte minimumloon zijn vastgesteld in overeenstemming met de in die richtlijn genoemde procedures. Meer in het bijzonder volgt uit artikel 3, lid 1, dat cao's algemeen verbindend moeten zijn verklaard in de zin van artikel 3, lid 8, waarin enige nadere voorwaarden worden gesteld. Niettegenstaande de mogelijk in het Finse stelsel van cao's besloten problemen, waarvan hierboven kort melding werd gemaakt, blijkt uit de verwijzingsbeschikking — en geen van de partijen betwist dit — dat de genoemde cao's algemeen verbindend zijn verklaard en dat deze arbeidsovereenkomsten de normen bepalen die buitenlandse ondernemingen in acht moeten nemen met betrekking tot ter beschikking gestelde werknemers.49.

Ten tweede — wellicht van meer fundamenteel belang — legde het Hof in het arrest Laval bijzondere nadruk op het feit dat artikel 3, lid 1, sub c, spreekt van ‘minimumlonen’. Deze bepaling heeft dus geen betrekking op lonen die hoger zijn dan de minimumlonen die op de daar vermelde wijze zijn vastgesteld.50. Met andere woorden, zelfs indien wordt aangenomen dat in de praktijk de meeste (of alle) werknemers in feite op grond van hun persoonlijke omstandigheden een hoger loon ontvangen, doet dit niet af aan het feit dat voor de toepassing van artikel 3, lid 1, sub c, het absolute minimum dat is vastgesteld, al naar het geval, in de desbetreffende wetgeving en/of cao, de relevante maatstaf is. Elke andere oplossing zou in de praktijk neerkomen op de aanvaarding van een veelvoud aan minima, of liever gezegd, van verschillende loonniveaus die afhangen van de persoonlijke omstandigheden van iedere werknemer en dientengevolge hoger liggen dan het absolute in de lidstaat van ontvangst aanvaarde minimum.

Met de opmerkingen van het Hof in het arrest Laval in gedachten zal ik nu ingaan op de verschillende aspecten van de beloningen die in het hoofdgeding voor de verwijzende rechter aan de orde zijn.

Het begrip ‘minimumloon’ kan een veelheid van bestanddelen omvatten en in verschillende lidstaten veel verschillende vormen aannemen. Zo kan een minimumloon zijn gebaseerd op een eenheid van tijd (zoals een maand of een uur) of zelfs op een bepaald niveau van productiviteit; het kan een enkel afgesproken bedrag betreffen dat geldt voor alle werknemers in een bepaalde industrie, of verschillende minimumtarieven afhankelijk van beroep, vaardigheden en werkzaamheden zoals omschreven bij cao's. Daarnaast omvat het toepasselijke minimumloon meestal diverse toeslagen en premies.51. Mede gelet op de beoordelingsmarge die de lidstaten hebben bij de invulling van ‘minimumlonen’ lijkt het daarom niet wenselijk om langs gerechtelijke weg een positieve, globale definitie van dat begrip tot stand te brengen. Zoals de hierna volgende uiteenzetting aantoont, moet de afbakening van het toepasselijke minimum noodgedwongen van geval tot geval plaatsvinden.

In de onderhavige zaak heeft Elektrobudowa accommodatie en maaltijdbonnen verstrekt aan de gedetacheerde werknemers in kwestie.67. Dit werpt de vraag op hoe met deze verstrekkingen moet worden omgegaan bij de vaststelling of de werknemers in werkelijkheid een loon hebben ontvangen dat overeenkomt met het in de ontvangende lidstaat vastgelegde minimum. Volgens artikel 3, lid 7, van richtlijn 96/71 worden de toeslagen in verband met de terbeschikkingstelling als een deel van het minimumloon beschouwd, voor zover deze niet worden uitgekeerd als vergoeding van daadwerkelijk in verband met de terbeschikkingstelling gemaakte onkosten, zoals reiskosten, verblijfkosten en kosten voor voeding. Hebben wij hier te maken met vergoeding van daadwerkelijk ten gevolge van de terbeschikkingstelling gemaakte onkosten, of niet?

Zelfs bij een letterlijke uitlegging van artikel 3, lid 7, lijkt het antwoord op die vraag betrekkelijk voor de hand te liggen. Hoewel de werkgever de werknemers niet achteraf heeft vergoed voor maaltijden en logies, heeft hij hun tijdens de terbeschikkingstelling wel accommodatie en maaltijdbonnen verstrekt. Niettemin kan worden aangevoerd dat deze verstrekkingen toeslagen ‘in verband met de terbeschikkingstelling’ vormen en derhalve in aanmerking moeten worden genomen bij de berekening of de gedetacheerde werknemers een loon hebben ontvangen dat overeenkomt met de in de lidstaat van ontvangst geldende minimumstandaard. Een dergelijke benadering van deze verstrekkingen zou mijns inziens echter in de hand werken dat het doel van artikel 3, lid 7, van richtlijn 96/71 wordt omzeild.

Die bepaling beoogt te voorkomen dat uitkeringen in verband met reiskosten, verblijfkosten en kosten voor voeding bij de berekening van het minimumloon in aanmerking worden genomen op een wijze die de betrokken werknemers de economische tegenwaarde van hun arbeid onthoudt. Al deze verstrekkingen houden immers intrinsiek verband met de detachering van werknemers. Men kan natuurlijk stellen dat met name de maaltijdbonnen een extra verstrekking zijn. De gedetacheerde werknemers hebben ten slotte dezelfde onkosten voor voeding als wanneer zij in hun eigen staat werken. De maaltijdbonnen of, om in de terminologie van de richtlijn te blijven, kosten voor voeding, lijken evenwel nodig ter compensatie voor de hogere kosten van levensonderhoud in de ontvangende lidstaat. Gelet hierop, kan nauwelijks worden betwist dat bij opname door de werkgever van de verstrekking van accommodatie en maaltijdbonnen in de berekening van het minimumloon, het niveau van het loon van de gedetacheerde werknemers in kwestie in de praktijk zou dalen tot onder het aanvaarde minimum.

Het arrest van het Hof in de zaak Commissie/Duitsland is bijzonder verhelderend. Het Hof oordeelde daar dat, wanneer een werkgever verlangt dat de werknemer in bijzondere omstandigheden werk verricht, de werknemer voor deze extra prestatie een vergoeding dient te ontvangen, zonder dat deze vergoeding in aanmerking wordt genomen voor de berekening van het minimumloon.68. Hetzelfde idee komt tot uitdrukking in artikel 3, lid 7, van richtlijn 96/71. Voor zover de inaanmerkingneming van zulke verstrekkingen wijziging brengt in het evenwicht tussen de prestatie van de werknemer en de tegenprestatie die hij daarvoor ontvangt, op een voor de werknemer ongunstige wijze, mag met die verstrekkingen geen rekening worden gehouden bij de vergelijking tussen het totale loonbedrag dat de gedetacheerde werknemers feitelijk hebben ontvangen en het minimumloon dat wordt voorgeschreven door de wetgeving van de ontvangende lidstaat.

Met andere woorden, accommodatie en maaltijdbonnen verstrekt door een onderneming die in de ontvangende lidstaat werknemers detacheert, moeten worden beschouwd als vergoeding van daadwerkelijk in verband met de terbeschikkingstelling gemaakte onkosten. In de berekening of de door de gedetacheerde werknemers ontvangen lonen gelijk waren aan het in de lidstaat van ontvangst vastgelegde minimum mogen deze derhalve niet in aanmerking worden genomen.

Ten slotte wenst de verwijzende rechter te vernemen of de verstrekkingen in kwestie die niet onder de in artikel 3, lid 1, omschreven kern van dwingende rechten vallen69. kunnen worden beschouwd als aangelegenheden vallende onder artikel 3, lid 10, van richtlijn 96/71. Die bepaling geeft lidstaten de mogelijkheid om ondernemingen die werknemers op hun grondgebied ter beschikking stellen, arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden op te leggen die betrekking hebben op andere aangelegenheden dan bedoeld in artikel 3, lid 1, voor zover het gaat om bepalingen van openbare orde.

Ik meen van niet.

In de eerste plaats merk ik op dat volgens artikel 3, lid 10, van richtlijn 96/71, deze bepaling enkel van toepassing is op arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden die betrekking hebben op andere aangelegenheden dan met name worden genoemd in artikel 3, lid 1, eerste streepje, punten a tot en met g, voor zover bij de toepassing van die voorwaarden en omstandigheden het Verdrag in acht wordt genomen.70. In de tweede plaats wordt uit de rechtspraak van het Hof duidelijk dat artikel 3, lid 10, als ‘uitzondering op de uitzondering’, restrictief moet worden uitgelegd.71.

Om onder deze exceptie van openbare orde te vallen, moeten sprake zijn van bepalingen die dermate cruciaal voor de bescherming van de politieke, sociale of economische orde van de betrokken lidstaat worden geacht, dat alle personen op het nationale grondgebied van die lidstaat en alle rechtsverhoudingen binnen die staat daaraan moeten voldoen.72. Regels die dwangarbeid verbieden kunnen waarschijnlijk als zodanig worden aangemerkt.73. Met de noodzaak van een uitlegging van artikel 3, lid 10, die de vrijheid van dienstverrichting niet in gevaar zou brengen in gedachten, benadrukte het Hof derhalve dat onder de woorden ‘bepalingen van openbare orde’ enkel moeten worden verstaan bindende bepalingen waarvan niet mag worden afgeweken en die gelet op hun aard en doel beantwoorden aan de dwingende eisen van algemeen belang.

In het licht van deze, men zou kunnen zeggen zeer strikte, uitlegging van artikel 3, lid 10, van richtlijn 96/71, voldoen de door de verwijzende rechter genoemde beloningsbestanddelen niet aan de hoge standaard die het Hof in de aangehaalde rechtspraak heeft gesteld. Van groter belang is dat al deze uitkeringen (zoals hierboven uiteengezet) vallen onder artikel 3, lid 1, sub c, van de richtlijn. Bovendien overschrijden ze het absolute in de wetgeving en/of cao's vastgelegde minimum74. en kunnen ze in dat opzicht niet op grond van dwingende vereisten van openbaar belang noodzakelijk worden geacht.