5.1 Inleiding

Aanbesteders hebben vaak op korte termijn behoefte aan de werken, leveringen en diensten die zij aanbesteden. Zij kunnen daarom niet wachten met het sluiten van een overeenkomst, totdat in een bodemprocedure uitspraak is gedaan over de rechtmatigheid van de gunningsbeslissing. Wanneer de overeenkomst eenmaal is gesloten, moeten benadeelde inschrijvers in veel gevallen genoegen nemen met schadevergoeding.1 Het geldend maken van een schadevergoedingsvordering is geen eenvoudige opgave en bovendien kostbaar en tijdrovend. Om deze en andere redenen zien benadeelde inschrijvers in de regel af van een bodemprocedure.2 Het kort geding is in de praktijk het belangrijkste strijdtoneel voor aanbestedingsgeschillen. De inzet van een kort geding is een voorlopige maatregel.

Het belang van voorlopige maatregelen voor de effectieve rechtsbescherming van inschrijvers is de Europese wetgever niet ontgaan. In het systeem van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen nemen de voorlopige maatregelen in kort geding een centrale plaats in. Dit blijkt onder meer uit de sanctie die is verbonden aan het negeren van de opschortingstermijn waarbinnen afgewezen inschrijvers naar aanleiding van de mededeling van de gunningsbeslissing een rechtsmiddel moeten kunnen instellen. Overeenkomsten die zonder inachtneming van de opschortingstermijn zijn gesloten, moeten ‘onverbindend’ kunnen worden verklaard.3 Gelet op het belang van de voorlopige maatregelen voor de effectieve rechtsbescherming van inschrijvers is er meer dan voldoende reden een afzonderlijk hoofdstuk aan dit onderwerp te wijden.

In paragraaf 2 van dit hoofdstuk komen eerst de eisen aan bod die de Rechtsbeschermingsrichtlijnen stellen aan de nationale rechtsstelsels op het gebied van voorlopige maatregelen. In paragraaf 3 wordt de Nederlandse regeling uitgewerkt. In paragraaf 4 besteed ik aandacht aan de positie van derden in aanbestedingsgeschillen tussen inschrijvers en aanbesteders.

In dit hoofdstuk neem ik de door Rechtsbeschermingsrichtlijnen voorgeschreven maatregelen als vertrekpunt. Nu in Nederland geen specifieke wetgeving is vastgesteld ten behoeve van de implementatie van deze maatregelen, bestaan er echter nauwelijks verschillen tussen de voorwaarden die gelden voor het treffen van voorlopige maatregelen bij Europese, nationale aanbestedingen en particuliere aanbestedingen. Hoewel het accent in dit hoofdstuk ligt op rechtsbescherming bij Europese aanbestedingen, is een groot deel van de beschouwingen in dit hoofdstuk ook relevant voor nationale en particuliere aanbestedingen.