Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/11.4.1:11.4.1 Inleiding

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/11.4.1

11.4.1 Inleiding

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De partij die in het arbitraal geding verschijnt en die van oordeel is dat het scheidsgerecht niet bevoegd is omdat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt, zal daarop tijdig een beroep moeten doen (art. 1052 lid 2 Rv). Overigens vloeit hieruit voort dat de competentie van het scheidsgerecht niet uitsluitend is gebaseerd op de stellingen van de eiser in het arbitraal geding, doch ook op de stellingen van de verweerder in het arbitraal geding. Immers, indien de verweerder zich ingevolge art. 1052 lid 2 Rv erop beroept dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, zal het scheidsgerecht op basis van het verweer moeten onderzoeken of een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat.1 Wel rust het bewijs van de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage in beginsel op de eiser (zie daartoe ook 12.4.4).

Vraag is overigens nog wel of ook een eiser in het arbitraal geding zich kan beroepen op een ontbrekende arbitrageovereenkomst. Letterlijk bezien, staat art. 1052 lid 2 Rv daaraan niet in de weg. Het maakt slechts gewag van "een partij die in het arbitraal geding is verschenen".2 In het algemeen zal moeten worden aangenomen dat art. 1052 lid 2 Rv doelt op de verweerder in het arbitraal geding. De eiser zal zich mijns inziens in het algemeen niet erop kunnen beroepen dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt: "Het ontwerp beperkt zich tot de verweerder, die voor alle weren het beroep op onbevoegdheid moet doen. De eiser, die de arbitrage aanhangig maakt, geeft daarmee te kennen, van een geldige afspraak tot arbitrage uit te gaan."3 (zie voor een uitzondering nog wél 10.4.5.4 met betrekking tot de verhouding tussen een eis in conventie en een eis in reconventie).

Het lijkt mij in het algemeen niet de bedoeling dat een eiser een arbitraal geding aanhangig maakt en daarin bepleit dat het scheidsgerecht onbevoegd is om, als hij succes heeft, te bewerkstelligen dat het scheidsgerecht zich onbevoegd verklaart, hetgeen met name mogelijk is als de verweerder in het arbitraal geding niet verschijnt. Als het scheidsgerecht zich dan onbevoegd verklaart, zal ingevolge art. 1052 lid 5 Rv de gewone rechter bevoegd zijn van de zaak kennis te nemen (dit zonder dat de gewone rechter de beslissing van het scheidsgerecht omtrent diens competentie kan toetsen) (zie 11.2.1). Overigens zal ook een eiser zich wel in alle gevallen (zelfs nog volgend op het arbitraal geding) erop kunnen beroepen dat het scheidsgerecht onbevoegd is (was) op de grond dat de zaak niet vatbaar is (was) voor arbitrage (art. 1020 lid 3 Rv, art. 1052 lid 2 Rv en art. 1065 lid 2 Rv).

Op het vorenstaande uitgangspunt kunnen uitzonderingen voorkomen en zal een eiser belang toekomen zich erop te beroepen dat het scheidsgerecht onbevoegd is, bijvoorbeeld in een zaak waarin volgens de eiser de gewone rechter bevoegd is, doch deze om een vervaltermijn te redden zekerheidshalve ook een arbitraal geding aanhangig maakt (zie daartoe 11.4.3.2 sub c in fine) 4 Voorts moet worden aangenomen dat een eiser zich in het arbitraal geding erop zal mogen beroepen dat het scheidsgerecht onbevoegd is als wij ervan uitgaan dat de gewone rechter ingevolge art. 1022 lid 1 Rv, of eventueel een vreemde rechter ingevolge art. II lid 3 NYC of diens nationale recht, slechts marginaal toetst of een geldige arbitrageovereenkomst tussen partijen bestaat en zich onbevoegd verklaart. De eiser in het geding bij de gewone rechter zal als gevolg daarvan worden gedwongen een arbitraal geding aanhangig te maken en zal daarin wederom als eiser optreden, doch zal nog steeds willen verdedigen dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt en dat het scheidsgerecht, dat alsdan volledig toetst of een geldige arbitrageovereenkomst bestaat, onbevoegd is (zie daaromtrent 12.2.1).

De wet verlangt dat een partij zich "voor alle weren" erop beroept dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt (art. 1052 lid 2 Rv). Aangenomen moet worden dat dit op gelijke wijze moet worden uitgelegd als de overeenkomstige eis voor het beroep op een overeenkomst tot arbitrage in het geding bij de gewone rechter. Zulks betekent dat voldoende, doch ook noodzakelijk is, dat de verweerder de onbevoegdheid van het scheidsgerecht inroept in de eerste namens of door hem genomen schriftelijke of, als zulks mogelijk is, mondelinge conclusie (zie voorts 12.4.1).5 Het beroep zal in het algemeen dus niet alsnog bij dupliek kunnen worden gedaan.6

Overigens kunnen zich omstandigheden voordoen waarin het beroep van een partij op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht, ofschoon niet tijdig gedaan, wel in de beschouwingen moet worden betrokken (zie 12.4.1). Al in de wetsgeschiedenis op art. 1052 lid 2 Rv is opgemerkt dat dit punt met de nodige souplesse moet worden toegepast: "(...). In een arbitrale procedure loopt dit alles niet zo formeel, doch kan worden aangenomen worden dat een partij in de arbitrale procedure verschijnt wanneer zij op enigerlei wijze aan de arbitrage deelneemt (bijv. medewerking verleent aan de benoeming van de arbiter of arbiters). Echter, voor art. 1052, tweede lid, is het niet zozeer van belang, op welk moment een partij in het arbitraal geding verschijnt, doch dat zij — in het geding verschijnende — een verweer ten principale voert zonder een beroep op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht te doen. Het cruciale moment is derhalve het moment waarop een partij verweer gaat voeren. (...).".7 Ik wijs in dit opzicht ook op het arrest van het EG-Hof van Justitie in de zaak Mostaza Claro/ Móvil.8Daarin overweegt het Hof dat de EG-Richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten aldus moet worden uitgelegd dat zij van een nationale rechter die kennis neemt van een beroep tot vernietiging van een arbitraal vonnis verlangt dat hij de nietigheid van een arbitrageovereenkomst beoordeelt en het vonnis vernietigt wanneer hij van oordeel is dat deze arbitrageovereenkomst een oneerlijk beding bevat, ook wanneer de consument die nietigheid niet tijdens het arbitraal geding, maar enkel in het kader van het beroep tot vernietiging heeft opgeworpen. Hieruit vloeit voort dat art. 1052 lid 2 Rv niet voor toepassing in aanmerking komt (zie daaromtrent voorts 10.4.2.4 sub d en 11.2.3.5).

Art. V lid 1 Verdrag van Genève 1961, waaraan art. 1052 lid 2 Rv blijkens de wetsgeschiedenis is ontleend, bepaalt expliciet dat een verlaat beroep op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht soms nog kan worden toegelaten: "(...). Where the delay in raising the plea is due to a cause which the arbitrator deems justified, the arbitrator shall declare the plea adrnissible.".9 Zo kan ik mij voorstellen dat dit het geval kan zijn als uit de eerste stukken van de eisende partij niet geheel duidelijk blijkt of zij geschillen aan arbitrage onderwerpt die (alle) voortvloeien uit de arbitrageovereenkomst tussen partijen, doch later duidelijk wordt dat zulks niet het geval is.10 Voor een verlaat beroep op onbevoegdheid wegens het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat ook grond als volgend op het antwoord in het arbitraal geding tot vervanging van een arbiter moet worden overgegaan, terwijl de keuze voor de desbetreffende arbiter essentieel was en partijen waren overeengekomen dat de overeenkomst tot arbitrage eindigt bij vervanging van de desbetreffende arbiter (art. 1030 lid 2 Rv). Zie ook 11.4.2.2. Soms blijkt zelfs eerst uit het arbitraal vonnis dat daaraan geen geldige arbitrageovereenkomst ten grondslag ligt. Zulks kan zich voordoen als het scheidsgerecht de rechtsbetrekking tussen partijen aanvult of wijzigt als bedoeld in art. 1020 lid 4 (c) Rv, terwijl de daartoe verlangde arbitrageovereenkomst ontbreekt. De aanvulling of wijziging zal nogal eens voor het eerst blijken uit het arbitraal vonnis. Alsdan zal men mijns inziens niet mogen aannemen dat het recht om vernietiging te vorderen is vervallen op de grond dat een partij zich niet vóór alle weren erop heeft beroepen dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt (vgl. art. 1065 lid 2 Rv jo. art. 1052 lid 2 Rv).11

Met het oog op de zojuist aangehaalde passage in de wetsgeschiedenis verdient nog wel opmerking dat medewerking van de partijen aan de benoeming van de arbiters, met de daaropvolgende benoeming zelf, niet belet dat een partij zich erop beroept dat de arbiters niet bevoegd zijn wegens het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst.12 Andersom zullen de arbiters niet al bij hun benoeming en de aanvaarding van hun opdracht moeten oordelen of zij op basis van een geldige arbitrageovereenkomst tot oordelen bevoegd zullen zijn. De genoemde benoeming en aanvaarding gaan daaraan — noodzakelijkerwijs — vooraf (art. 1027 Rv, art. 1029 lid 1 Rv en art. 1052 lid 2 Rv) (zie wel 10.3.3). De benoeming van arbiters staat dus los van de vraag of een geldige arbitrageovereenkomst bestaat. Ik wijs in dit opzicht tevens op het bepaalde in art. 1027 lid 4in fine Rv. Daarin is uitdrukkelijk bepaald dat de voorzieningenrechter van de rechtbank, bij problemen omtrent de benoeming, arbiters kan benoemen, ongeacht of de arbitrageovereenkomst geldig is en voorts dat partijen met de medewerking aan de benoeming van arbiters niet het recht verliezen om een beroep op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht te doen wegens het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage.13Die medewerking kan overigens wel ertoe leiden dat zij zich niet langer op de onbevoegdheid wegens de onregelmatige samenstelling van het scheidsgerecht kunnen beroepen (art. art. 1027 lid 4 in fine Rv jo. 1052 lid 3 Rv en art. 1065 lid 3 Rv).

Voor het beroep op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht zal ook de desbetreffende bepaling in het arbitragereglement dat partijen van toepassing verklaren van belang zijn.

Zo bepaalt art. 9 lid 2, slotzin, NAI Reglement dat het zogenaamde korte antwoord (dat ingevolge art. 7 NAI Reglement volgend op de arbitrage-aanvrage wordt ingediend en met name de benoeming van de geëigende arbiters mogelijk moet maken) geen verweer vormt als bedoeld in art. 9 lid 2, eerste en tweede zin, NAI Reglement (dat met art. 1052 lid 2 Rv overeenkomt). Zulks is terecht. Art. 7 lid 2 NAI Reglement verlangt geenszins dat in het korte antwoord al een inhoudelijk verweer wordt opgenomen. In de praktijk zien wij ook dat het korte antwoord nauwelijks of geen inhoudelijk verweer bevat.14

Ofschoon art. 9 lid 2, slotzin, NAI Reglement bepaalt dat het beroep op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht nog in de memorie van antwoord kan worden opgenomen en dat het korte antwoord als bedoeld in art. 7 NAI Reglement geacht wordt geen verweer te zijn, zal een verstandig verweerder mijns inziens niet uitvoerig inhoudelijk verweer voeren in het korte antwoord zonder dat hij zich daarbij erop beroept dat het scheidsgerecht onbevoegd is indien hij meent dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt.15 Strikt genomen vormt art. 1052 lid 2 Rv een bepaling van dwingend recht (zie 2.7). Partijen kunnen daarvan in beginsel niet afwijken. Art. 1052 lid 2 Rv gaat dus voor art. 9 lid 2, slotzin, NAI Reglement, dat als een overeenkomst tussen partijen heeft te gelden (art. 1020 lid 6 Rv). Zulks betekent zelfs dat de wederpartij zich erop kan beroepen dat de verweerder zich volgend op het in het korte antwoord opgenomen inhoudelijk verweer niet langer kan beroepen op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht (dit ook omdat de verweerder ingevolge art. 7 lid 2 NAI Reglement helemaal niet verplicht was uitvoerig inhoudelijk verweer te voeren en de verweerder zulks kennelijk vrijwillig heeft gedaan).16

Art. 5ICC Rules kent op dit punt geen uitzondering ten aanzien van het beroep op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht, terwijl het wel voorziet in de indiening van een zogenaamd "Answer" volgend op de "Request for Arbitration". Het "Answer" is overigens niet helemaal te vergelijken met het korte antwoord in een arbitraal geding volgens het reglement van het Nederlands Arbitrage Instituut. Zo verlangt art. 5 lid 1 (b) en (c) ICC Rules dat het "Answer" "[Respondent's] comments as to the nature and circumstances of the dispute giving rise to the claim(s)" en "its response to the relief sought" behelst (vgl. daartoe art. 5 lid 1 ICC Rules en art. 7 lid 2 NAI Reglement).17 Art. 5 ICC Rules bepaalt, als gezegd, niets omtrent het beroep op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht (vgl. wel art. 6 lid 2 ICC Rules).18 Daarom zal volgens het toepasselijk arbitragerecht moeten worden bepaald of een beroep op onbevoegdheid tijdig is gedaan. Aangezien in het "Answer" ook inhoudelijk verweer moet worden opgenomen, is niet uitgesloten dat men zich ingevolge art. 1052 lid 2 Rv daarin tevens op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, zal moeten beroepen.19

Overigens wordt ook op dit punt wel verdedigd dat een bepaling als art. 1052 lid 2 Rv in het licht van art. 5 lid 1ICC met enige souplesse moet worden toegepast: "Thus, for example, under Article 186 of the Swiss Private International Law Act, any objection to jurisdiction must be raised "prior to any defense on the merits". In applying this provision, ICC arbitrators have held that jurisdictional objections may be made up until the fmalization of the Terras of Reference. (...).".20 Laatstgenoemde opvatting wordt wel bestreden: "While this solution is no doubt befitting, it is questionable in view of mandatory provisions such as PILS, Art. 186(2): an "Answer" within the meaning of ICC Rules, Art. 5 can hardly fail to be considered as an "answer on the merits".21 We zagen dat het - blijkens de wetsgeschiedenis op art. 1052 lid 2 Rv - erom gaat op welk moment de verweerder inhoudelijk verweer voert. Zulks betekent dat, als de verweerder onverhoopt - in strijd met art. 5 lid 1 ICC Rules - geen inhoudelijk verweer voert in zijn "Answer", doch later wél (alsnog) inhoudelijk verweer voert, zich daarbij ook nog op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht mag beroepen.

Indien niet tijdig beroep wordt gedaan op de onbevoegdheid op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, wordt aangenomen dat partijen alsnog arbitrage zijn overeengekomen.22 Indien op deze grond niet tijdig beroep op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht is gedaan, is het recht vervallen om dit beroep later, hetzij in het arbitraal geding, hetzij bij de gewone rechter, alsnog te doen.23

Mijns inziens zal niet spoedig mogen worden aangenomen dat het beroep op de onbevoegdheid op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt niet mogelijk is of was. In het uitzonderlijk geval van de zaak Bakkum/Brandsen-Visser wordt achteraf - in een geding tot vernietiging van het arbitraal vonnis bij de gewone rechter - aangevoerd dat het beroep op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht een "onbespreekbaar taboe" was. Het Hof verwerpt dit beroep:

’4.5. (...). Niet aan het verschijnen van Bakkum voor arbiters heeft de rechtbank doorslaggevende betekenis toegekend, maar aan het, zonder voorbehoud ten aanzien van de rechtsmacht van arbiters, door haar rechtsgeleerd raadsman indienen van een vordering in reconventie in de arbitrale procedure.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat Bakkum hiermee de rechtsmacht van arbiters heeft aanvaard en dat het haar niet vrijstaat daar later op terug te komen, ook niet door een beroep te doen op art. 6 EVRM, nu genoemde verdragsbepaling zich naar het oordeel van het hof niet verzet tegen het vrijwillig aanvaarden van de rechtsmacht van arbiters.

Hoge Raad:

3.4 (...).Voorts bestrijdt het middel met een rechtsklacht en een motiveringsklacht 's hofs oordeel dat Bakkum de rechtsmacht van arbiters [ook ten aanzien van de eis in conventie] vrijwillig heeft aanvaard doordat zij, zonder voorbehoud ten aanzien van deze rechtsmacht, in de arbitrale procedure een vordering in reconventie heeft ingesteld en dat het Bakkum niet vrijstaat daarop later terug te komen. (...). Het oordeel van het hof, dat verweven is met feitelijke waarderingen, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. (...)."24 [tekst toegevoegd]

Indien een partij wel tijdig beroep op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht wegens het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst heeft gedaan, en daaraan bepaalde stellingen ten grondslag heeft gelegd, doet zich de vraag voor of een partij daaraan nadien (in het arbitraal geding of een vernietigingsgeding) nog nieuwe stellingen ten grondslag mag leggen. In de zaak Smit c.s./Ruwa Bulbs heeft de Hoge Raad daarop een enigszins fijnmazig antwoord geformuleerd:

’3.4.1.

Op grond van art. 1052 lid 1 Rv is het scheidsgerecht gerechtigd zelf over zijn bevoegdheid te oordelen. Daarbij geldt evenwel dat de gewone rechter daarover het laatste woord heeft, aangezien hij (voor zover thans van belang) ingevolge art. 1065 lid 1, aanhef en onder a, Rv het arbitrale vonnis kan vernietigen indien hij — in afwijking van de beslissing van het scheidsgerecht — oordeelt dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt. Art. 1052 lid 2 bepaalt echter dat een partij die in het arbitraal geding is verschenen, een beroep op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, voor alle weren moet doen, op straffe van verval van haar recht op dat ontbreken later, in het arbitraal geding of bij de gewone rechter, alsnog een beroep te doen. In het verlengde daarvan bepaalt lid 2 van art. 1065 dat de in lid 1 onder a bedoelde vernietigingsgrond (dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt), in het in art. 1052 lid 2 genoemde geval niet tot vernietiging van het arbitrale vonnis kan leiden.

Dit samenstel van bepalingen strekt ertoe te bewerkstelligen dat, indien een partij de bevoegdheid van het scheidsgerecht wil betwisten vanwege het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage, daarover door het scheidsgerecht in een vroeg stadium van de procedure een beslissing kan worden genomen, waardoor zoveel mogelijk voorkomen wordt dat onnodige proceshandelingen verricht zouden worden indien een later (in het arbitraal geding of bij de gewone rechter) gedaan beroep op het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage, alsnog zou moeten leiden tot het oordeel dat het scheidsgerecht onbevoegd is.

3.4.2.

In het licht van deze strekking moet beoordeeld worden of en in hoeverre toelaatbaar is dat een partij die in het arbitraal geding voor alle weren een beroep op het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage heeft gedaan, het beroep daarop in het verdere verloop van het arbitraal geding dan wel in de vernietigingsprocedure met nieuwe feitelijke of juridische stellingen onderbouwt. Gelet op de over en weer in het geding zijnde belangen kan niet als algemene regel aanvaard worden dat daartoe nimmer ruimte zou bestaan. Zo is denkbaar dat een partij die voor alle weren een beroep op het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage heeft gedaan, pas naar aanleiding van een daartegen door de wederpartij gevoerd verweer reden heeft om haar beroep op deze grond (later in het arbitraal geding of bij de gewone rechter) met nieuwe feitelijke of juridische stellingen te onderbouwen. Anderzijds kan ook niet als algemene regel aanvaard worden dat onbeperkt ruimte bestaat voor het naderhand aanvoeren van geheel nieuwe feitelijke of juridische stellingen ter onderbouwing van een tijdig aangevoerde grond, omdat zulks de wettelijke regeling te zeer kan ondergraven. Daarom zal telkens in een concreet geval beoordeeld moeten worden of een nieuwe feitelijke of juridische stelling, mede gelet op de eisen van een goede procesorde, in strijd komt met de hiervoor weergegeven strekking van de wettelijke regeling. Daarvoor zal onder meer van belang kunnen zijn in welke mate de nieuwe stellingen aansluiten bij de eerdere (in het arbitraal geding ingenomen) stellingen, wat de reden is voor het niet eerder aanvoeren van de nieuwe stellingen, en of de desbetreffende partij in het arbitraal geding al dan niet werd bijgestaan door een advocaat."25

In het arbitraal geding had verweerder Ruwa Bulbs aanvankelijk de stelling ingenomen dat überhaupt tussen partijen geen overeenkomst was totstandgekomen en dat partijen daarom ook geen arbitrage waren overeengekomen (zie daartoe ook 5.8.2.2 sub c inzake de separabiliteit van het arbitraal beding). Aan de orde was de vraag of Ruwa Bulbs in het geding tot vernietiging van het arbitraal vonnis alsnog de stelling mocht innemen dat het geschrift (een koopbriefje) waarop Smit c.s. (eiseressen in het arbitraal geding) zich ten bewijze van de arbitrageovereenkomst beriepen geen verwijzing behelsde naar het reglement dat "in" arbitrage voorzag.26 Ofschoon de vraag aan de orde was of dit punt nog volgend op het arbitraal geding, in het geding tot vernietiging, aan de orde kon komen, geldt het antwoord dat de Hoge Raad op deze vraag formuleerde blijkens de aangehaalde overweging ook ten volle voor de uitbreiding van het beroep op onbevoegdheid tijdens het arbitraal geding. Ik zal daarop dadelijk nog afzonderlijk terugkomen.

Het verloop van het debat tussen partijen gaf aanleiding aan te nemen dat Ruwa Bulbs, ook nog volgend op de aanvankelijk ingenomen stelling dat tussen partijen überhaupt geen overeenkomst (transactie) en dientengevolge evenmin een arbitrageovereenkomst was totstandgekomen, de stelling mocht innemen dat het geschrift waarop Smit c.s. zich beriepen als bewijs van de arbitrageovereenkomst daartoe niet in aanmerking kon komen. Zulks komt sprekend tot uiting in de schematische weergave van het debat in de conclusie (sub 12, noot 8) van A-G HUYDECOPER voor het arrest van de Hoge Raad in deze zaak:

’Ik geef hieronder een partijdebat zoals ik dat hier op het oog had, schematisch weer:

A: U hebt met mij gecontracteerd, en daarbij arbitrage aanvaard.'

B: 'Ik ontken met U te hebben gecontracteerd, en dus ook dat ik arbitrage heb geaccepteerd.'

A: 'Jawel, want Uw vertegenwoordiger heeft op die-en-die datum een koopbriefje van ons ontvangen waarin naar algemene voorwaarden wordt verwezen die arbitrage voorschrijven. Uw vertegenwoordiger heeft zich vervolgens zo opgesteld dat wij daaruit Uw instemming mochten afleiden.'

B: 'De gang van zaken waar U zich op beroept ken ik niet; ik moet betwisten dat het zo is gegaan.'

A: 'Hierbij tonen wij U kopie van het koopbriefje zoals dat indertijd aan Uw vertegenwoordiger is meegegeven.'

B: 'Nu begrijp ik waar u op doelt. Ik wijs er echter op dat het koopbriefje niet de door U gestelde verwijzing naar een arbitraal beding bevat. Ook daarom zijn arbiters niet bevoegd.'

In deze gefingeerde (maar misschien wel 'herkenbare') dialoog, is plausibel dat partij B niet eerder met het aan de tekst van het koopbriefje ontleende argument naar voren kan komen, en in elk geval: niet eerder daarmee naar voren hoeft te komen, dan op het moment waarop dat in die dialoog gebeurt. Een (uitleg van een) regeling die deze partij toch op straffe van verval van rechten eraan zou houden, dit argument in een eerder stadium naar voren te brengen dringt zich op als onredelijk."27

Vraag is wel waar de grenzen nu precies liggen.28 De ontwikkeling van het partijdebat vormt de belangrijkste reden op grond waarvan reden kan bestaan dat een voor alle weren gedaan beroep op het ontbreken van een arbitrageovereenkomst met nieuwe feitelijke of juridische stellingen wordt onderbouwd. Mij dunkt dat voor het gezichtspunt in welke mate de nieuwe stellingen aansluiten bij de eerdere stellingen, nieuwe stellingen eerder zullen worden toegelaten naarmate zij nauwer aansluiten bij de eerdere stellingen.29 Ik leid dit mede af uit de overweging van de Hoge Raad dat niet als algemene regel kan worden aanvaard dat onbeperkt ruimte bestaat voor het naderhand aanvoeren van "geheel nieuwe feitelijke of juridische stellingen".30Mede gelet op de resterende gezichtspunten die de Hoge Raad noemt (i. e. de reden waarom de nieuwe stellingen niet eerder zijn opgeworpen en het punt van de rechtsbijstand), lijkt mij de ruimte voor nieuwe stellingen nog steeds tamelijk beperkt. Overigens zijn de gezichtspunten niet limitatief, doch ook niet cumulatief.31

Verdedigd kan worden dat het beroep op het ontbreken van een geldig arbitrageovereenkomst sowieso met nieuwe stellingen mag worden onderbouwd voorzover zij van openbare orde zijn. Hierbij kan mijns inziens aan het bewijsvoorschrift van art. 1021 Rv worden gedacht. Zodra wordt betwist dat een arbitrageovereenkomst is totstandgekomen, zal daartoe voor het bewijs ervan, zelfs ambtshalve, aan het bewijsvoorschrift van art. 1021 Rv moeten worden getoetst (zie 8.2.5). Zulks betekent dan ook dat een partij zich daarop ook nog moet kunnen beroepen, dit ook volgend op de aanvankelijk aan het beroep op het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst ten grondslag gelegde stelling(en).

Opmerking verdient dat in de zaak Smit c.s./Ruwa Bulbs als nieuwe stelling juist het bewijs van de arbitrageovereenkomst en het bewijsvoorschrift van art. 1021 Rv is opgeworpen, terwijl niet sowieso is beslist dat het scheidsgerecht hieraan ambtshalve had moeten toetsen op het moment dat Ruwa Bulbs zich erop beriep dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbrak en Smit c.s. zich erop beriepen dat wel degelijk een arbitrageovereenkomst tussen partijen bestond. Hiertoe zij opgemerkt dat niet in alle gevallen waarin een partij zich erop beroept dat een arbitrageovereenkomst ontbreekt, het bewijsvoorschrift van art. 1021 Rv voor toepassing in aanmerking komt of, anders gezegd, "soelaas" kan bieden. Art. 1021 Rv komt alleen voor toepassing in aanmerking als op grond van de stellingen van partijen bewijs noodzakelijk is omtrent de vraag of een arbitrageovereenkomst is totstandgekomen. Zulks was, voorzover ik kan afleiden, niet aan de orde in de zaak Smit c.s./Ruwa Bulbs, waarin Ruwa Bulbs aanvankelijk (alleen) had gesteld dat geen arbitrage was overeengekomen omdat überhaupt tussen partijen geen overeenkomst (transactie) was totstandgekomen. Als vervolgens kon worden vastgesteld dat tussen partijen wel een overeenkomst (transactie) was totstandgekomen, was daarmee als het ware gegeven dat partijen ook arbitrage waren overeengekomen, zoals strikt genomen ook voortvloeide uit de stelling van Ruwa Bulbs, die zich — in de weergave ervan — beperkte tot de "enkele" stelling dat partijen geen arbitrage waren overeengekomen omdat tussen hen geen overeenkomst (transactie) was totstandgekomen. Toepassing van het bewijsvoorschrift van art. 1021 Rv was daarom kennelijk (nog) niet aan de orde. Uiteraard blijft het een kwestie van uitleg van de stellingen van partijen. Het is dan ook lastig aan de beslissing in deze concrete zaak op dit punt in algemene termen conclusies te verbinden.

Het uitgangspunt van een tijdig beroep de onbevoegdheid van het scheidsgerecht van art. 1052 lid 2 Rv, lijdt overigens sowieso uitzondering als de zaak ingevolge art. 1020 lid 3 Rv niet vatbaar is voor arbitrage, hetgeen eveneens een punt van openbare orde vormt. Daarop kan een partij zich later nog beroepen, in het arbitraal geding, of bij de rechter, dit ingevolge art. 1052 lid 2 Rv jo. art. 1065 lid 2 Rv zelfs als zij zich daarvoor in het geheel nog niet erop had beroepen dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbrak.

Thans vraagt nog aandacht wat de betekenis is van de overweging in de zaak Smit c.s./Ruwa Bulbs dat een partij een beroep op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht op de grond dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt ook nog tijdens het arbitraal geding met nieuwe stellingen kan onderbouwen. Uiteraard zal het daarbij gaan om het beroep op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht op de grond dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt in het antwoord in het arbitraal geding met de daaraan ten grondslag gelegde stellingen en de vraag of dit beroep in het daaropvolgende bevoegdheidsincident met nieuwe stellingen kan worden onderbouwd. Als het scheidsgerecht de bevoegdheidsvraag niet eerst bij afzonderlijk tussenvonnis beslist, doch bij het eindvonnis afdoet, zal de vraag aan de orde zijn of nieuwe stellingen in het verder verloop van het arbitraal geding aan het beroep op onbevoegdheid ten grondslag kunnen worden gelegd. Vraag is evenwel wat heeft te gelden als het scheidsgerecht zich (bij arbitraal tussenvonnis) bevoegd verklaart en een partij daaropvolgend nog een nieuwe stelling ten grondslag legt aan het beroep op onbevoegdheid dat in het arbitraal geding inmiddels is beslist. Wij zagen dat niet is uitgesloten dat, volgend op een (gedeeltelijk) arbitraal eindvonnis, in een geding tot vernietiging aan het beroep op onbevoegdheid alsnog nieuwe stellingen ten grondslag worden gelegd. Ik meen daarom dat mag worden aangenomen dat evenmin is uitgesloten dat een beroep op onbevoegdheid volgend op een bevoegdverklaring (bij arbitraal tussenvonnis) met nieuwe stellingen wordt onderbouwd en dat dit ertoe kan leiden dat het scheidsgerecht zal moeten terugkomen op diens bevoegdverklaring (vgl. ook 11.4.4.3).32 Ik meen overigens wel dat moment waarop een partij een nieuwe stelling aan het beroep op onbevoegdheid ten grondslag legt, mede bepalend is voor het antwoord op de vraag of de nieuwe stelling wordt toegelaten. De criteria die de Hoge Raad noemt zijn immers niet limitatief. Mogelijk vormt dit punt onderdeel van de goede procesorde, waaraan de Hoge Raad expliciet refereert.33 Alsdan zal een nieuwe stelling waarschijnlijk eerder worden toegelaten als het scheidsgerecht nog niet heeft beslist op het beroep op onbevoegdheid, en met name als partijen in het bevoegdheidsincident over de bevoegdheid debatteren.

Ik zal tot slot nog kort stilstaan bij de vraag op welke wijze een partij zich erop moet beroepen dat het scheidsgerecht onbevoegd is wegens het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst. Aan het beroep op onbevoegdheid zelf zullen, mede gelet op het vorenstaande, niet al te hoge eisen mogen worden gesteld, met name niet als het een partij betreft die in persoon optreedt. Omdat de wet ook voorziet in onbevoegdverklaring wegens onregelmatige samenstelling (art. 1052 lid 3 Rv), zal wel op enigerlei wijze moeten blijken dat men zich beroept op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht wegens het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst. Daarin zitten twee aspecten: (i) met betrekking tot de voorgelegde zaak is helemaal geen arbitrageovereenkomst totstandgekomen en (ii) met betrekking tot voorgelegde zaak is wel een arbitrageovereenkomst totstandgekomen, doch deze is niet geldig. Het beroep kan op één of beide elementen aspecten betrekking hebben. Als een partij zich erop heeft beroepen dat in het geheel geen overeenkomst tot arbitrage is totstandgekomen en het scheidsgerecht concludeert dat wel degelijk een arbitrageovereenkomst is totstandgekomen, is het de vraag of het scheidsgerecht ambtshalve moet oordelen of de totstandgekomen arbitrageovereenkomst ook géldig is. Afgezien van arbitrabiliteitsvragen, die het scheidsgerecht in elk geval ambtshalve moet afdoen, hangt het antwoord daarop af van de vraag of de gewone rechter uiteindelijk ook ambtshalve de geldigheid van de overeenkomst zal toetsen (dit als verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis wordt gevraagd of als tegen het arbitraal vonnis een vordering tot vernietiging wordt ingesteld). We zullen zien dat dit afhankelijk is van de grond waarop de overeenkomst niet geldig is. Is de grond van openbare orde dan moet de geldigheid ambtshalve worden getoetst (zie voorts 11.5 en 11.6).

Voorts heeft mijns inziens ook het leerstuk van de separabiliteit gevolgen voor de wijze waarop een partij zich moet beroepen op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht wegens het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst. Ingevolge art. 1053 Rv is het scheidsgerecht bevoegd te oordelen over de rechtsgeldigheid van een hoofdovereenkomst waarvan de overeenkomst tot arbitrage deel uitmaakt of waarop zij betrekking heeft (zie 5.8 en 11.3). Indien een partij meent dat niet alleen een rechtsgeldige hoofdovereenkomst tussen partijen ontbreekt, doch ook een geldige arbitrageovereenkomst, zal zij tijdig en duidelijk een beroep op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht moeten doen wegens het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst. Hetzelfde geldt voor de partij die niet alleen met betrekking tot de hoofdovereenkomst een wilsgebrek veronderstelt, doch meent dat dit wilsgebrek ook de arbitrageovereenkomst betreft.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.