HR, 03-02-2012, nr. 10/01806

EVO. Arbeidsovereenkomst. Toepasselijk recht. Geval waarin arbeid uitsluitend en langdurig in Nederland werd verricht, maar waarin alle overige relevante aanknopingfactoren wijzen op verbondenheid met Duitsland. Indien in dergelijk geval steeds moet worden aangenomen dat, op grond van werknemerbeschermende strekking art. 6 lid 2 EVO, het recht van toepassing is van het land waar werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht, als bedoeld in art. 6 lid 2 onder a, verliest exceptieclausule aan het slot van art. 6 lid 2 mogelijk betekenis. Hoge Raad stelt prejudiciële vragen aan HvJEU met betrekking tot uitleg art. 6 lid 2 EVO.

3 februari 2012

Eerste Kamer

10/01806

EV/MD

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiser], handelende onder de naam Firma [A],

wonende te [woonplaats], Bondsrepubliek Duitsland,

EISER tot cassatie,

advocaten: mr. E. Grabandt, mr. J.P. Heering en mr. L. van den Eshof,

t e g e n

[Verweerster],

wonende te [woonplaats], Bondsrepubliek Duitsland,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 453263\CV EXPL 06-3008 van de kantonrechter te Tiel van 11 april 2007 en 15 augustus 2007;

b. de arresten in de zaak 104.004.580 van het gerechtshof te Arnhem van 17 februari 2009 (tussenarrest) en 15 december 2009 (eindarrest).

Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het eindarrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaten en voor [verweerster] door mr. M.V. Polak en mr. M.V.E.E. Jansen, beiden advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaten van [eiser] hebben bij brief van 23 september 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden die zijn vermeld onder 2 in de conclusie van de Advocaat-Generaal. Samengevat gaat het om het volgende.

(i) [Verweerster] is aanvankelijk van 1 december 1979 tot 1 januari 1994 bij [eiser] in dienst geweest.

(ii) Op 30 november 1994 hebben partijen opnieuw een (schriftelijke) arbeidsovereenkomst gesloten. Daarin wordt [verweerster] per 1 april 1995 aangesteld als "Geschäftsführerin/Vertrieb", met het recht voor [verweerster] om de functie desgewenst eerder te gaan vervullen. [Verweerster] is op 1 maart of op 1 april 1995 deze functie in Nederland gaan vervullen.

(iii) Bij brief van 19 juni 2006 heeft [eiser] onder meer als volgt aan [verweerster] bericht:

"Im Hinblick darauf, dass Ihr Arbeidsplatz als Geschäftsführerin für die Niederlande zum 30.06.2006 ersatzlos entfällt, weisen wir Sie an, mit Wirkung ab 01.07.2006 zu im übrigen unveränderten materiellen arbeitsvertraglichen Bedingungen als Bereichsleiterin Revision mit Dienstsitz in Dortmund tätig zu sein."

(iv) [Verweerster] heeft bezwaar gemaakt tegen de haar bij voormelde brief gegeven zogenoemde "Änderungskündigung".

(v) Zij is op 3 juli 2006 in Dortmund verschenen om met de werkzaamheden als regioleidster accountancy aan te vangen, doch heeft zich vervolgens op 5 juli 2006 ziek gemeld.

(vi) Vanaf 16 augustus 2006 heeft zij een uitkering krachtens de Duitse Krankenkasse ontvangen.

3.2.1 Tussen partijen zijn diverse gerechtelijke procedures gevoerd. In een daarvan heeft de kantonrechter, voor het geval in de bodemprocedure in hoogste instantie vast zou komen te staan dat Nederlands recht op de arbeidsovereenkomst van toepassing is, de arbeidsovereenkomst per 15 december 2007 ontbonden met toekenning aan [verweerster] van een vergoeding van € 557.651,52 bruto. Dit (voorwaardelijke) oordeel is in hoger beroep in stand gebleven.

3.2.2 In de onderhavige bodemprocedure heeft [verweerster] onder meer gevorderd dat de kantonrechter voor recht verklaart dat op de arbeidsovereenkomst tussen partijen Nederlands recht van toepassing is. De kantonrechter heeft deze vordering toegewezen. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Het was van oordeel dat geen sprake is van een stilzwijgende keuze voor het Duitse recht. Daartoe overwoog het (rov. 3.4):

"Naar het oordeel van het hof volgt, anders dan [eiser] stelt, uit de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en [verweerster] geen stilzwijgende keuze voor het Duitse recht. Partijen waren zich op het moment van het sluiten van de arbeidsovereenkomst niet, althans onvoldoende, bewust van het mogelijke grensoverschrijdende aspect dat de arbeidsovereenkomst zou verkrijgen. Achteraf kan geen stilzwijgende keuze voor het Duitse recht worden geconstrueerd. Dat de arbeidsovereenkomst in de Duitse taal is opgesteld maakt het voorgaande niet anders."

3.2.3 Ten aanzien van de vraag welk recht - ervan uitgaande dat partijen geen (stilzwijgende) rechtskeuze hebben gemaakt - van toepassing is op de arbeidsovereenkomst, overwoog het hof:

"3.6 Tussen partijen is niet in geschil dat [verweerster], ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst die partijen in november 1994 hebben gesloten, haar werkzaamheden gewoonlijk in Nederland verrichtte. Op grond van artikel 6 lid 2 sub a van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst ("EVO") is dus in beginsel Nederlands recht van toepassing op de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en [verweerster].

3.7 [Eiser] beroept zich echter op het laatste deel van artikel 6 EVO 'tenzij uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land'. Ter onderbouwing van zijn stelling beroept [eiser] zich op het gegeven dat het salaris vóór de invoering van de euro in Duitse marken werd betaald, dat de werkgever een Duitse (rechts)persoon is, dat de pensioenvoorziening bij een Duitse pensioenverzekeraar is ondergebracht, dat [verweerster] in Duitsland woont, dat de sociale premies in Duitsland worden betaald, dat in de arbeidsovereenkomst naar dwingendrechtelijke bepalingen uit het Duitse recht wordt verwezen en dat [eiser] de reiskosten van [verweerster] naar Nederland vergoedde.

Naar het oordeel van het hof leiden deze omstandigheden niet tot de slotsom dat Duits recht van toepassing is. De door [eiser] aangevoerde feiten zijn geen omstandigheden die medebrengen dat de overeenkomst nauwer is verbonden met Duitsland dan met Nederland. Ook de verwijzing van [eiser] naar verschillende rechterlijke uitspraken die haar standpunt onderstrepen leidt niet tot het oordeel dat Duits recht van toepassing is. In de door [eiser] naar voren gebrachte jurisprudentie is veelal sprake van een tijdelijke tewerkstelling in een ander land. In het geval van [verweerster] hadden de werkzaamheden in Nederland een permanent karakter, zodat geen sprake was van tijdelijke werkzaamheden in Nederland."

3.3 De Hoge Raad ziet aanleiding de onderdelen 3 tot en met 5 eerst te behandelen. Deze onderdelen richten klachten tegen het oordeel van het hof in rov. 3.7 dat de exceptie van het slot van art. 6 lid 2 EVO toepassing mist. Zij lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Daarbij dient het volgende te worden vooropgesteld.

3.4 In zijn uitspraak van 15 maart 2011, nr. C-29/10, NJ 2011/246 (Koelzsch/Luxemburg) heeft het HvJEU onder meer overwogen:

"40.

Uit het rapport betreffende het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, door M. Giuliano en P. Lagarde (PB 1980, C 282, p. 1) blijkt dat artikel 6 daarvan is ontworpen om te voldoen aan de 'behoefte aan een regeling die toegespitst is op de onderhavige onderwerpen, waarbij de ene partij overwicht heeft op de andere[, zodat] de partij die in sociaal-economisch opzicht in de contractuele relatie de zwakkere is, tegelijkertijd beter [wordt] beschermd'.

41.

Het Hof heeft zich eveneens door deze beginselen laten leiden in de uitlegging van de bevoegdheidsregels betreffende deze overeenkomsten, die zijn vastgelegd in het Executieverdrag. Het heeft immers geoordeeld dat in een geval waarin, zoals in het hoofdgeding, de werknemer zijn beroepswerkzaamheden in meer dan één verdragsluitende staat verricht, naar behoren rekening moet worden gehouden met het streven naar een passende bescherming van de werknemer als de sociaal zwakste contractpartij (zie in die zin arrest Rutten, reeds aangehaald, punt 22, en arrest van 10 april 2003, Pugliese,

C-437/00, Jurispr. p. I-3573, punt 18 [NJ 2007/416]).

42.

Aangezien de doelstelling van artikel 6 van het verdrag van Rome van 1980 een passende bescherming van de werknemer is, volgt daaruit dat deze bepaling moet worden opgevat als een waarborg dat eerder het recht van de staat waarin hij zijn beroepswerkzaamheden verricht, van toepassing is dan dat van de staat van de zetel van de werkgever. De werknemer oefent zijn economische en sociale functie immers in eerstgenoemde staat uit en, zoals de advocaat-generaal in punt 50 van haar conclusie heeft beklemtoond, zijn arbeid ondergaat ook in die staat de invloed van het politieke en het bedrijfsklimaat. Bijgevolg moet de eerbiediging van de in het recht van dat land geldende voorschriften ter bescherming van de arbeid zo veel mogelijk worden gewaarborgd.

43.

Gelet op de met artikel 6 van het verdrag van Rome van 1980 nagestreefde doelstelling moet het in lid 2, sub a, daarvan genoemde criterium van het land waar de werknemer 'gewoonlijk zijn arbeid verricht' dus ruim worden uitgelegd (...)."

3.5 Uit deze overwegingen blijkt dat art. 6 lid 2 EVO zo dient te worden uitgelegd en toegepast dat een passende bescherming wordt geboden aan de werknemer, als de sociaal(-economisch) zwakste partij, en dat uit dien hoofde het gestelde onder a in dit tweede lid in relatie tot het daarin onder b gestelde ruim dient te worden uitgelegd. Op zichzelf ligt het voor de hand om ook in de verhouding tussen het gestelde onder a en het slot van het tweede lid, het gestelde onder a ruim uit te leggen.

3.6 In de onderhavige zaak staat vast dat [verweerster] ter uitvoering van de overeenkomst haar arbeid uitsluitend in Nederland verrichtte en dat haar dienstverband met [eiser] - achteraf bezien - langdurig is geweest (ruim elf jaren). Voorts dient in cassatie tot uitgangspunt dat het Nederlandse recht in het onderhavige geval een verdergaande bescherming biedt aan de werkneemster tegen de door de werkgever gehanteerde "Änderungskündigung" dan het Duitse recht.

Daar staat echter tegenover dat alle overige relevante aanknopingsfactoren wijzen op een verbondenheid met Duitsland: het salaris werd vóór de invoering van de euro in Duitse marken betaald, de werkgever is een Duitse (rechts)persoon, de pensioenvoorziening is bij een Duitse pensioenverzekeraar ondergebracht, [verweerster] woonde tijdens haar dienstverband in Duitsland en haar reiskosten voor woon-werkverkeer naar Nederland werden vergoed door [eiser], de sociale premies werden in Duitsland betaald, en in de arbeidsovereenkomst wordt verwezen naar dwingendrechtelijke bepalingen uit het Duitse recht.

Indien in een dergelijk geval steeds moet worden aangenomen dat, op grond van de werknemerbeschermende strekking van art. 6 lid 2, het recht van toepassing is van het land waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht, als bedoeld in art. 6 lid 2 onder a EVO, verliest de exceptieclausule aan het slot van art. 6 lid 2 EVO betekenis. Naar het oordeel van de Hoge Raad kan de juistheid van deze conclusie niet buiten gerede twijfel worden aangenomen. In het licht hiervan ziet de Hoge Raad aanleiding om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU.

3.7 De overige onderdelen van het middel behoeven in dit stadium geen behandeling.

4. Omschrijving van de feiten waarop de door het HvJEU te geven uitleg moet worden toegepast

De Hoge Raad verwijst naar de hiervoor in 3.1 vermelde feiten, waarvan te dezen moet worden uitgegaan. Voorts dient tot feitelijk uitgangspunt het gestelde in de eerste twee alinea's van 3.6.

5. Vragen van uitleg

1. Dient het bepaalde in art. 6 lid 2 EVO aldus te worden uitgelegd, dat indien een werknemer de arbeid ter uitvoering van de overeenkomst niet alleen gewoonlijk maar ook langdurig en zonder onderbreking verricht in hetzelfde land, in alle gevallen het recht dient te worden toegepast van dat land, ook al wijzen alle overige omstandigheden op een nauwe verbondenheid van de arbeidsovereenkomst met een ander land?

2. Is voor een bevestigend antwoord op vraag 1 vereist dat de werkgever en de werknemer bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst, althans bij de aanvang van de arbeid, hebben beoogd, althans zich ervan bewust zijn geweest dat de de arbeid langdurig en zonder onderbreking in hetzelfde land zouden worden verricht?

6. Beslissing

De Hoge Raad:

verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Unie met betrekking tot de onder 5 geformuleerde vragen uitspraak te doen;

houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding tot het Hof van Justitie naar aanleiding van dit verzoek uitspraak zal hebben gedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 3 februari 2012.

Conclusie 03‑02‑2012

Inhoudsindicatie

10/01806

Mr L. Strikwerda

Zt. 9 sept. 2011

conclusie inzake

[Eiser]

tegen

[Verweerster]

Edelhoogachtbaar College,

1. Inzet van deze zaak is de vraag welk recht op grond van het EG-Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst van 19 juni 1980, Trb. 1980 nr. 156, hierna: EVO, van toepassing is op de arbeidsovereenkomst tussen partijen. Het gaat daarbij met name om de vraag of partijen op de voet van art. 3 lid 1 EVO stilzwijgend hebben gekozen voor de toepasselijkheid van het Duitse recht op hun arbeidsovereenkomst en, zo neen, of het Nederlandse recht op grond van de verwijzingsregel van art. 6 lid 2, aanhef en onder a, EVO dan wel het Duitse recht op grond van exceptieclausule van art. 6 lid 2, slot, EVO van toepassing is.

2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 2.1 van het bestreden arrest van het hof in verbinding met hetgeen in het tussenvonnis van de kantonrechter d.d. 11 april 2007 is overwogen omtrent de vaststaande feiten).

(i) Verweerster in cassatie, hierna: [verweerster], is aanvankelijk van 1 december 1979 tot 1 januari 1994 bij eiser tot cassatie, hierna: [eiser], in dienst geweest. Daarna is [verweerster] op 1 maart of op 1 april 1995 opnieuw bij [eiser] in dienst getreden en wel in de functie van 'Geschäftsführerin/Vertrieb' in Nederland.

(ii) Bij brief van 19 juni 2006 heeft [eiser] onder meer als volgt aan [verweerster] bericht:

(iii) [Verweerster] heeft bezwaar gemaakt tegen de haar bij voormelde brief gegeven 'Änderungskündigung'. Wel is zij op 3 juli 2006 in Dortmund verschenen om met de werkzaamheden als regioleidster accountancy aan te vangen.

(iv) [Verweerster] heeft zich op 5 juli 2006 ziek gemeld. Vanaf 16 augustus 2006 heeft zij een uitkering krachtens de Duitse Krankenkasse ontvangen.

3. [Verweerster] heeft [eiser] bij exploit van 4 juli 2006 gedagvaard voor de rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Tiel, hierna: de kantonrechter, en gevorderd dat de kantonrechter voor recht verklaart dat op de arbeidsovereenkomst tussen partijen Nederlands recht van toepassing is en voorts - onder meer en kort gezegd - dat de kantonrechter [eiser] beveelt [verweerster] tot haar werkzaamheden als 'Geschäftsführerin Niederlände' toe te laten.

4. Bij eindvonnis van 15 augustus 2007 heeft de kantonrechter de vorderingen van [verweerster] toegewezen. Wat de vraag naar het toepasselijke recht betreft, was de kantonrechter van oordeel dat niet is gebleken dat partijen, toen zij overeenkwamen dat [verweerster] met ingang van 1 april 1995 c.q. 1 maart 1995 de functie van 'Geschäftsführerin Niederlande' met standplaats Haaften, Nederland, ging vervullen, een stilzwijgende rechtskeuze voor het Duitse recht hebben gemaakt, en dat bij gebreke van een rechtskeuze de arbeidsovereenkomst ingevolge art. 6 lid 2 onder a EVO wordt beheerst door het Nederlandse recht, nu [verweerster] vanaf 1 maart 1995 gewoonlijk in Nederland haar werkzaamheden heeft verricht. Voorts achtte de kantonrechter de door [eiser] aangevoerde omstandigheden onvoldoende om op grond van de exceptieclausule van art. 6 lid 2, slot, EVO tot de toepasselijkheid van het Duitse recht te besluiten.

5. [Eiser] is van het vonnis van de kantonrechter van 15 augustus 2007 in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Arnhem, doch tevergeefs: bij eindarrest van 15 december 2009 heeft het hof het bestreden vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.

6. Evenals de kantonrechter was het hof van oordeel dat geen sprake is van een stilzwijgende keuze voor het Duitse recht. Daartoe overwoog het hof (r.o. 3.4):

7. Ten aanzien van de vraag welk recht - ervan uitgaande dat partijen geen (stilzwijgende) rechtskeuze hebben gemaakt - van toepassing is op de arbeidsovereenkomst, overwoog het hof:

"3.6 Tussen partijen is niet in geschil dat [verweerster], ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst die partijen in november 1994 hebben gesloten, haar werkzaamheden gewoonlijk in Nederland verrichtte. Op grond van artikel 6 lid 2 sub a EVO is dus in beginsel Nederlands recht van toepassing op de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en [verweerster].

8. [Eiser] is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit vijf onderdelen opgebouwd middel, dat door [verweerster] is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.

9. De onderdelen 1 en 2 van het middel zijn gericht tegen het oordeel van het hof met betrekking tot de vraag of partijen stilzwijgend een keuze voor het Duitse recht zijn overeengekomen.

10. Onderdeel 1 verwijt het hof [eiser] ten onrechte, althans zonder enige motivering, niet te hebben toegelaten tot het door hem aangeboden bewijs dat reeds ten tijde van het aangaan van de arbeidsovereenkomst, d.d. 30 november 1994, vaststond dat [verweerster] in Nederland zou gaan werken, althans dat op 30 november 1994 bekend was dat de functie die [verweerster] zou gaan bekleden per 1 april 1995 in Duitsland niet beschikbaar zou zijn.

11. Bij de beoordeling van deze klacht dient vooropgesteld te worden dat partijen bij een arbeidsovereenkomst, ook indien deze overeenkomst met slechts één enkel land is verbonden, ingevolge het bepaalde in art. 6 lid 1 jo. art. 3 lid 3 EVO, bevoegd zijn een rechtskeuze overeen te komen. Weliswaar is deze rechtskeuze, indien zij strekt tot aanwijzing van een rechtsstelsel van een ander land dan het land waarmee de overeenkomst uitsluitend is verbonden, blijkens het derde lid van art. 3 EVO in haar gevolgen beperkt tot een materieelrechtelijke rechtskeuze, nu de rechtskeuze niet ertoe kan leiden dat de dwingende bepalingen van het recht van het land waarmee de overeenkomst uitsluitend is verbonden worden opzijgezet, maar het doen van een rechtskeuze wordt door het derde lid van art. 3 EVO niet verboden. Zie R.I.V.F. Bertrams en S.A. Kruisinga, Overeenkomsten in het internationaal privaatrecht en het Weens Koopverdrag, 3e dr. 2007, blz. 25/26, en A.P.M.J. Vonken, Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, in: T&C Vermogensrecht, 5e dr. 2009, Art. 3, aant. 5. Onder de - hier niet toepasselijke - opvolger van het EVO, de zgn. Rome I-Verordening (Verordening (EG) nr. 593/2008, PbEU 2009 L 309) is dit niet anders is. Zie art. 8 lid 1 jo. art. 3 lid 4 van de verordening.

12. Dit betekent dat, anders dan het middel kennelijk tot uitgangspunt neemt, de door [eiser] gestelde en te bewijzen aangeboden omstandigheid dat ten tijde van het aangaan van de arbeidsovereenkomst van 30 november 1994 vast stond dat [verweerster] in Nederland zou gaan werken, althans dat op 30 november 1994 bekend was dat de functie die [verweerster] zou gaan bekleden per 1 april 1995 in Duitsland niet beschikbaar zou zijn, niet doorslaggevend is. Ook zonder dit 'élément d'extranité' waren partijen immers bevoegd (stilzwijgend) een rechtskeuze overeen te komen. De door [eiser] ingeroepen omstandigheid is derhalve zonder meer niet beslissend voor het antwoord op de vraag of partijen ten tijde van het aangaan van de overeenkomst van 30 november 1994 (stilzwijgend) zijn overeengekomen dat Duits recht op hun overeenkomst van toepassing is. Het desbetreffende bewijsaanbod van [eiser] moet dan ook als niet ter zake dienend worden aangemerkt, zodat het hof het recht niet heeft geschonden door daaraan voorbij te gaan. De rechtsklacht is derhalve ongegrond, terwijl de subsidiair voorgestelde motiveringsklacht faalt wegens gebrek aan belang.

13. Onderdeel 2 van het middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijs, in r.o. 3.4 (en r.o. 3.2) geen aandacht heeft besteed aan de stelling van [eiser] dat partijen (ook) op het moment dat [verweerster] haar werkzaamheden in Nederland aanving (op 1 maart 1995) een stilzwijgende rechtskeuze voor het Duitse recht hebben gemaakt. Voor zover het hof mocht hebben gemeend dat een rechtskeuze slechts ten tijde van het sluiten van de arbeidsovereenkomst kan worden gemaakt, getuigt dit oordeel volgens het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, is het tekortgeschoten in zijn motiveringsplicht, nu het geen, althans onvoldoende (kenbare) aandacht heeft geschonken aan die stelling, aldus het onderdeel.

14. Ook dit onderdeel is naar mijn oordeel tevergeefs voorgesteld.

15. De klacht dat het hof geen aandacht aan de door het onderdeel bedoelde stelling van [eiser] heeft besteed, faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof is aan de stelling niet voorbij gegaan maar heeft deze verworpen. Het hof heeft met zijn overweging - in r.o. 3.4 - dat (ook) "achteraf geen stilzwijgende keuze voor het Duitse recht (kan) worden geconstrueerd" kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat uit de stellingen van [eiser] (ook) niet kan volgen dat partijen na het sluiten van de overeenkomst alsnog (stilzwijgend) een rechtskeuze voor het Duitse recht zijn overeengekomen.

16. De klacht dat het hof ten onrechte zou hebben gemeend dat een rechtskeuze slechts ten tijde van het sluiten van de arbeidsovereenkomst kan worden gemaakt, mist eveneens feitelijke grondslag. Het hof heeft de stelling van [eiser] dat partijen op het moment dat [verweerster] haar werkzaamheden in Nederland aanving (op 1 maart 1995) alsnog een stilzwijgende rechtskeuze voor het Duitse recht hebben gemaakt, immers niet verworpen op de grond dat een rechtskeuze slechts ten tijde van het sluiten van de arbeidsovereenkomst kan worden gemaakt, maar op de grond dat [eiser] te weinig heeft gesteld om te kunnen aannemen dat partijen na het aangaan van de overeenkomst alsnog (stilzwijgend) een keuze voor het Duitse recht zijn overeengekomen.

17. De klacht dat het hof dit laatstbedoelde oordeel niet (voldoende) heeft gemotiveerd, voldoet niet aan de aan een cassatieklacht te stellen eisen en kan reeds daarom niet tot cassatie leiden. Het onderdeel vermeldt immers niet op welke stellingen in welk processtuk in de feitelijke instanties het hof verzuimd heeft te beslissen toen het tot het oordeel kwam dat [eiser] te weinig heeft gesteld om te kunnen aannemen dat partijen na het aangaan van de overeenkomst alsnog (stilzwijgend) een keuze voor het Duitse recht zijn overeengekomen.

18. De onderdelen 3 t/m 5 van het middel keren zich tegen de verwerping door het hof - in r.o. 3.7 - van de stelling van [eiser] dat op grond van de exceptieclausule van art. 6 lid 2, slot, EVO het Duitse recht de arbeidsovereenkomst van partijen beheerst.

19. Bij de beoordeling van deze onderdelen dient het volgende tot uitgangspunt te worden genomen.

20. De exceptieclausule van art. 6 lid 2, slot, EVO (thans art. 8 lid 4 Rome I-Verordening) houdt in dat het door de verwijzingsregels van art. 6 lid 2 onder a of onder b EVO (thans art. 8 lid 2 en 3 Rome I-Verordening) als toepasselijk aangewezen recht wijkt voor het recht van een ander land, indien "uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden" met dat andere land. De exceptieclausule stemt woordelijk overeen met de algemene exceptieclausule van art. 4 lid 5, slot, EVO (thans art. 4 lid 3 Rome I-Verordening). Het lijkt daarom voor de hand te liggen dat de exceptieclausule van art. 6 lid 2, slot, EVO dezelfde strekking heeft als de exceptieclausule van art. 4 lid 5, slot, EVO en dat bij de beoordeling van de vraag of een ander land nauwer bij de arbeidsovereenkomst is betrokken, dezelfde maatstaf dient te worden aangelegd, namelijk die welke is geformuleerd in HvJ EG 6 oktober 2009, zk C-133/08, ICF/Balkenende, NIPR 2009 nr. 275, besproken door o.a. M.V. Polak in AA 2009, blz. 830 e.v. en door S.F.G. Rammeloo in NIPR 2010, blz. 20 e.v.

21. In aanmerking dient evenwel te worden genomen dat de exceptieclausule van art. 4 lid 5, slot, EVO betrekking heeft op de algemene verwijzingsregeling van art. 4 EVO, die - blijkens het eerste lid van art. 4 EVO - uitsluitend is gebaseerd op het beginsel van de nauwste betrokkenheid, terwijl de verwijzingsregel van art. 6 lid 2 onder a EVO is gebaseerd op het zgn. beschermingsbeginsel, dat wil zeggen op het beginsel dat de aanwijzing van het toepasselijke recht wordt bepaald door de werknemersbeschermende strekking van het materiële recht en erop is gericht de werknemer de bescherming te verlenen die geldt in de omgeving waar hij zijn arbeid heeft te verrichten. Vgl. L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, 9e dr. 2009, nr. 40. Hieruit volgt dat bij de toepassing van de exceptieclausule van art. 6 lid 2, slot, EVO niet alleen feitelijk-geografische omstandigheden, maar ook omstandigheden die uit het oogpunt van het beschermingsbeginsel van belang zijn, een rol kunnen spelen. Dit betekent overigens niet dat bij de afweging betekenis mag worden toegekend aan de omstandigheid dat het recht van het ene land voor de werknemer tot een materieel gunstiger resultaat leidt dan het recht van het andere land. Het beschermingsbeginsel strekt ertoe de werknemer de bescherming te verlenen die geldt in zijn werkomgeving, doch niet om hem de toepassing te garanderen van het recht dat voor hem tot het gunstigste resultaat leidt. Zie nader over de exceptieclausule van art. 6 lid 2, slot, EVO: R.I.V.F. Bertrams en S.A. Kruisinga, Overeenkomsten in het internationaal privaatrecht en het Weens Koopverdrag, 3e dr. 2007, blz. 167/168; Vonken, a.w., Art. 6, aant. 4 sub e; V. Van Den Eeckhout, Navigeren door artikel 6 EVO-Verdrag c.q. artikel 8 Rome I-Verordening: mogelijkheden tot sturing van toepasselijk arbeidsrecht, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2010 (9) 1, blz. 49 e.v. Zie ook R. Plender & M. Wilderspin, The European Private International Law of Obligations, 3rd ed. 2009, blz. 321/322, nrs. 11-055 t/m 11-058, en Ch. Reithmann & D. Martiny, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl. 2010, blz. 1440/1441, RdNr 4862 (Martiny).

22. Ik keer terug naar de onderdelen 3 t/m 5 van het middel.

23. Onderdeel 3 verwijt het hof te hebben miskend dat de door hem in r.o. 3.7 weergegeven omstandigheden waarop [eiser] zich ter onderbouwing van zijn standpunt heeft beroepen, wel degelijk de conclusie kunnen dragen dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met Duitsland. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat die omstandigheden geen omstandigheden zijn die kúnnen meebrengen dat de overeenkomst nauwer is verbonden met Duitsland dan met Nederland, is dit oordeel volgens het onderdeel rechtens onjuist. In ieder geval heeft het hof niet (voldoende) inzicht gegeven in zijn gedachtegang, zodat zijn beslissing niet voldoende is gemotiveerd, aldus het onderdeel.

24. De door [eiser] aangevoerde omstandigheden komen er kort gezegd op neer dat de arbeidsovereenkomst van partijen in alle (relevante) opzichten, behalve voor zover het gaat om de plaats waar [verweerster] ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk haar arbeid verrichtte, met Duitsland is verbonden. Kon het hof, ondanks dit aanknopingsoverwicht met Duitsland, niettemin zonder schending van art. 6 lid 2, slot, EVO oordelen dat de arbeidsovereenkomst niet nauwer met Duitsland dan met Nederland is verbonden en dat dus voor toepassing van het Duitse recht in plaats van het door de verwijzingsregel van art. 6 lid 2 onder a EVO aangewezen Nederlandse recht geen plaats is?

25. Indien de verwijzingsregel van art. 6 lid 2 onder a EVO niet op het beschermingsbeginsel, maar enkel op het beginsel van de nauwste verbondenheid zou zijn gebaseerd, meen ik dat het hof niet aan de conclusie had kunnen ontkomen dat de arbeidsovereenkomst nauwer met Duitsland is verbonden dan met Nederland en dat aan de exceptieclausule dus toepassing moet worden gegeven. Indien uitsluitend het feitelijk-geografische aanknopingsoverwicht beslissend is, moet immers worden aangenomen dat in gevallen waarin alle relevante aanknopingspunten naar het ene land verwijzen, terwijl uitsluitend het in de verwijzingsregel als aanknopingsfactor gebezigde aanknopingspunt naar een ander land verwijst, de exceptieclausule toepasselijk is. Door in een zodanig geval de exceptieclausule niet tot te passen, zou men immers terugkeren naar de door het HvJ EG in het genoemde ICF/Balkenende-arrest nu juist verworpen restrictieve uitleg van de exceptieclausule als bedoeld in HR 25 september 1992, NJ 1992, 750 (Balenpers).

26. De verwijzingsregel van art. 6 lid 2, onder a, EVO is echter niet louter gebaseerd op het beginsel van de nauwste betrokkenheid, maar op het beschermingsbeginsel. Dit betekent dat bij de toepassing van de exceptieclausule van art. 6 lid 2 lid, slot, niet alleen beslissend is of met een ander land dan het land waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht een feitelijk-geografische aanknopingsoverwicht bestaat, maar ook of door toepassing van het recht van dat andere land afbreuk wordt gedaan aan de strekking van het beschermingsbeginsel. Uit de rechtspraak blijkt dat in dit verband met name belang wordt gehecht aan de duur van de tewerkstelling. Plender & Wilderspin, a.w., blz. 320, tekenen bij art. 8 lid 4 Rome I-Verordening (de opvolger van art. 6 lid 2, slot, EVO) aan:

"On analysis of various cases from the United Kingdom, France, Germany and the Netherlands, the following principles appear to emerge. Firstly, where all the factors apart from the place where the employee works are connected with a single country, the law of that country will be likely to govern the contract pursuant the art. 8(4) proviso. However, it seems that when the employee has worked in one country for a sufficiently long period of time, that period of work in that country can preclude the proviso from operating, despite all other factors being connected with a single different country."

Anders gezegd: in beginsel dient in gevallen waarin alle aanknopingspunten, behalve de plaats waar de werknemer zijn arbeid verricht, naar slechts één enkel land verwijzen, toepassing te worden gegeven aan de exceptieclausule van art. 6 lid 2, slot, EVO, tenzij de werknemer zijn arbeid langdurig of permanent in een ander land verricht. In dit laatste geval verzet het beschermingsbeginsel zich tegen toepassing van de exceptieclausule: het zou ertoe leiden dat de werknemer wordt onderworpen aan een ander beschermingsregime dan geldt in de omgeving waar hij langdurig dan wel op permanente basis ter uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst werkzaam is.

27. In het onderhavige geval staat vast dat [verweerster] permanent en gedurende meer dan tien jaar haar arbeid ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst met [eiser] in Nederland verrichte. Gegeven deze omstandigheid heeft het hof naar mijn oordeel geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de door [eiser] aangevoerde aanknopingspunten van de arbeidsovereenkomst met Duitsland, geen grond opleveren om met toepassing van de exceptieclausule van art. 6 lid 2, slot, EVO, de arbeidsovereenkomst onderworpen te achten aan Duits recht. De rechtsklacht van onderdeel 3 faalt derhalve. Dat geldt ook voor de motiveringsklacht. De overweging van het hof dat de werkzaamheden van [verweerster] in Nederland niet een tijdelijk, maar een permanent karakter hadden, is blijkens hetgeen hierboven is aangetekend, een toereikende en begrijpelijke motivering voor de beslissing om de exceptieclausule buiten toepassing te laten.

28. Onderdeel 4 verwijt het hof de in het onderdeel opgesomde, mede door [eiser] aangevoerde aanknopingspunten van de arbeidsovereenkomst met Duitsland ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijze niet kenbaar in zijn beoordeling te hebben betrokken.

29. Uit hetgeen hierboven bij onderdeel 3 is aangetekend, volgt dat dit onderdeel wegens gebrek aan belang geen doel kan treffen. Ook indien zou moeten worden aangenomen dat alle relevante aanknopingspunten, behalve de plaats van tewerkstelling, naar Duitsland verwijzen, dan nog heeft het hof op grond van de omstandigheid dat de tewerkstelling van [verweerster] in Nederland een langdurig en permanent karakter droeg, zonder schending van het recht kunnen oordelen dat voor de toepassing van de exceptieclausule van art. 6 lid 2, slot, geen plaats is. Dit oordeel is ook zonder dat het hof nader is ingegaan op de door het onderdeel bedoelde stellingen van [eiser], niet onbegrijpelijk.

30. Onderdeel 5 zal evenmin tot cassatie kunnen leiden. Het berust kennelijk op de hierboven als onjuist aangemerkte opvatting dat bij de beoordeling van de vraag of aan de exceptieclausule van art. 6 lid 2, slot, EVO toepassing moet worden gegeven in een geval waarin alle relevante aanknopingspunten, behalve de plaats van tewerkstelling, naar één enkel land verwijzen, geen betekenis toekomt aan de duur van de tewerkstelling.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Beroepschrift 10‑03‑2010

Heden de [tiende] maart tweeduizendtien;

ten verzoeke van [rekwirant], handelende onder de naam FIRMA [A], wonende te [woonplaats] ([gemeente]), Bondsrepubliek Duitsland, voor deze cassatieprocedure woonplaats kiezende te 's‑Gravenhage aan de Parkstraat 107 ten kantore van de advocaten bij de Hoge Raad der Nederlanden mr E. Grabandt en mr L. van den Eshof, die door mijn rekwirant zijn aangewezen om hem in deze cassatieprocedure te vertegenwoordigen;

[heb ik, Cornelis Lam, als toegevoegd kandidaat-deurwaarder werkzaam ten kantore van Arno Reinoud Fianderijn, gerechts-deurwaarder met vestigingsplaats te Arnhem, aldaar kantoorhoudende aan de Kronenburgsingel 8:]

AANGEZEGD AAN

[gerekwireerde], wonende te [woonplaats], Bondsrepubliek Duitsland, aan de [a-straat] [1], in de vorige instantie laatstelijk woonplaats gekozen hebbende te Zevenaar aan de Voltastraat 33 ten kantore van de haar laatstelijk vertegenwoordigende advocaat mr R. de Lange, aldaar aan dat gekozen domicilie op de voet van artikel 63 Rv mijn exploot doende, sprekende met en afschrift dezes latende aan

[MEVROUW C.W. LANGEREIS, KANTOORRGENOTE? MR R.DE LANGE VOORNOEMD, ALDAAR WERKZAAM;]

[DH.99k]

dat mijn rekwirant beroep in cassatie instelt tegen het op 15 december 2009 door het Gerechtshof Arnhem, sector civiel recht, onder zaaknummer 104.004.580 gewezen arrest tussen mijn rekwirant als appellant en de gerekwireerde voornoemd als geïntimeerde;

Vervolgens heb ik, deurwaarder, de gerekwireerde voornoemd

GEDAGVAARD

om op vrijdag de zevende mei tweeduizendtien, des voormiddags te 10.00 uur, [niet person, doch …] vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, welke terechtzitting zal worden gehouden in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52 te 's‑Gravenhage;

zulks teneinde tegen het aangevallen arrest te horen aanvoeren het navolgende

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het ten deze bestreden arrest, zulks ten onrechte om één of meer van de navolgende, zo nodig in onderlinge samenhang te lezen redenen:

R.o. 3.4: stilzwijgende rechtskeuze voor Duits recht

In r.o. 3.4 van het bestreden arrest overweegt het Hof dat naar zijn oordeel, anders dan [rekwirant] stelt, uit de arbeidsovereenkomst tussen [rekwirant] en [gerekwireerde] geen stilzwijgende keuze volgt voor het Duits recht, omdat partijen zich op het moment van het sluiten van de arbeidsovereenkomst niet, althans onvoldoende, bewust waren van het mogelijke grensoverschrijdende aspect dat de arbeidsovereenkomst zou verkrijgen en achteraf geen stilzwijgende keuze voor het Duitse recht kan worden geconstrueerd. Deze overwegingen geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed.

1.

Allereerst heeft het Hof [rekwirant] ten onrechte niet toegelaten tot het door hem in de mvg sub 6 en 7 op p. 10–11 aangeboden — relevante en voldoende concrete — bewijs ten aanzien van het feit dat reeds ten tijde van het aangaan van de arbeidsovereenkomst, d.d. 30 november 1994, vast stond dat [gerekwireerde] in Nederland zou gaan werken, althans dat op 30 november 1994 bekend was dat de functie die [gerekwireerde] zou gaan bekleden per 1 april 1995 in Duitsland niet beschikbaar zou zijn. Aldus is het Hof door het passeren van het bewijsaanbod uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans is 's Hofs beslissing om voorbij te gaan aan het door [rekwirant] gedane bewijsaanbod onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, nu het Hof in het geheel niet heeft gemotiveerd waarom hij dit bewijsaanbod passeert.

2.

Daarenboven heeft het Hof ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijs, in r.o. 3.4 (en r.o. 3.2) geen aandacht besteed aan de in dit verband (relevante en essentiële) stelling van [rekwirant] dat partijen (ook) op het moment dat [gerekwireerde] haar werkzaamheden in Nederland aanving (op 1 maart 1995) een stilzwijgende rechtskeuze voor het Duitse recht hebben gemaakt (zie cva sub 31; cvd sub 47–48 en mvg, sub 11 op p. 12 en de toelichting op grief 4, m.n. sub 3 op p. 19). Indien en voor zover 's Hofs overweging dat achteraf geen stilzwijgende keuze voor het Duitse recht kan worden geconstrueerd aldus moet worden gelezen dat het Hof heeft beslist dat een rechtskeuze slechts ten tijde van het sluiten van de arbeidsovereenkomst gemaakt kon worden, en niet op een later tijdstip, dan getuigt zulks van een onjuiste rechtsopvatting. Een rechtskeuze kan immers ook ‘achteraf’, dat wil zeggen na het sluiten van een overeenkomst, (rechtsgeldig) worden gemaakt, zodat het Hof niet, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, voorbij had mogen gaan aan de hierboven weergegeven stelling van [rekwirant]. Dat geldt evenzeer indien het Hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting; dan is 's Hofs beslissing niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, nu het Hof geen, althans onvoldoende, (kenbare) aandacht heeft besteed aan deze (relevante en essentiële) stelling.

R.o, 3.7: nauwere verbondenheid met Duits recht

In r.o. 3.7 van het bestreden arrest overweegt en beslist het Hof ten aanzien van het beroep van [rekwirant] op de uitzonderingsclausule zoals vervat in de slotzin van artikel 6 sub 2 EVO onder meer:

‘(…) Ter onderbouwing van zijn stelling beroept [rekwirant] zich op het gegeven dat het salaris vóór de invoering van de euro in Duitse marktn werd betaald, dat de werkgever een Duitse (rechts)persoon is, dat de pensioenvoorziening bij een Duitse pensioenverzekeraar is ondergebracht, dat [gerekwireerde] in Duitsland woont, dat de sociale premies in Duitsland worden betaald, dat in de arbeidsovereenkomst naar dwingendrechtelijke bepalingen uit het Duitse recht wordt verwezen en dat [rekwirant] de reiskosten van [gerekwireerde] naar Nederland vergoedde. Naar het oordeel van het Hof leiden deze omstandigheden niet tot de slotsom dat Duits recht van toepassing is. De door [rekwirant] aangevoerde feiten zijn geen omstandigheden die medebrengen dat de overeenkomst nauwer verbonden is met Duitsland dan met Nederland.

Ook de verwijzing van [rekwirant] naar verschillende rechterlijke uitspraken die haar standpunt onderstrepen leidt niet tot het oordeel dat Duits recht van toepassing is. In de door [rekwirant] naar voren gebrachte jurisprudentie is veelal sprake van een tijdelijke tewerkstelling in een ander land. In het geval van [gerekwireerde] hadden de werkzaamheden in Nederland een permanent karakter, zodat geen sprake was van tijdelijke werkzaamheden in Nederland.’

Door aldus te overwegen en te beslissen is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het door hem in r.o. 3.7 overwogene en besliste onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed.

3.

Het Hof miskent allereerst dat de door hem in r.o. 3.7 weergegeven omstandigheden waar [rekwirant] zich ter onderbouwing van zijn standpunt op heeft beroepen, wel degelijk de conclusie kunnen dragen dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met Duitsland, zodat Duits recht van toepassing is, en onjuist althans zonder nadere motivering — die ontbreekt — onbegrijpelijk is 's Hofs beslissing dat de door [rekwirant] aangevoerde feiten geen omstandigheden zijn die medebrengen dat de overeenkomst nauwer verbonden is met Duitsland dan met Nederland en deze omstandigheden (derhalve) niet de slotsom leiden dat Duits recht van toepassing is. Indien en voor zover het Hof heeft beslist dat de door [rekwirant] aangedragen feiten geen omstandigheden zijn die kúnnen medebrengen dat de overeenkomst nauwer verbonden is met Duitsland dan met Nederland, is zulks rechtens onjuist, nu deze omstandigheden (alle) relevant (kunnen) zijn in het kader van die vraag. Nu het Hof op geen enkele wijze inzichtelijk maakt waarom de door [rekwirant] aangedragen feiten niet met zich brengen dat de overeenkomst nauwer met Duitsland dan met Nederland is verbonden en (aldus) waarom zij niet tot de slotsom leiden dat Duits recht van toepassing is, en aldus geen enkel, althans onvoldoende, inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang, is zijn beslissing in ieder geval niet naar de eisen der wet met redenen omkleed.

4.

Daarenboven geldt dat naast de door het Hof in r.o. 3.7 genoemde feiten en omstandigheden ook de volgende omstandigheden van belang (kunnen) zijn in het kader van het door [rekwirant] gedane beroep op nauwere verbondenheid van de arbeidsovereenkomst met Duitsland:

—: dat de arbeidsovereenkomst in de Duitse taal is opgesteld (vgl. cvd sub 44,55 en 67–68);
—: dat (ook) [gerekwireerde] de Duitse nationaliteit heeft (vgl. cvd sub 55 en 65–66 en mvg sub 6 op p. 16);
—: dat [rekwirant] in Duitsland is gevestigd (vgl. cvd sub 55 en 61–64 en mvg sub 8 op p. 17);
—: dat het salaris van [gerekwireerde] op een Duitse rekening werd betaald ((mvg sub 6 op p. 16);
—: dat [gerekwireerde] in Duitsland in dienst is genomen (de arbeidsovereenkomst is in Duitsland ondertekend) en aldaar rapporteerde (vgl. cvd sub 55 en mvg sub 8 op p. 17);
—: dat [rekwirant] de verblijfskosten van [gerekwireerde] in Nederland vergoedde (vgl. mvg sub 8 op p. 17);
—: dat [gerekwireerde] in geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de Duitse arbeidsmarkt zal terugvallen (vgl. mvg sub 8 op p. 17 en sub 11 op p. 18);
—: dat [gerekwireerde] sinds 3 juli 2006 gewoonlijk haar werkzaamheden in Duitsland verricht (vgl. mvg sub 2–3 op p. 19–20) en gedurende haar ziekte een uitkering geniet van een Duitse ziekteverzekeraar (vgl. mvg sub 6 op p. 16).

Het gaat hier om relevante feiten en omstandigheden die door het Hof mede kenbaar hadden moeten worden betrokken bij beantwoording van de vraag of de arbeidsovereenkomst nauwer was/is verbonden met Duitsland, zodat Duits recht van toepassing is (in plaats van Nederlands recht). Nu Hof deze feiten en omstandigheden uit het oog heeft verloren en/of deze niet, dan wel onvoldoende (kenbaar) in aanmerking neemt, is zulks rechtens onjuist voor zover het Hof deze feiten en omstandigheden niet relevant acht voor de te beantwoorden vraag, althans is de beslissing niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. In het licht van deze feiten en omstandigheden is onjuist, dan wel onbegrijpelijk, dat de arbeidsovereenkomst niet nauwer is verbonden met Duitsland, zodat Duits recht van toepassing is.

5.

Voorts geldt dat 's Hofs overweging in r.o. 3.7, dat de verwijzing van [rekwirant] naar verschillende rechterlijke uitspraken die zijn standpunt onderstrepen niet leidt tot het oordeel dat Duits recht van toepassing is, omdat in de door [rekwirant] naar voren gebrachte jurisprudentie veelal sprake is van een tijdelijke tewerkstelling in een ander land, terwijl in het geval van [gerekwireerde] de werkzaamheden in Nederland een permanent karakter hadden (zodat geen sprake was van tijdelijke werkzaamheden in Nederland), eveneens rechtens onjuist is, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. Ten onrechte kent het Hof een doorslaggevende, althans leidende, rol toe aan de omstandigheid of al dan niet sprake is van tijdelijke tewerkstelling, zodat het Hof het beroep van [rekwirant] op deze uitspraken niet (slechts) op die grond had mogen afwijzen. Daarenboven geldt dat in ieder geval in twee van de door [rekwirant] genoemde uitspraken (JAR 1994/211 en NIPS 2004/135) sprake is van een langdurige tewerkstelling in een ander land, zodat (ook om die reden) zonder nadere motivering — die ontbreekt — niet valt in te zien waarom het beroep van [rekwirant] op deze uitspraken niet zou (kunnen) leiden tot het oordeel dat Duits recht van toepassing is.

MITSDIEN de Hoge Raad op grond van dit middel het aangevallen arrest zal vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad juist zal achten; kosten rechtens.

de kosten dezes zijn:
Exploit :	€	73,89
Opslag (BTW) :	€	14,04
Totaal :	€	87,93

Eiser kan op grond van de Wet Omzetbelasting 1968 de hem in rekening gebrachte omzetbelasting niet verrekenen, derhalve worden bovengemelde kosten verhoogd met een percentage gelijk aan het percentage genoemd in bovengenoemde wet.

t.k.-gerechtsdeurwaarder