11.4.2.3 Vrijwaring

Documentgegevens:

Mr. G.J. Meijer, datum 20-07-2011

Datum: 20-07-2011
Auteur: Mr. G.J. Meijer
JCDI: JCDI:ADS509719:1
Vakgebied(en): Burgerlijk procesrecht (V)

Ook bij de oproeping in vrijwaring zal de partij die een derde in vrijwaring oproept zich niet op een ontbrekende toetredingsovereenkomst beroepen. De derde zal zich daarop eventueel wel willen beroepen. Het is daarentegen niet uitgesloten dat ook de wederpartij van de partij die de derde in vrijwaring wil oproepen zich daarop wil beroepen. Dit geldt niet alleen als wij aannemen dat de derde ingevolge art. 1045 lid 4 Rv daadwerkelijk partij wordt in het arbitraal geding tussen de partij die oproept en de wederpartij, doch ook als wij aannemen dat art. 1045 lid 4 Rv bij vrijwaring toepassing mist en de derde geen partij wordt.

Het mag niet worden uitgesloten dat ingevolge art. 1045 lid 4 Rv in arbitrage de in vrijwaring opgeroepen waarborg niet alleen partij wordt in het arbitraal vrijwaringsgeding, doch vanzelf ook partij wordt in het arbitraal hoofdgeding, dit anders dan in het geding bij de gewone rechter (vgl. art. 210 e.v. Rv).1 Art. 1045 lid 4 Rv maakt immers geen onderscheid tussen de voeging en tussenkomst enerzijds, in welk geval partijen — evenals in een geding bij de gewone rechter — wel degelijk partij worden in het arbitraal hoofdgeding, en vrijwaring anderzijds.2

Zelfs kunnen wij ons afvragen of bij de toelating van een derde in vrijwaring in arbitrage noodzakelijkerwijs een (arbitraal) hoofdgeding en (arbitraal) vrijwaringsgeding moeten volgen waarin vervolgens afzonderlijk uitspraak wordt gedaan, zoals bij de gewone rechter geschiedt als een derde in vrijwaring mag worden opgeroepen.3 De bepalingen terzake in een toepasselijk arbitragereglement zullen in dit opzicht van belang kunnen zijn.4

Opmerking verdient voorts dat in een geding bij de gewone rechter de in vrijwaring opgeroepen waarborg het recht heeft om zich in de hoofdzaak te voegen en dat hij daartoe geen toestemming van de rechter nodig heeft.5 Het is daarom niet uitgesloten dat bij vrijwaring in het arbitraal geding - dat informeler verloopt dan een geding bij de gewone rechter - moet worden aangenomen dat de in vrijwaring opgeroepen partij "eenvoudigweg" ook partij is geworden in het arbitraal hoofdgeding.6

Ik merk voorts op dat art. 1045 lid 3 Rv verlangt dat de in vrijwaring opgeroepen waarborg met beide partijen een toetredingsovereenkomst is aangegaan en niet alleen met de partij die de derde in vrijwaring heeft doen oproepen. Verdedigd wordt wel dat, als de waarborg slechts partij wordt in het vrijwaringsgeding, strikt genomen een toetredingsovereenkomst met alle partijen niet nodig is en een overeenkomst tot arbitrage tussen de partij en de waarborg volstaat.7Ik meen overigens dat een toetredingsovereenkomst nodig is, ongeacht of de derde partij wordt in het arbitraal (hoofd)geding (zie 9.2.4.3 sub b). En ook indien de derde, net als bij vrijwaring in een geding bij de gewone rechter, slechts partij wordt in het arbitraal vrijwaringsgeding en niet in het arbitraal hoofdgeding, zal de wederpartij van de partij die de derde in vrijwaring heeft opgeroepen, wel degelijk belang erbij hebben zich jegens de in vrijwaring opgeroepen partij op het ontbreken van een geldige toetredingsovereenkomst te beroepen (zie daartoe ook het al genoemde 9.2.4.3 sub b). Op dit punt kunnen mijns inziens dan ook eigenlijk geen argumenten aan de verlangde toetredingsovereenkomst tussen de waarborg en beide partijen worden ontleend.

Wederom merk ik op dat het scheidsgerecht ambtshalve toetst of een toetredingsovereenkomst (als bedoeld in art. 1045 lid 3 Rv) bestaat (zie ook 9.2.4.3 sub d). Zulks betekent dat een partij of de derde zich nog gedurende het gehele arbitraal geding erop kan beroepen dat een toetredingsovereenkomst ontbreekt en dat zelfs kan worden verdedigd dat dit nog voor het eerst in het vernietigingsgeding mogelijk is, ook als dit niet tijdens het arbitraal geding is geschied. Aldus bezien, vormt het eigenlijk een punt van openbare orde (art. 1065 lid 1 (e) Rv).

Ik zal thans bezien op welk moment de derde en de wederpartij van de partij die de derde in vrijwaring heeft opgeroepen zich erop moeten beroepen dat een toetredingsovereenkomst ontbreekt, dit voor het geval men aanneemt dat een partij zich niet nog gedurende het gehele arbitraal geding en zelfs voor het eerst in het geding tot vernietiging van een arbitraal vonnis erop kan beroepen dat een toetredingsovereenkomst ontbreekt.

De derde zal zich volgend op de toelating kunnen beroepen op een ontbrekende toetredingsovereenkomst. Doet zij dit niet, dan zal het recht om vernietiging van het arbitraal vonnis te vorderen, hetzij op grond van schending van de opdracht (art. 1065 lid 1 (c) Rv), hetzij de op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt (art. 1065 lid 1 (a) Rv), zijn vervallen (art. 1065 lid 4 Rv of art. 1052 lid 2 Rv).8 Aangenomen mag worden dat de derde zich daarop dan tijdig moet beroepen.

Ofschoon art. 1045 lid 3 Rv het scheidsgerecht verplicht, alvorens het tot toelating beslist, de originele partijen in het arbitraal geding daarover te horen, kan het scheidsgerecht ook de derde die in vrijwaring moet worden opgeroepen, horen.9 Alsdan kan de derde zich over het ontbreken van de verlangde toetredingsovereenkomst uitlaten. Overigens is de derde daartoe mijns inziens niet verplicht en kan hij zich — uitgaande van een ontbrekende arbitrageovereenkomst als grond tot vernietiging — nog uiterlijk "voor alle weren" (i.e. in zijn schriftelijk antwoord (in het arbitraal hoofdgeding en/of het arbitraal vrijwaringsgeding) of bij de mondelinge behandeling als een schriftelijk antwoord niet (langer) mag worden ingediend) beroepen op het ontbreken van een toetredingsovereenkomst (art. 1052 lid 2 Rv). Gaan wij uit van de schending van de opdracht als grond tot vernietiging, dan kan de derde zich in beginsel nog gedurende het gehele arbitraal geding erop beroepen dat een toetredingsovereenkomst ontbreekt (art. 1065 lid 4 Rv).

Indien de wederpartij van de partij die een derde in vrijwaring oproept, zich op een ontbrekende toetredingsovereenkomst beroept als zij (voorafgaande aan de toelating van de derde) over de toelating van de derde wordt gehoord, zal zij tegen een arbitraal eindvonnis nog een vordering tot vernietiging kunnen instellen, dit wederom hetzij op grond van schending van de opdracht of de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt (art. 1065 lid 1 (a) of (c) Rv).10 Het recht daartoe is niet verwerkt of vervallen. Heeft de wederpartij zich niet op een ontbrekende overeenkomst tot arbitrage beroepen toen zij over de toelating van de derde aan het geding is gehoord, dan zal zij dit mijns inziens nog wel mogen doen volgend op de toelating, zij het dat zij dit wel tijdig moet doen (zie art. 1065 lid 2 Rv jo. art. 1052 lid 2 Rv respectievelijk art. 1065 lid 4 Rv).

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Anders Burg. Rv. (SANDERS), art. 1045, aant. 4 en 5; VAN DELDEN (Arbitragerecht, 6.11.7) is van mening dat art. 1045 lid 4 Rv in dit opzicht onjuist is en dat steeds tussen de derde(n) en de originele procespartijen een nieuw afzonderlijk arbitraal geding bestaat, evenals bij de interventie in een geding bij de gewone rechter, zij het dat hij een uitzondering maakt voor de zakelijke vrijwaring waarbij de waarborg het geding overneemt (vgl. art. 212 Rv).

Bij voeging en tussenkomst in het geding bij de gewone rechter bestaat op grond van art. 217 e.v. Rv wel degelijk een driepartijengeding (SNUDERS, KLAASSEN & MEIJER, no. 183); met het arbitraal geding in art. 1045 lid 1 Rv en het arbitraal geding in art. 1045 lid 4 Rv moet gezien de formulering van de bepaling in beide gevallen hetzelfde arbitraal geding zijn bedoeld (te weten het arbitraal hoofdgeding).

Wellicht ook SANDERS, Het nieuwe arbitragerecht, art. 1045, aant. 4 met de opmerking dat het procesverloop in dit opzicht het beste aan het scheidsgerecht kan worden overgelaten; zie ook art. 1045 lid 4 Rv dat het aan partijen respectievelijk het scheidsgerecht overlaat op welke wijze het geding vervolgens zal verlopen (in dezelfde zin luidt ook 41 lid 5 NAI Reglement).

Art. 16 lid 6, 8 en 9 RAB voorziet uitdrukkelijk in een afzonderlijk arbitraal vrijwaringsgeding, doch het blijft mijns inziens de vraag of de in vrijwaring opgeroepen waarborg op grond daarvan slechts partij is in het arbitraal vrijwaringsgeding; verdedigd kan worden dat de waarborg op grond van art. 1045 lid 3 Rv (eveneens) partij wordt in het arbitraal hoofdgeding; we kunnen ons zelfs afvragen of bij een reglement van het bepaalde in art. 1045 lid 4 Rv kan worden afgeweken (zie 2.7).

HUGENHOLTZ/HEEMSKERK, no. 143 en STEIN/RUEB, Compendium, 8.5.3; vgl. ook HR 26 maart 1993 (NMB Postbank/Ontvanger), NJ 1993, 613 welk arrest overigens een bepaalde mate van 'verstrengeling' van de hoofd- en vrijwaringszaak bij de gewone rechter laat zien; indien de gedaagde in de hoofdzaak (tevens eiser in de vrijwaringszaak) voldoende belang had de waarborg in vrijwaring op te roepen, zal de eiser in de hoofdzaak bij afwijzing van de eis in de hoofdzaak en (als gevolg daarvan) in de vrijwaringszaak, in de kosten van het vrijwaringsgeding kunnen worden veroordeeld.

Ik wijs als gezichtspunt in dit opzicht ook op de 'vermenging' van hoofd- en vrijwaringszaak bij de gewone rechter die op — zo komt het mij voor — praktische gronden plaatsheeft (zie daartoe HR 26 maart 1993 (NMB Postbank/Ontvanger), NJ 1993, 613 en de conclusie van A-G VRANKEN (sub 37) vóór dit arrest).

Arbitragerecht (VAN DELDEN), 6.11.7, TEN CATE, BR 1986, blz. 333 en Burg. Rv. (SNIJDERS), art. 1045, aant. 4.

Ook Burg. Rv. (SNIJDERS), art. 1045, aant. 4 wijst in dit opzicht op art. 1052 lid 2 Rv; vgl. ook LALIVE, POUDRET & REYMOND, art. 28, aant. 2.2in fine die art. 8 Concordat sur 1' arbitrage (dat met art. 1052 lid 2 Rv overeenstemt) van toepassing oordelen als het gaat om art. 28 lid 1 Concordat sur l'arbitrage waarmee art. 1045 lid 3 Rv (aldus ook expliciet MvT II, TvA 1984/4A, blz. 34-35) overeenkomt.

Vgl. ook SANDERS, Het nieuwe arbitragerecht, art. 1045, aant. 2 en (met name) 3 en Burg. Rv. (SNIJDERS), art. 1045, aant. 4; soms verplicht een arbitragereglement daartoe zelfs (zie bijvoorbeeld art. 41 lid 4 NAI Reglement dat het scheidsgerecht verplicht ook de derden te horen).

10.

Vgl. wederom MvA II, TvA 1986, blz. 76; art. 1045 lid 3 Rv verplicht het scheidsgerecht om de partijen te horen alvorens het tot toelating beslist om bevoegdheidsproblemen te elimineren.